Een nieuwe arbeidsovereenkomst na proeftijdontslag: mag dat?

De proeftijd is bedoeld voor de werkgever en de werknemer om elkaar te leren kennen en voor de werkgever om de geschiktheid van de werknemer voor het werk te beoordelen. Tijdens de proeftijd gelden de reguliere regels van het ontslagrecht niet en kan zowel de werkgever als de werknemer op ieder gewenst moment de arbeidsovereenkomst per direct beëindigen. De werknemer heeft gedurende de proeftijd slechts minimale ontslagbescherming en is enkel beschermd tegen discriminatie en misbruik van recht.

Omdat dit natuurlijk best verstrekkend is, stelt de wet in artikel 7:652 BW strenge eisen aan het proeftijdbeding. Een daarvan is dat een proeftijd slechts voor een bepaalde tijd mag worden aangegaan. Dit mag slechts voor één of twee maanden, afhankelijk van de duur van de arbeidsovereenkomst. Indien een langere proeftijd wordt overeengekomen is deze, in zijn geheel, nietig. Dit wordt ook wel de ‘ijzeren proeftijd’ genoemd.

Aanbieden kortere arbeidsovereenkomst

Soms komt het voor dat een werkgever na de proeftijd nog niet zeker weet of de werknemer wel geschikt is. Veiligheidshalve kiezen de meeste werkgevers er dan voor het proeftijdbeding in te roepen en de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Daarbij komt het soms voor dat de werkgever gelijktijdig de werknemer een nieuwe, kortere arbeidsovereenkomst aanbiedt, om de werknemer nog een kans te geven. Het is echter de vraag of dit verstandig is. Hoewel dit mogelijk uit een goed hart komt, kan namelijk ook worden betoogd dat de werkgever hiermee de facto de proeftijd verlengt. En dat mag niet.

Bedoeling om proeftijd te verlengen

Diverse rechters hebben al over deze problematiek geoordeeld. Zo oordeelde de Rechtbank Rotterdam op 5 juli 1985 (NJ 1986, 721) over een nieuwe arbeidsovereenkomst voor 4 maanden, waarbij de werkgever expliciet had vermeld dat deze werd aangeboden omdat de proeftijd van twee maanden ontoereikend was geweest voor een juiste beoordeling van de prestaties van de werknemer. De rechtbank oordeelde dat hier sprake was van een evidente bedoeling de proeftijd te verlengen en dat de proeftijd daarom in zijn geheel nietig was. Het proeftijdontslag was daardoor niet rechtsgeldig.

De Kantonrechter Wageningen oordeelde op 1 november 2010 (ECLI:NL:RBARN:2010:BO4467) in een vergelijkbare zaak eveneens dat de tweede, kortere arbeidsovereenkomst in feite fungeerde als een langere proeftijd. Relevant daarbij was dat de werkgever expliciet had gesproken over het “omzetten” van de eerste arbeidsovereenkomst van 12 maanden in een arbeidsovereenkomst voor 6 maanden. Daarnaast had de werkgever expliciet aangegeven dat de nieuwe arbeidsovereenkomst was bedoeld om het functioneren van werknemer over een langere periode te kunnen beoordelen. Dit was volgens de kantonrechter in strijd met de ratio van artikel 7:652 BW, zodat sprake was van een nietig proeftijdontslag. 

Initiatief ligt bij de werknemer

Er zijn echter ook uitspraken waarin werd geoordeeld dat het geven van een proeftijdontslag onder aanbieding van een kortere arbeidsovereenkomst wél was toegestaan.

Zo oordeelde de Kantonrechter Eindhoven op 6 mei 2010 dat het omzetten van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na afloop van de proeftijd niet werd aangemerkt als misbruik van de proeftijd. Daarbij achtte de kantonrechter doorslaggevend dat de werknemer, toen hem werd verteld dat de werkgever hem proeftijdontslag verleende, zélf om clementie had gevraagd en zijn leidinggevende had gevraagd of er niet nog iets voor hem kon worden geregeld. Zijn leidinggevende heeft vervolgens geregeld dat nog een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kon worden aangeboden en de werknemer heeft die arbeidsovereenkomst aanvaard. Nu de werkgever alleen op expliciet verzoek van de werknemer hem een tweede kans heeft gegeven, oordeelde de kantonrechter dat moeilijk kon worden gesproken van een misbruiksituatie.

Geen strekking tot ontduiking wettelijke termijn

Ook meer recent oordeelde kantonrechter Nijmegen in vergelijkbare zin in zijn uitspraak van 12 april 2018 (AR Updates 2018/670). Ook hier was sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met een proeftijdbeding. De werkgever riep het proeftijdbeding in, omdat hij nog niet naar volle overtuiging kon zeggen of de werknemer de functie goed vervulde. Daarbij merkte hij ook op dat het om een relatief nieuwe functie ging en hij zelf ook nog niet zo goed wist wat een goede vervulling van de functie precies behoorde te zijn. De werknemer gaf vervolgens aan dat zij graag nog een kans wilde krijgen, waarna de werkgever haar uit coulance een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aanbood. Onder die omstandigheden oordeelde de kantonrechter dat geen sprake was van misbruik van de proeftijd, omdat geen sprake was van een omzetting die de strekking heeft de wettelijke termijn te ontduiken.

Functie wordt door iemand anders vervuld

Tot slot kan in dit verband nog worden gewezen op een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 januari 2014. De uitspraak ging over een fitnessinstructteur met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, die tijdens de proeftijd werd ontslagen. De reden daarvoor was dat er een beter opgeleide kandidaat voor de functie gevonden was. Tegelijkertijd bood de werkgever de werknemer een arbeidsovereenkomst voor minder uren aan. De werknemer tekende deze nieuwe arbeidsovereenkomst niet, maar kwam wel werken. Vervolgens vorderde hij loon voor het aantal uren in zijn oude arbeidsovereenkomst, waarbij hij zich er onder meer op beriep dat sprake was van misbruik van de proeftijd. Het Gerechtshof oordeelde echter dat er geen aanwijzingen waren dat de werkgever de proeftijd had misbruikt. Daarbij achtte het Gerechtshof doorslaggevend dat de oorspronkelijke functie van de werknemer door iemand anders werd vervuld.

De lijn is flinterdun

Indien uit de bovenstaande uitspraken één conclusie kan worden getrokken, is het wel dat de vraag of iets misbruik oplevert veelal zal afhangen van de concrete omstandigheden waaronder de nieuwe arbeidsovereenkomst wordt aangeboden. Indien het initiatief hiervoor duidelijk bij de werknemer ligt en de werkgever deze stap evident niet zet om de proeftijd feitelijk te verlengen, lijkt het erop dat geen sprake is van misbruik van de proeftijd. De scheidslijn is echter flinterdun en helemaal risicoloos is dit nooit. Hoe dan ook is het belangrijk om in een voorkomend geval goed vast te leggen dat het initiatief bij de werknemer zelf vandaan komt.

Indien het initiatief voor de nieuwe arbeidsovereenkomst echter bij de werkgever ligt, is de kans aanzienlijk groot dat het aanbieden van een nieuwe, kortere arbeidsovereenkomst wél als misbruik van de proeftijd wordt gezien. Daarbij zal het weinig verschil maken of de intenties van de werkgever uit een goed hart komen of niet. Indien de werkgever de intentie heeft de proeftijd in feitelijke zin te verlengen, kwalificeert dit als misbruik en is het proeftijdontslag nietig. De ijzeren proeftijd is wat dat betreft onverbiddelijk.