Een aanbestedende dienst neemt een opschortende termijn in acht voordat hij de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst sluit.
Commentaar op Aanbestedingswet 2012 art. 2.127 (Aanbestedingsrecht)
Commentaar is bijgewerkt tot 13-02-2017 door mr. C.G. van Blaaderen
Artikel 2.127 Tekst van de hele regeling
1.
2.
De opschortende termijn, bedoeld in het eerste lid, vangt aan op de dag na de datum waarop de mededeling van de gunningsbeslissing is verzonden aan de betrokken inschrijvers en betrokken gegadigden.
3.
De opschortende termijn, bedoeld in het eerste lid, bedraagt ten minste 20 kalenderdagen.
4.
Een aanbestedende dienst behoeft geen toepassing te geven aan het eerste lid indien:
deze wet geen bekendmaking van de aankondiging van de overheidsopdracht door middel van het elektronische systeem voor aanbestedingen vereist;
de enige betrokken inschrijver degene is aan wie de overheidsopdracht wordt gegund en er geen betrokken gegadigden zijn;
het gaat om opdrachten op grond van een raamovereenkomst of specifieke opdrachten op grond van een dynamisch aankoopsysteem als bedoeld in afdeling 2.4.2.
A: Inleiding
Dit artikel vormt het hart van de rechtsbescherming en is nagenoeg gelijk aan de tekst van artikel 4 WIRA. Het schrijft een termijn aan een aanbestedende dienst voor die zij – in het kader van de rechtsbescherming van de overige benadeelde ondernemers – in acht moet nemen alvorens zij tot het sluiten van een rechtmatige overeenkomst met de door haar beoogde wederpartij kan overgaan. Dit artikel dient in samenhang met de artikelen 2.128, 2.130, 2.131 en 4.15 te worden gelezen.
B: Wetstechnische informatie
Voor de wetstechnische informatie verwijzen wij u naar de historische informatie bij Artikel 2.127.
C: Kernproblematiek
C.1: De opschortende termijn
Een aanbestedende dienst moet aan alle benadeelde ondernemers de mogelijkheid bieden om informatie over de gunningsbeslissing te verkrijgen en eventueel rechtsmaatregelen te treffen vóórdat de overeenkomst met de door haar beoogde wederpartij tot stand komt. Het is een aanbestedende dienst daarom niet toegestaan om direct ná de beslissing een opdracht aan de door beoogde inschrijver of gegadigde te gunnen en tot het sluiten van een overeenkomst over te gaan. Om die reden is de opschortende termijn als bedoeld in dit artikel – die in de praktijk ook wel standstill-termijn of Alcatel-termijn1 wordt genoemd – in het leven geroepen. Deze opschortende termijn waarborgt dat gedurende een bepaalde periode rechtsbescherming tegen een gunningsbeslissing van een aanbestedende dienst mogelijk is. Overeenkomsten die een aanbestedende dienst gedurende vorenbedoelde termijn sluit, zijn – behoudens de in artikel 2.127 lid 4 genoemde gevallen – in rechte vernietigbaar (zie artikel 4.15 sub b). Ook in het geval dat een aanbestedende dienst besluit niet tot gunning over te gaan moet aan alle benadeelde ondernemers de gelegenheid worden geboden om de rechtmatigheid van deze voorlopige beslissing in rechte te laten toetsen.2 De wet formuleert deze wachttermijn niet als een wettelijke vervaltermijn. Aanbesteders hebben echter wel de gewoonte om aanvullend in de aanbestedingsstukken te bedingen dat er sprake is van een vervaltermijn, die wordt overeengekomen door in te schrijven op de opdracht.
C.2: Aanvangsmoment van de opschortende termijn
Indien een aanbestedende dienst nalaat om de relevante redenen die aan haar gunningsbeslissing ten grondslag liggen mee te delen, gaat de opschortingstermijn niet lopen. Redengevend daarvoor is dat een afgewezen inschrijver of gegadigde feitelijk geen effectieve rechtsbescherming kan verkrijgen op het moment dat de gunningsbeslissing niet voldoende is gemotiveerd. In geval de relevante redenen zijn medegedeeld (zie artikel 2.130), gaat de opschortende termijn lopen op de dag nadat de mededeling van de gunningsbeslissing door de aanbestedende dienst aan alle betrokken inschrijvers en gegadigden (zie ook het commentaar bij artikel 1.1 en artikel 2.128) is verzonden. Echter ook in geval de mededeling van de relevante redenen niet volledig (of de motivering van de gunningsbeslissing zelfs gebrekkig) is, gaat de opschortende termijn gewoon lopen.3 Voor zover de aanbestedende dienst overigens heeft verzuimd om de mededeling aan alle betrokken inschrijvers en gegadigden te verzenden, begint de termijn niet eerder te lopen dan nadat het verzuim is hersteld.
C.3: Minimale duur van de opschortende termijn
De opschortende termijn bedraagt ten minste twintig kalenderdagen. Deze opschortende termijn is ten opzichte van de oude regeling met vijf dagen verlengd, om afgewezen inschrijvers en gegadigden meer gelegenheid te geven informatie over de gunningsbeslissing te verkrijgen en onnodige juridische procedures te voorkomen.4 Het is aanbestedende diensten toegestaan om een langere termijn dan twintig kalenderdagen te hanteren. Dit kan bij complexe aanbestedingsprocedures (bij concurrentiegerichte dialoog) verhelpen dat partijen noodgedwongen dagvaardingen moeten uitbrengen enkel om te verhinderen dat de opschortende termijn verloopt. Het hanteren van een kortere opschortingstermijn is slechts onder zeer bijzondere omstandigheden denkbaar. Hierbij kan bijvoorbeeld aan een situatie van dwingende spoed worden gedacht (zie artikelen 2.32 en 3.36). Indien de opschortende termijn van twintig kalenderdagen op een zaterdag, zondag of een in Nederland erkende feestdag afloopt, schuift deze op naar de eerst volgende werkdag. Dit vloeit voort uit de omstandigheid dat Verordening 1182/71 (hierna: de Verordening) en de Algemene termijnenwet (hierna: Atw) op de termijnen vermeld in de aanbestedingswet van toepassing zijn. Op eventuele vrijwillige verlengingen van de opschortende termijn door een aanbestedende dienst zijn de Verordening en de Atw niet van toepassing.5 Dergelijke vrijwillige verlengingen worden immers niet op een termijn voorspruitend uit de aanbestedingswet gegrond. Een vrijwillige verlenging eindigt overigens – tenzij alle betrokken partijen uitdrukkelijk anders zijn overeengekomen – niet op een specifiek tijdstip van een dag, maar op een volledige dag.6
C.4: Gevolgen van het eindigen van de opschortende termijn
Op het moment dat een aanbestedende dienst na het ongebruikt verstrijken van de opschortende termijn een definitieve gunningsbeslissing bekendmaakt, kan een benadeelde inschrijver daar niet meer succesvol tegen ageren. Het ongebruikt laten verstrijken van de opschortende termijn heeft – bij gebreke van een definitieve gunningsbeslissing – echter niet automatisch tot gevolg dat een betrokken inschrijver of gegadigde ook zijn rechten verliest om de gunningsbeslissing nog in rechte aan te vechten. Dit geldt te meer, nu een opschortende termijn niet gelijk is te stellen aan een specifieke contractuele vervaltermijn.7 Het staat aanbestedende diensten evenwel vrij om een contractuele vervaltermijn – met een aan de opschortingstermijn vergelijkbare duur – te hanteren.8 Een contractuele vervaltermijn kan zijn werking verliezen als een aanbesteder een benadeelde inschrijver verzoekt rechtsmaatregelen achterwege te laten.9
Een benadeelde inschrijver dient er overigens wel op bedacht te zijn dat laten verlopen van de opschortingstermijn risicovol is, omdat rechtsverwerking – in het kader van de plicht voortvarendheid te betrachten – aan de benadeelde inschrijver zou kunnen worden tegengeworpen.10 Een aanbestedende dienst zou in dat geval in een eventuele bodemprocedure kunnen aanvoeren dat een benadeelde inschrijver – indien zij niet binnen de opschortende termijn tot dagvaarden is overgegaan – niet aan haar schadebeperkingsplicht heeft voldaan.11 Het is overigens niet toegestaan om de opschortende termijn van twintig dagen te koppelen aan het laten vervallen van een recht op schadevergoeding. De vervaltermijn voor een schadevergoedingsactie moet langer zijn, opdat wordt voorkomen dat het verkrijgen van schadevergoeding onmogelijk is.12
C.5: Geen opschortingstermijn
Artikel 2.127 lid 4 kent drie uitzonderingen op de verplichting van de aanbestedende dienst om een opschortende termijn in acht te nemen. In die gevallen is het de aanbestedende dienst toegestaan om een overeenkomst met de door haar beoogde wederpartij te sluiten zonder een termijn van minimaal twintig kalenderdagen in acht te nemen.
C.5.1: Voorafgaande bekendmaking in Publicatieblad niet vereist
Ingeval een voorafgaande bekendmaking in het Publicatieblad niet is vereist, kan de opschortende termijn als hiervoor bedoeld buiten toepassing worden gelaten. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan opdrachten die de toepasselijke Europese drempelbedragen niet overschrijden (en het ARW 2012 evenmin op van toepassing is) of oorlogsmateriaal waarvoor geen voorafgaande bekendmaking is vereist.
C.5.2: Slechts één inschrijving
Indien een aanbestedingsprocedure is gevolgd, maar slechts één enkele inschrijving is ingediend kan de opschortende termijn eveneens achterwege worden gelaten. Van vorenbedoelde situatie is evenwel geen sprake als er één geldige inschrijving en één of meerdere ongeldige inschrijvingen zijn binnengekomen. Ongeldige inschrijvers behoren op grond van artikel 2.127 lid 2 immers nog steeds tot de aanbestedingsprocedure. Het gaat erom dat bij de aanbestedende dienst niet bekend moet zijn geworden dat er andere ondernemers zijn die een inschrijving hadden willen indienen. In dat laatste geval dient er namelijk vanuit te worden gegaan dat er geen benadeelde ondernemers zijn die een eventuele voorlopige gunningsbeslissing in rechte zouden willen aanvechten.
C.5.3: Raamovereenkomsten en dynamische aankoopsystemen
Om de voordelen van een dynamisch aankoopsysteem en een raamovereenkomst (gunstig effect van het snel tot stand komen van de gewenste overeenkomsten) in stand te houden, is ten aanzien van deze bijzondere aanbestedingsprocedures de mogelijkheid in het leven geroepen om de opschortende termijn buiten toepassing te laten. Het – zonder in achtneming van een opschortende termijn – sluiten van een overeenkomst is niet zonder risico’s. In artikel 4.15 lid 1 sub c is namelijk in de mogelijkheid voorzien om dergelijke overeenkomsten in rechte te vernietigen. Een aanbestedende dienst kan – in aansluiting op de termijnen die in de rechtsbeschermingsrichtlijnen worden genoemd – er evenwel voor kiezen om een kortere opschortende termijn van tien kalenderdagen na de datum van het versturen van het gunningsbesluit per fax of e-mail, dan wel tien kalenderdagen na ontvangst van het gunningsbesluit te hanteren. De aanbestedende dienst kan er voorts ook voor kiezen om de opschortende termijn vijftien kalenderdagen na verzending gunningsbesluit te laten verlopen. In de praktijk wordt van deze bepaling overigens vrijwel nooit gebruik gemaakt.
1
Zie gelijknamig arrest HvJ EU 28 oktober 1999, zaak C-81/98
(Alcatel).
2
HvJ EG 18 juni 2002, zaak C-92/00 (Hospital
Ingenieure); voorbeeld Vzr. Rb. Amsterdam 5 juni 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BX3731.
3
HR 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9231 en BW9233.
4
Kamerstukken II
2011/12, 32 440, nr. 68.
5
Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 22 februari 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BL5022.
6
Vzr. Rb. Alkmaar 21 september 2006, ECLI:NL:RBALK:2006:AY8679.
7
Gerechtshof Amsterdam 21 februari 2012, met de nrs. 200.084.515/01
(Amsterdamse Hogeschool voor de Kunsten/Hans van
Heeswijk Architecten), n.n.g.; Gerechtshof ’s-Hertogenbosch
12 februari 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ1714; Vzr. Rb.
’s-Gravenhage 7 augustus 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX6803; anders Vzr.
Rb. Zwolle 19 april 2012, ECLI:NL:RBZLY:2012:BW3325 en Vzr. Rb.
Dordrecht 18 oktober 2012, ECLI:NL:RBDOR:2012:BY0431.
8
Vzr. Rb. Arnhem 23 juni 2011, ECLI:BNL:RBARN:2011:BR0127 en
Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 22 februari 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BL5022; anders: Hof Leeuwarden 6
februari 2008, ECLI:NL:GHLEE:2012:BI8587, NJF 2009, 205.
9
Rb. Overijssel 24 juli 2013, «JAAN» 2013/175, ECLI:NL:RBOVE:2013:2127.
10
Vzr. Rb. Amsterdam 24 mei 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BX3388; Vzr.
Rb. ’s-Gravenhage 7 augustus 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX6803.
11
Vzr. Rb. Rotterdam 2 november 2004, ECLI:RBROT:2004:AS3395.
12
HvJ EU 27 februari 2003, zaak C-327/00, Jurispr. 2003, p. I-1907
(Santex).
D: Jurisprudentie uitgebreid
HvJ EG 18 juni 2002, zaak C-92/00, Jurispr. 2002, p. I-5553 (Hospital Ingenieure);in deze zaak is het Hof tot het oordeel gekomen dat ook tegen een besluit van een aanbestedende dienst tot intrekking van een openbare aanbesteding beroep moet openstaan bij de (civiele) rechter.
HvJ EG 28 oktober 1999, zaak C-81/98, Jurispr. 1999, p. I-7671 (Alcatel Austria AG);het Hof overwoog in deze zaak, kort samengevat, dat een aanbestedende dienst, voordat tot gunning wordt overgegaan, partijen aan wie de opdracht niet zal worden gegund, moet mededelen dat zij voornemens is de opdracht aan een van de andere inschrijvers te gunnen. In deze periode voorafgaande aan de definitieve gunning kunnen partijen – indien daar aanleiding toe is – naar de civiele rechter stappen.
HR 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9231 en ECLI:NL:HR:2012:BW9233 (Tele2/KPN, Staat c.s. /KPN);de Hoge Raad heeft in deze zaak geoordeeld dat een aanbestedende dienst – bijzondere omstandigheden daargelaten – de relevante redenen die aan de gunningsbeslissing ten grondslag zijn gelegd nadien niet mag aanvullen. Een nadere toelichting van de eerder vermelde redenen is toegestaan, nieuwe redenen niet.
Hof ’s-Hertogenbosch 12 februari 2013, «JAAN» 2013/49 , ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ1714 ;de opschortingstermijn heeft anders dan de aanbestedende dienst heeft betoogd niet het karakter van een vervaltermijn. Het hof oordeelt dat alleen dan sprake is van een vervaltermijn indien in de aanbestedingsstukken is vermeld dat klagende inschrijvers, op straffe van verval van rechten, binnen de opschortingstermijn gunningsbeslissing eventuele geschillen aanhangig moeten maken.
Hof Amsterdam 21 februari 2012, Rolnr. 200.084.515/01, n.n.g. (Amsterdamse Hogeschool voor de Kunsten vs. HvH Architecten);Aan een contractuele vervaltermijn worden in deze zaak hoge eisen worden gesteld. Volgens het hof moet er in de aanbestedingsdocumentatie in een duidelijke en in niet mis te verstane bewoordingen melding van worden gemaakt dat sprake is van een contractuele vervaltermijn, alsmede welke vorderingsrechten van de benadeelde ondernemer na ommekomst van deze termijn komen te vervallen.
Hof Leeuwarden 6 februari 2008, NJF 2009, 205, ECLI:NL:GHLEE:2008:BI8587;in het bestek was bepaald dat benadeelde inschrijvers, op straffe van niet-ontvankelijkheid, binnen 15 dagen tegen een gunningsbesluit op moesten komen. Het hof oordeelde in deze zaak dat het niet aan de aanbestedende dienst is om eenzijdig te bepalen dat afgewezen inschrijvers zich op straffe van verval van alle rechten binnen een korte termijn tot de rechter dienen te wenden.
Rb. Overijssel 24 juli 2013, «JAAN» 2013/175, ECLI:NL:RBOVE:2013:2127;een benadeelde inschrijver krijgt de kans om te bewijzen dat het beroep op een rechtsverwerkingsclausule door de aanbesteder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, mede gelet op de toepasselijkheid van de beginselen van behoorlijk bestuur waaronder het vertrouwensbeginsel.
Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 7 augustus 2012, «JAAN» 2012/159 , ECLI:NL:RBSGR:2012:BX6803;eiseres heeft de dagvaarding na het verstrijken van de opschortende termijn laten uitbrengen. De aanbestedingsstukken bevatten geen (contractuele) vervaltermijn. Dit ontslaat de inschrijver naar het oordeel van de voorzieningenrechter evenwel niet van de op haar – uit het aanbestedingsrecht voortvloeiende – rustende plicht om voortvarendheid te betrachten en zich pro-actief op te stellen (bekrachtigd door Hof ’s-Gravenhage 27 november 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BY8708).
Vzr. Rb. Amsterdam 24 mei 2012, «JAAN» 2012/121 , ECLI:NL:RBAMS:2012:BX3388 ;de voorzieningenrechter overweegt in deze zaak dat het – buiten de opschortingstermijn – ageren tegen een voorlopige gunningsbeslissing gevolgen kan hebben voor de rechtspositie van de benadeelde inschrijver, in die zin dat zou kunnen worden aangenomen dat deze partij haar rechten om bezwaar te maken tegen het gunningsvoornemen en de gunning heeft verwerkt.
Vzr. Rb. Zwolle 19 april 2012, «JAAN» 2012/97 , ECLI:NL:RBZLY:2012:BW3325 ;de voorzieningenrechter is in deze zaak van oordeel dat na ommekomst van de opschortingstermijn bezwaar maken niet meer mogelijk is, omdat een andere uitleg van de bepaling in de selectieleidraad zou meebrengen dat deze termijn geen rechtsgevolg heeft en daarmee zinledig is.
Vzr. Rb. Arnhem 23 juni 2011, «JAAN» 2011/82 , ECLI:NL:RBARN:2011:BR0127 ;de aanbestedende dienst heeft in de aanbestedingsstukken een bepaling opgenomen dat een klagende inschrijver, op straffe van niet-ontvankelijkheid, binnen 15 dagen een kort geding aanhangig gemaakt moet hebben tegen een voorgenomen gunningsbesluit. De voorzieningenechter heeft in deze zaak geoordeeld dat het de aanbestedende dienst vrijstaat om een vervaltermijn te bedingen.
Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 22 februari 2010, «JAAN» 2010/15 , ECLI:NL:RBGRA:2010:BL5022 ;de aanbestedende dienst heeft bij de gunningsbeslissing gemeld dat inschrijvers, in geval van bezwaren, binnen een termijn van 25 dagen een kort gedingprocedure aanhangig moet maken, bij gebreke waarvan het de aanbestedende dienst vrijstaat om tot gunning over te gaan. De voorzieningenrechter is van oordeel dat sprake is van een vervaltermijn, die de inschrijver ook zo heeft begrepen en geaccepteerd.
Vzrr. Rb. Alkmaar 21 september 2006, «JAAN» 2006/15 , ECLI:NL:RBALK:2006:AY8679 ;de aanbesteder heeft de opschortende termijn meermaals verlengd. Aan de bezwaarmakende inschrijver is gemeld dat de aanbesteder uiterlijk 28 augustus 2006 te 13.00 uur moet worden gedagvaard. De dagvaarding is om 13.40 uur betekend. De rechtbank overweegt dat in de wettelijke regelingen nergens een tijstip als einde van een termijn wordt genoemd en oordeelt dat de dagvaarding tijdig is uitgebracht.
E: Jurisprudentie nieuw
Meest recente jurisprudentie over Aanbestedingswet 2012 artikel 2.127.
F: Literatuurverwijzing
- Bel, N.A.J., 'Aanscherping van rechtsbescherming in aanbestedingszaken, een bespreking van Richtlijn 2007/66/EG', NTER 2008, p. 106-112.
- Hebly, J.M. e.a., Rechtsbescherming bij aanbesteding, Zutphen: Paris 2007.