Afwaarderingsverlies onzakelijke lening verhoogt opgeofferde bedrag deelneming

Samenvatting

Belanghebbende heeft in 1998 zonder zekerheden een lening verstrekt aan haar 100%-dochtermaatschappij GmbH. Bij voltooiing van de liquidatie van GmbH in 2001 bleek de vordering voor € 187.162 oninbaar. Belanghebbende heeft dat bedrag, vermeerderd met het in GmbH gestorte kapitaal (€ 25.638) op haar fiscale winst 2001 in mindering gebracht als liquidatieverlies ex art. 13d Wet VPB 1969. De inspecteur heeft die aftrek voor € 187.162 geschrapt.

In geschil is of de afwaardering van een onzakelijke lening omlaag (aan een deelneming) het door de moeder/crediteur voor de deelneming opgeofferde bedrag verhoogt, zodat het verlies op de lening, dat wegens het onzakelijk genomen debiteurenrisico fiscaal niet genomen kan worden ten tijde van de afwaardering, alsnog genomen kan worden bij liquidatie van de deelneming/debiteur. Het hof heeft die vraag ontkennend beantwoord.

A-G Wattel gaat er voor wat de onzakelijke lening betreft vanuit dat de Hoge Raad (nog) niet terugkomt op HR BNB 2008/191, dat wil zeggen niet reeds het aangaan van een lening met een volstrekt onzakelijk debiteurenrisico (ODR-lening) herkwalificeert tot informele kapitaalinbreng in de dochter/debiteur voor zover de lening niet extern aangetrokken had kunnen worden. Een dergelijk terugkomen is in deze zaak niet nodig om tot bevredigende resultaten te komen. Indien wel aanstonds deels geherkwalificeerd wordt, is duidelijk dat het opgeofferde bedrag verhoogd wordt met het geherkwalificeerde leningdeel reeds bij het aangaan van de ODR-lening.

A-G Wattel meent dat het systeem van de wet, het totale-winstbegrip, het systeem van de deelnemingsvrijstelling, de ratio…