Kort voor kerst deed de Amsterdamse Raad van Discipline uitspraak inzake het optreden van advocaten in het interne onderzoek bij NS. Binnen de advocatuur is reikhalzend uitgekeken naar deze uitspraak; die zou hopelijk enige kaders bieden voor de invulling van de open norm dat een advocaat haar of hem opgedragen zaken (uiteraard) zorgvuldig moet behandelen. De uitspraak stelt niet teleur.
Ruim twee jaar geleden schreef ik in het Strafblad (2015, afl. 5; zie onder), dat het mooie jaren waren geweest voor advocaten in de interne (fraude)onderzoekspraktijk, maar dat "na discussies in het verleden over door forensisch accountants uitgevoerde onderzoeken, thans de interne onderzoekspraktijk van advocaten op bijzondere aandacht rekenen. (…) Veel aandacht kwam daarbij (in de pers) toe aan het handelen van advocaten met betrekking tot het interne onderzoek bij de Nederlandse Spoorwegen (NS).”
Ik weet overigens niet of tegen de beslissing beroep is ingesteld
Uitspraak Raad van Discipline met betrekking tot optreden advocaten bij intern onderzoek NS
Op 18 december 2017 deed de Amsterdamse Raad van Discipline (de Raad) uitspraak na een klacht van een betrokkene en een dekenklacht, over het optreden van advocaten in het interne onderzoek bij NS. Binnen de advocatuur is – zowel door degenen die dergelijke onderzoeken uitvoeren als degenen die privé personen bijstaan die in dergelijke onderzoeken betrokken zijn – reikhalzend uitgekeken naar deze uitspraak. De uitspraak zou hopelijk enige kaders bieden voor de invulling van de open norm dat een advocaat haar of hem opgedragen zaken (uiteraard) zorgvuldig moet behandelen. In tegenstelling tot de forensisch accountants met de NBA-handreiking persoonsgerichte onderzoeken beschikken advocaten immers niet over meer uitgewerkte normen voor het doen van interne onderzoeken. De uitspraak stelt niet teleur. Ik weet overigens niet of tegen de beslissing beroep is ingesteld.
Belangrijk onderscheid: intern onderzoek dat extern bekend wordt gemaakt
De Raad maakt een onderscheid ten aanzien van de vraag of de onderzoeksresultaten wel of niet naar buiten worden gebracht. Dit is een belangrijk onderscheid, omdat dit onderscheid misschien ook wel kenmerkend is voor de breuk met het traditionele onderzoek dat advocaten altijd wel zullen moeten doen om tot goede advisering/bijstand te kunnen komen. Van oudsher leverde dat interne onderzoek bouwstenen op voor bijvoorbeeld een goede verdediging: het ging om de eigen informatieverzameling. In de beslissing van de Raad gaat het dus om intern onderzoek dat extern bekend is gemaakt.
Hoewel ik de gedachtegang van de Raad begrijp, vind ik het moeilijk mij voor te stellen waar dit in andere situaties toe zou moeten leiden
De Raad overweegt "dat het door de deken geformuleerde bezwaar dient te worden beschouwd in het licht van het feit dat de advocaat wist dat de NS zijn onderzoeksresultaten naar buiten wilde brengen, en dat het rapport 28/4 ook daadwerkelijk is gepubliceerd en aan de Minister verstrekt." Niet relevant is dat het onderzoek was ingestoken als intern onderzoek en dat pas later is beslist dat het rapport openbaar zou worden.
Maar ik vermoed dat bedoeld wordt dat de betrokkenheid van het advocatenkantoor een autoriteitsargument oplevert
De Raad oordeelt het ook van belang, dat het rapport is opgesteld door een advocatenkantoor (met een goede naam). De daarop volgende zin begrijp ik niet helemaal, maar ik vermoed dat bedoeld wordt dat de betrokkenheid van het advocatenkantoor een autoriteitsargument oplevert: als dit kantoor betrokken is, en bereid is de uitkomst van het onderzoek openbaar te maken, dan zal het onderzoek wel deugen. Hoewel ik de gedachtegang van de Raad begrijp, vind ik het moeilijk mij voor te stellen waar dit in andere situaties toe zou moeten leiden. Het is moeilijk voorstelbaar, dat de Raad in een andere situatie tot het oordeel zou komen, dat vanwege de minder goede naam van een kantoor minder hoge eisen gesteld hoeven te worden aan het onderzoek.
Zware eisen voor het onderzoek als sprake is van externe verantwoording
De Raad overweeg dat vanwege die externe verantwoording, onder meer met het oog op de daarbij betrokken belangen van derden "zware eisen" worden gesteld. De Raad somt drie eisen op waaraan bij externe verantwoording (in ieder geval) moet zijn voldaan:
1. het beginsel van hoor en wederhoor dient als leidraad te worden aangehouden. De Raad geeft aan dat er een reële kans op wederhoor moet zijn. Een termijn van 24 uur voor publicatie wordt in dat kader te kort geoordeeld. Tijdsdruk en slechte bereikbaarheid zijn ook geen rechtvaardiging. In dit specifieke geval werd (gelet op de inhoud van het rapport) geoordeeld, dat ook het feit dat formeel geen sprake was van een dienstverband dit niet anders maakte;
2. de onderzoeker doet al het redelijke om te voorkomen dat het openbaar gemaakte onderzoeksrapport aanleiding kan geven tot misverstanden, en;
3. het te publiceren rapport moet alle relevante feiten bevatten, ook als dat feiten betreft die de cliënt (de opdrachtgever van het onderzoek) wel kent maar het publiek nog niet.
Hoe zit het met de verhouding tussen de kernwaarden partijdigheid en onafhankelijkheid?
De eisen twee en drie leggen een zware verantwoordelijkheid op de betrokken advocaten. Het zal mijns inziens soms moeilijk zijn om aan de derde eis te voldoen. Daarbij meen ik dat deze eis mede moet worden bezien in het licht van de advocatuurlijke kernwaarden "partijdigheid" en "onafhankelijkheid". In de klacht is niet aan de orde gekomen de soms wel gepretendeerde "onafhankelijkheid/objectiviteit van het onderzoek" (ik ga er van uit, dat een dergelijke claim niet is gelegd). Betoogd kan worden, dat aan de derde eis meer waarde toekomst als objectief/onafhankelijk onderzoek wordt gepretendeerd. Als daarentegen duidelijk is, dat het om een partij(dig) onderzoek gaat, zal het de opdrachtgever mijns inziens vrijer moeten zijn om keuzes te maken. Uiteraard zal ook in het laatste geval rekening moeten worden gehouden met de belangen van derden.
Betrokkenen kunnen er soms echter belang bij hebben om een en ander niet vooraf in beton te gieten
Een protocol is niet verplicht, maar vaak wel zorgvuldig
Vervolgens wordt overwogen dat de betrokken advocaat zich (meer algemeen) had behoren te realiseren dat er "strenge eisen" gesteld worden aan de zorgvuldigheid van de procedure. Dit wordt niet verder uitgewerkt. Benoemd wordt wel, dat geen protocol was gemaakt op geleide waarvan het onderzoek verliep en aan de hand waarvan besloten zou worden wat er met de uitkomsten zou gebeuren. Deze werkwijze kan op zichzelf niet als onzorgvuldig worden aangemerkt. Dit oordeel lijkt mij verstandig, al zal een protocol op zichzelf dus vaak zorgvuldig zijn, bijvoorbeeld om afspraken te maken over de invulling van de hoor en wederhoor over de informatie waarover de betrokkene zelf kan beschikken, of om duidelijk te krijgen wat de scope van het onderzoek is. Betrokkenen kunnen er soms echter belang bij hebben om een en ander niet vooraf in beton te gieten.
Het is wat mij betreft nog niet duidelijk hoe dit verband precies moet worden beoordeeld
Geen belangenverstrengeling en het delen van vertrouwelijke informatie
In de individuele klacht heeft de Raad nog geoordeeld, dat het feit dat het kantoor van de advocaten NS ook bijstonden met betrekking tot het zogenoemde ACM-onderzoek niet tuchtrechtelijk verwijtbaar was. Dat zou mogelijk anders zijn geweest als de advocaten in het kader van die advisering vertrouwelijke gegevens van klager zouden hebben ontvangen. Daarvan is echter niet gebleken. Ook van de omstandigheid dat het kantoor de arbeidsrechtelijke zaak tegen klager heeft behandeld die voortvloeide uit het rapport valt de advocaat geen tuchtrechtelijk verwijt te maken. Niet is gebleken dat in dat kader vertrouwelijke informatie is gedeeld. De Raad legt hier twee keer een verband tussen het delen van "vertrouwelijke informatie" en de overige bijstand. Het is wat mij betreft nog niet duidelijk hoe dit verband precies moet worden beoordeeld.
Betrokkene namens opdrachtgever geen onderwerp van onderzoek
Ten slotte gaat de Raad bij de dekenklacht samengevat in op het opdrachtgeverschap, of in dit geval iets specifieker de betrokkenheid van een aanspreekpunt voor het onderzoek. Het is uiteraard van groot belang, dat de namens de opdrachtgever inhoudelijk betrokken aanspreekpunten niet zelf ook (deels) onderwerp van onderzoek zijn. In de praktijk zal blijken, dat dit niet altijd te voorkomen is. In dergelijke situaties zullen waarborgen moeten worden ingebouwd, om te voorkomen dat invloed wordt uitgeoefend op het onderzoek.
Ik vertrouw erop dat het overgrote deel van de beroepsgenoten daar wel hetzelfde over zal denken
Waardevolle lessen, maar work in progress om te komen tot best practices voor het doen van intern onderzoek
Ik meen dat uit de beslissing van De Raad waardevolle lessen kunnen worden getrokken voor toekomstige interne onderzoeken van advocaten, al zullen nog veel meer interne onderzoeken, concrete omstandigheden etc. moeten worden bezien voordat hopelijk gekomen kan worden tot best practices. Relativering past ook, want het is allemaal ook weer niet zo heel spannend, maar dat mag geen verbazing wekken. Het is immers de invulling van de open norm dat advocaten zorgvuldig werken. Ik vertrouw erop dat het overgrote deel van de beroepsgenoten daar wel hetzelfde over zal denken.
Naschrift
In 2015 schreef de auteur met Petra van Kampen in Strafblad een artikel onder de titel 'Trust me, I'm a lawyer'. Dit artikel is voor abonnees beschikbaar via de website van Strafblad. Bent u geen abonnee, maar wilt u dit artikel ontvangen, dan kunt u dat kosteloos aanvragen door een opmerking achter te laten bij deze blog; de uitgever neemt dan contact met u op.
iDeal