ECLI:NL:PHR:2017:226 Parket bij de Hoge Raad , 17-03-2017 / 16/05474

“De voorzitter merkt op dat de gecertificeerde instelling een verzoek tot wijziging van de omgangsregeling heeft ingediend bij de rechtbank. Een kopie van dat verzoek is bij het hof ingediend. De voorzitter deelt namens het hof mede dat, nu de omgangsregeling ook bij het hof voorligt en volgens vaste jurisprudentie alle recente informatie moet worden meegewogen bij beslissingen inzake omgang, het hof ook het verzoek tot schorsing van de omgangsregeling voor de duur van zes maanden bij zijn beoordeling zal betrekken.”

“3. De gecertificeerde instelling verweert zich daartegen [het verzoek van de moeder; A-G] en verzoekt het hof de bestreden beschikking te bekrachtigen en mitsdien het verzoek in hoger beroep van de moeder niet-ontvankelijk te verklaren dan wel af te wijzen. Ter terechtzitting heeft de gecertificeerde instelling haar verzoek aangevuld in die zin dat zij het hof verzoekt de omgangsregeling voor de duur van een half jaar te schorsen.

(…)

Omgang

11. De moeder stelt dat de omgangsregeling gezien de vooruitgang die zij heeft doorgemaakt, te beperkt is. (…)

De moeder erkent dat er recent tijdens een omgangscontact een escalatie heeft plaatsgevonden. De moeder stelt dat de door de gecertificeerde instelling voorgestane schorsing van de omgangsregeling naar aanleiding van dit incident buiten proporties is. Dat de minderjarigen hun moeder niet meer zouden mogen zien is schadelijk en druist in tegen het (inter-)nationale recht van kinderen op omgang met hun ouder(s). De moeder stelt voorts dat de omgang voortaan niet door de gecertificeerde instelling maar door het wijkteam begeleid dient te worden en dat de pleegouders niet langer bij de omgang zouden mogen zijn.

Ter terechtzitting heeft de moeder haar verzoek om uitbreiding van de omgangsregeling aangevuld met een verzoek tot nader onderzoek ex artikel 810a Rv naar de vraag of het in het belang van de minderjarigen is dat de omgangsregeling wordt stopgezet, wat de rol van de pleegouders moet zijn bij de omgang en welke begeleiding het meest passend zou zijn.

12. De gecertificeerde instelling verweert zich daartegen en voert het volgende aan.

(…)

Ter terechtzitting en in de op 15 augustus 2016 ingediende stukken heeft de gecertificeerde instelling nog naar voren gebracht dat de moeder zich tijdens het laatste bezoek niet heeft gehouden aan de gemaakte afspraken en dat het bezoekmoment is geëscaleerd. De moeder is agressief geweest richting de voogd, diens collega en de pleegvader en [kind 2] is daarvan getuige geweest. Het incident is besproken met de moeder - in aanwezigheid van haar advocaat en een wijkteammedewerkster - en daarbij heeft de moeder aangegeven dat zij zelf bepaalt wat ze wel en niet doet tijdens bezoeken en zich daarover door niemand iets laat zeggen. Gezien de agressieve houding van de moeder tijdens de omgangsmomenten, waarvan de minderjarigen getuige zijn, acht de gecertificeerde instelling de bezoeken voor de minderjarigen een zodanig zware belasting, dat deze niet meer in hun belang zijn. De gecertificeerde instelling acht een schorsing van de omgangsregeling voor de duur van zes maanden thans in het belang van de minderjarigen. De gecertificeerde instelling stelt dat het van belang is dat de moeder nu zelf een plan opstelt dat ziet op hoe zij zich in het vervolg wel aan de gestelde voorwaarden voor omgang kan houden. Als dat plan er ligt, zal de gecertificeerde instelling bezien of de bezoeken weer kunnen worden opgestart.

(…)

15. De raad voert aan dat de bezoeken tussen de moeder en de minderjarigen in de eerste plaats zijn bedoeld voor de minderjarigen, niet voor de moeder. De minderjarigen moten zich tijdens de omgangsmomenten veilig kunnen voelen. De moeder en de pleegouders moeten zich aanpassen aan wat de minderjarigen nodig hebben, niet andersom. De raad heeft om die reden begrip voor het verzoek van de gecertificeerde instelling om de omgangsregeling tijdelijk stop te zetten.

16. Het hof overweegt als volgt. Bij de beslissing op een geschil ter zake de omgang dient het hof rekening te houden met de meest actuele stand van zaken. Tegen die achtergrond betrekt het hof het verzoek tot schorsing bij zijn beslissing in hoger beroep. Uit het verhandelde ter terechtzitting en de overgelegde stukken is gebleken dat de moeder zich in het geheel niet heeft gehouden aan de door de rechtbank bij beschikking van 13 juli 2015 verbonden voorwaarden voor de omgangsregeling. Het hof acht voortzetting van die omgangsregeling op dit moment dan ook niet in het belang van de minderjarigen. Gelet op de ernstige escalatie van het laatste omgangscontact, de angst van de minderjarigen voor de moeder, de grote weerstand van de moeder tegen de pleegouders waaraan de minderjarigen hun veiligheid ontlenen, waardoor zij bij de contacten aanwezig moeten kunnen zijn om de minderjarigen steun te bieden, is het hof van oordeel dat omgang – daaronder begrepen telefonisch contact – op dit moment ernstig nadeel zal opleveren voor de geestelijke ontwikkeling van de minderjarigen. Het hof neemt daarbij ook in aanmerking dat de moeder alle schuld voor de escalaties buiten zichzelf legt en zich niet begeleidbaar opstelt. Het hof zal derhalve met analoge toepassing van art. 1:377e BW in samenhang met art. 1:377a lid 3 BW de moeder het recht op omgang voor de duur van een half jaar ontzeggen.

17. Het hof zal het verzoek om een nader onderzoek naar de omgangsregeling afwijzen, nu zulk een onderzoek de hiervoor onder 16 omschreven omstandigheden niet anders zal maken en derhalve niet tot een andere beslissing zal kunnen leiden. Het hof overweegt voorts dat de gecertificeerde instelling ter terechtzitting heeft toegezegd om onderzoek te laten verrichten door de Hondsberg – de instelling waar [kind 1] thans verblijft – naar de mogelijkheden tot herstel van de omgang alsmede naar de wijze waarop die omgang vormgegeven zal moeten worden. De moeder heeft ter terechtzitting aangegeven dat zij achter onderzoek door de Hondsberg kan staan.”

Onderdeel 1 ziet op rov. 16. Subonderdeel 1a klaagt dat inmenging in het recht van de moeder op haar familie- en gezinsleven, waaronder haar recht op omgang met de kinderen, alleen is toegestaan voor zover bij de wet daarin is voorzien (art. 8 lid 2 EVRM). Analoge toepassing van art. 1:377e jo. art. 1:377a, lid 3 BW is daarmee in strijd, aldus het subonderdeel.

Subonderdeel 1b (nrs. 11 en 12 van het middel) klaagt dat ‘s hofs oordeel op dit punt onbegrijpelijk is, nu niet wordt toegelicht wat het hof verstaat onder analoge toepassing (nr. 11). Mocht het hof bedoelen dat het de artikelen 1:377a en 1:377e BW analoog kan toepassen op het bij onderdeel 2 bedoelde verzoek van de gecertificeerde instelling, berust dat op een onjuiste rechtsopvatting omdat het enkele feit dat de minderjarigen onder voogdij van de gecertificeerde instelling staan, nog niet met zich brengt dat er sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking als bedoeld in art. 1:377e jo. art. 1:377a, lid 3 BW. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat daarvan wel sprake is, is dat onbegrijpelijk nu de gecertificeerde instelling daartoe onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld (nr. 12).

“1. Het kind heeft het recht op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. De niet met het gezag belaste ouder heeft het recht op en de verplichting tot omgang met zijn kind.

2. De rechter stelt op verzoek van de ouders of van een van hen of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast dan wel ontzegt, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang.

3.De rechter ontzegt het recht op omgang slechts, indien:

a. omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind (…).”

Artikel 1:377e BW bepaalt:

“De rechtbank kan op verzoek van de ouders of van een van hen of van degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind een beslissing inzake de omgang alsmede een door de ouders onderling getroffen omgangsregeling wijzigen op grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd, of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.”

Het kind en de niet met het gezag belaste ouder hebben recht op omgang met elkaar. Dit recht wordt, wat de niet met het gezag belaste ouder betreft, gewaarborgd door de artikelen 8 EVRM en 1:377a lid 1 BW, en wat het kind aangaat niet alleen door die laatstgenoemde bepaling, maar ook door de artikelen 9 lid 3 IVRK en 24 lid 3 Handvest van de grondrechten van de EU. De rechter kan de niet met het gezag belaste ouder het recht op omgang met het kind uitsluitend ontzeggen op de in artikel 1:377a lid 3 BW limitatief opgesomde gronden.²

Naast de ouders heeft ook degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind – dus als sprake is van family life/vie familiale − in beginsel recht op omgang.³

“Voor de duur van de ondertoezichtstelling kan de kinderrechter op verzoek van de gecertificeerde instelling een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken of een regeling inzake de uitoefening van het recht op omgang vaststellen of wijzigen voor zover dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk is.”

Een ondertoezichtstelling (ots) is een inbreuk op het gezag van de ouder(s) die minder ver gaat dan het toekennen van de voogdij (het gezag) aan de gecertificeerde instelling. Waar de gecertificeerde instelling in het kader van een ots de rechter kan verzoeken om vaststelling of wijziging van een omgangsregeling, ligt het voor de hand dat zij dat ook kan in het kader van de voogdij. Hierop wijst ook het gegeven dat, volgens het derde lid van artikel 1:265g BW, met het eindigen van de ots de omgangsregeling geldt als een regeling in de zin van artikel 1:253a of 1:377a BW.¹²

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3 en 16. Volgens subonderdeel 2a (nrs. 13 t/m 17 van het middel) gaat het hof uit van een onjuiste rechtsopvatting:

(i) omdat volgens art. 363 Rv, dat ook van toepassing is in een omgangszaak,¹⁶ een eiswijziging schriftelijk althans duidelijk kenbaar dient te geschieden (nr. 13);

(ii) omdat volgens art. 362 Rv geen zelfstandig verzoek kan worden gedaan in hoger beroep (nr. 14);

(iii) de gecertificeerde instelling in hoger beroep niet was opgekomen tegen de vastgestelde omgangsregeling en de moeder zo een feitelijke instantie wordt ontnomen is in strijd met art. 6 en 8 EVRM (nr. 15);

(iv) en, indien het hof zou hebben aangenomen dat de moeder de rechtsstrijd is aangegaan nu zij niet voldoende heeft geprotesteerd tegen het verzoek van de gecertificeerde instelling, het hof miskent dat het verzoek blijkens het proces-verbaal van de zitting juist ambtshalve door het hof in de procedure is betrokken (nr. 16).

Het middel voegt hieraan toe dat de verplichting van het hof om van de meest actuele stand van zaken uit te gaan, het hof niet ontslaat van de verplichting om deze procedurele grenzen in acht te nemen (nr. 17).

Volgens subonderdeel 2b is rov. 3 onbegrijpelijk, omdat blijkens het proces-verbaal van de zitting van 17 augustus 2016, de gecertificeerde instelling haar verzoek niet heeft aangevuld, maar het hof het tot de rechtbank gerichte verzoek van de gecertificeerde instelling ambtshalve als een tot hem gericht verzoek heeft aangemerkt. Voor zover het hof in rov. 3 en 16 meende het verzoek ambtshalve in behandeling te mogen nemen, is dat oordeel volgens subonderdeel 2c onjuist dan wel onbegrijpelijk nu art. 1:377g BW een speciale regeling kent voor ambtshalve toepassing en niet blijkt dat aan de voorwaarden uit die bepaling is voldaan.

In de kern klaagt onderdeel 2 dat het hof de kwestie van de schorsing van de omgang naar zich toe heeft getrokken terwijl die in het hoger beroep niet volgens de daarvoor geldende procedureregels voorlag. Naar mijn mening gaat het onderdeel niet op.

De gecertificeerde instelling heeft haar aan de rechtbank gerichte verzoek toegezonden aan het hof met het oog op de mondelinge behandeling door het hof. Het hof heeft blijkens rov. 3 en 16 uit het verhandelde ter terechtzitting van 17 augustus 2016 en de overgelegde stukken afgeleid, dat de gecertificeerde instelling wenste dat haar verzoek tot schorsing van de omgangsregeling zou worden betrokken bij de beoordeling door het hof van het door de moeder ingestelde appel voor zover dat zag op de omgangsregeling.

Nu het hof kennelijk heeft geoordeeld dat het verzoek mede tot het hof was gericht, heeft het in zijn beschikking op dat verzoek gereageerd en dus niet – anders dan het onderdeel veronderstelt − ambtshalve een beslissing gegeven. Het verzoek kan worden gezien als het aanvoeren van een grief van de gecertificeerde instelling en in zoverre als het instellen van incidenteel appel, wat in gevallen als de onderhavige in dat stadium van de procedure nog mogelijk is. Het hof is dus niet – anders dan het onderdeel veronderstelt − uitgegaan van een wijziging van het verzoek of van een zelfstandig verzoek in de zin van art. 362 Rv, terwijl de moeder evenmin een instantie is onthouden.