Commentaar op Aanbestedingswet 2012 art. 2.129 (Aanbestedingsrecht)
Commentaar is bijgewerkt tot 13-02-2017 door mr. C.G. van Blaaderen
Artikel 2.129 Tekst van de hele regeling
De mededeling van de gunningsbeslissing van een aanbestedende dienst houdt geen aanvaarding in als bedoeld in artikel 217, eerste lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek van een aanbod van een ondernemer.
A: Inleiding
De wilsverklaring van de aanbestedende dienst om een overeenkomst aan een van de inschrijvers te gunnen, kan verbintenisrechtelijk worden gezien als de aanvaarding van het aanbod op grond waarvan de overeenkomst tot stand komt. Dit artikel vormt evenwel een doorkruising van deze verbintenisrechtelijke hoofdregel. De aanbestede overeenkomst komt nog niet tot stand op het moment dat de mededeling van de voorgenomen gunningsbeslissing de ‘winnende’ inschrijver heeft bereikt. De ratio hierachter is gelegen in het belang van een effectieve rechtsbescherming die een aanbestedende dienst aan alle belanghebbenden die bij de aanbestedingsprocedure zijn betrokken, moet bieden. Dit artikel is gelijkluidend aan het voormalige artikel 55 lid 1 Bao.
B: Wetstechnische informatie
Voor de wetstechnische informatie verwijzen wij u naar de historische informatie bij Artikel 2.129.
C: Kernproblematiek
C.1: Voornemen tot gunning is geen aanvaardingshandeling
De mededeling van de gunningsbeslissing betreft slechts een voornemen tot gunning en doet geen overeenkomst tot stand komen. Deze mededeling is dan ook niet gelijk te stellen aan een aanvaardingshandeling als bedoeld in artikel 6:217 van het Burgerlijk Wetboek. Na het uiten van de gunningsbeslissing dient de aanbestedende dienst een opschortende termijn in acht te nemen zodat belanghebbenden daartegen hun bezwaren kunnen uiten en indien noodzakelijk rechtsmaatregelen kunnen treffen. Indien een aanbestedende dienst haar gunningsbeslissing gebrekkig heeft gemotiveerd, kan zij deze fout in een later stadium niet meer herstellen door met een aanvullende motivering te komen.1 Slechts het nader toelichten van de reeds verstrekte relevante redenen is mogelijk. De aanbestedende dienst kan bij terecht door inschrijvers geuite bezwaren verbandhoudende met beoordelingsfouten evenwel nog steeds op haar voorgenomen gunningsbeslissing terugkomen en overgaan tot het houden van een herbeoordeling en het nemen van een nieuwe gunningsbeslissing2 of tot een intrekking van de aanbestedingsprocedure besluiten ingeval een rechtmatige gunning niet mogelijk is.3 De arresten van de Hoge Raad van 7 december 2012 brengen hierin geen verandering.4 In aanvulling op het vorenstaande kan een aanbestedende dienst op last van een rechterlijke uitspraak gehouden zijn terug te komen op een eerder bekend gemaakt gunningsvoornemen. De beoogde partij waar een aanbestedende dienst voorlopig aan wenst te gunnen kan om voornoemde redenen geen rechten aan de voorgenomen gunningsbeslissing ontlenen.
C.2: Aflopen opschortingstermijn leidt niet van rechtswege tot definitieve gunning
Na ommekomst van de opschortende termijn – zonder dat een belanghebbende een kort gedingprocedure jegens de aanbestedende dienst aanhangig heeft gemaakt – wordt de voorgenomen gunningsbeslissing niet van rechtswege in een definitieve gunning omgezet. Het aflopen van de opschortende termijn doet slechts de bevoegdheid aan de zijde van de aanbestedende dienst ontstaan om (rechtmatig) een opdracht definitief te gunnen aan de partij waarmee zij krachtens de voorgenomen gunningsbeslissing in zee wenst te gaan. Gelet op de aan een aanbestedende dienst toekomende contractsvrijheid kan van een definitieve gunning van rechtswege geen sprake zijn. Daarom is na het bekend maken van het gunningsvoornemen een nieuwe, op een rechtsgevolg gerichte, handeling van de aanbestedende dienst noodzakelijk om een overeenkomst met de door haar beoogde partij tot stand te laten komen. Dit geldt te meer, nu een aanbestedende dienst ook na het uiten van een gunningsvoornemen en het ongebruikt verlopen van de opschortende termijn nog zou kunnen besluiten om de aanbestedingsprocedure te beëindigen en niet tot definitieve gunning over te gaan.5
C.3: Aflopen opschortende termijn kan onder omstandigheden wel tot definitieve gunning leiden
Indien de aanbestedende dienst tijdens de aanbestedingsprocedure het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij na het verlopen van de opschortende termijn tot definitieve gunning van een opdracht aan de beoogde ondernemer zal overgaan, kan van rechtswege een overeenkomst tot stand zijn gekomen. Daarbij kan onder meer worden gedacht aan een voorlopig gunningsvoornemen dat – bij het vervullen van een opschortende voorwaarde – automatisch door de aanbestedende dienst wordt omgezet in een definitieve gunning. Indien een aanbestedende dienst zich nadien op het standpunt stelt dat een definitieve gunning van een opdracht nog niet heeft plaatsgevonden, zal zij in beginsel aannemelijk moeten maken dat vorenbedoelde voorwaarde niet is ingetreden6 of strijdig is met de regeling in haar aanbestedingsstukken.7 In aanvulling op het vorenstaande zou overigens ook kunnen worden betoogd dat het automatisch omzetten van een voorlopige gunning in een definitieve gunning met behulp van een opschortende voorwaarde strijdig is met de letterlijke tekst van artikel 2.129 van de Aanbestedingswet. In de praktijk zal dat naar verwachting slechts tot discussies leiden indien een benadeelde inschrijver daardoor in zijn belangen wordt geschaad. Een beroep op de regeling in artikel 3:40 BW ligt dan voor de hand. Of een aanbestedende dienst eveneens een beroep op vorenbedoelde bepaling kan doen is zeer twijfelachtig.
C.4: Gebondenheid aan definitieve gunning
Door definitief te gunnen aanvaardt een aanbestedende dienst een bindend aanbod van een van de inschrijvers en komt een rechtsgeldige overeenkomst tot stand. Het vorenstaande brengt in beginsel tevens mee dat ook de aanbiedingen van alle overige inschrijvers (impliciet) definitief worden verworpen.8 Een dergelijke omzetting van de voorlopige gunningsbeslissing in een definitieve gunning is in beginsel vormvrij en kan dus ook mondeling geschieden. Betoogd zou evenwel kunnen worden dat een dergelijke mondelinge mededeling – gelet op de definitiebepalingen van overheidsopdrachten voor werken, levering en diensten – schriftelijk door de aanbestedende dienst moeten worden bevestigd (zie artikel 1.1). Het bestaan van de mondelinge overeenkomst kan echter niet van deze handeling afhankelijk worden gesteld, nu een dergelijke benadering een doorkruising van het Europese recht met het nationale recht zou opleveren. De aanbestedende dienst kan in haar aanbestedingsstukken een regeling voorschrijven over de wijze waarop de omzetting van het voorlopige gunningsvoornemen in een definitieve gunning plaatsvindt.9 Het is in dat kader niet ongebruikelijk dat in aanbestedingsstukken de voorwaarde wordt opgenomen dat de overeenkomst pas definitief tot stand komt nadat de overeenkomst door alle betrokken partijen is ondertekend, dan wel dat de overeenkomst na het doorlopen van een verificatieprocedure pas definitief tot stand komt. Zodra een aanbestedende dienst een opdracht definitief heeft gegund, kan zij daar later niet meer op terugkomen.10
Een dergelijke overeenkomst bindt partijen. Dit betekent ook dat eventuele gebreken in de inschrijving van de partij aan wie de aanbestedende dienst definitief heeft gegund, een reeds tot stand gekomen overeenkomst niet meer kunnen aantasten.11 Het vorenstaande laat natuurlijk onverlet dat een aanbestedende dienst bij een gebrekkige uitvoering tot ontbinding van de gesloten overeenkomst kan overgaan.
D: Jurisprudentie uitgebreid
HR 4 mei 2012, «JAAN» 2012/101 , ECLI:NL:HR:2012:BV6687 ;geen overeenkomst tot stand gekomen. De aanbestedingsdocumenten bevatten een schriftelijk vormvereiste, waarmee van de vormvrije bepalingen in het Burgerlijke Wetboek (aanbod en aanvaarding) is afgeweken. De aanbesteder heeft nagelaten het aanbod van verweerster schriftelijke te accepteren. De stelling dat de overeenkomst ook mondeling tot stand kon komen, wordt vanwege het bestaan van een vormvereiste niet gevolgd.
Vzr. Rb. Den Haag 7 mei 2014, «JAAN» 2014/132, ECLI:NL:RBDHA:2014:5633;aanbestedende dienst wordt geacht niet gebonden te zijn aan een onjuiste formulering in een brief, omdat de gewraakte passage strijdig is met de in de leidraad omschreven gunningsprocedure.
Rb. Amsterdam 22 januari 2013, «JAAN» 2013/69 , ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ0664 ;naar aanleiding van de klachten van een inschrijver komt de aanbestedende dienst – ondanks twee eerdere gunningsvoornemens – alsnog tot de conclusie dat een rechtmatige gunning niet mogelijk is. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de aanbestedende dienst tot intrekking en heraanbesteding mag overgaan.
Rb. Midden-Nederland 4 januari 2013, «JAAN» 2013/41 , ECLI:NL:RBUTR:2013:BY7759 ;aanbestedingsstukken bevatten geen vormvereisten met betrekking tot totstandkoming van de overeenkomst. In de voorlopige gunningsbeslissing kondigt aanbesteder aan dat definitieve gunning plaatsvindt als er geen bezwaar wordt gemaakt en nadat de overeenkomst is ondertekend. Nadien stuurt aanbesteder een (onzorgvuldig geformuleerde) e-mailbericht dat er definitief wordt gegund. De voorzieningenrechter oordeelt dat een overeenkomst tot stand is gekomen, waaraan aanbesteder gebonden is.
Rb. Assen 2 april 2012, «JAAN» 2012/91 , ECLI:NL:RBASS:2012:BW4855 ;de voorzieningenrechter is van oordeel dat het verstrijken van de opschortingstermijn niet zonder meer meebrengt dat de aanbestedende dienst tot het sluiten van een overeenkomst moet overgaan. De inschrijving van de aanvankelijk door de aanbestedende dienst als winnaar aangemerkte partij was ongeldig. De dienst sluit de betreffende inschrijving – na een klacht – alsnog uit en trekt ook haar aanvankelijke gunningsvoornemen in.
Rb. ’s-Gravenhage 12 januari 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BV1636 ;de voorzieningenrechter is van oordeel dat door definitieve gunning van de overheidsopdracht impliciet de aanbiedingen van de overige inschrijvers zijn verworpen.
Rb. s-Gravenhage 3 oktober 2011, TA 2011/145, ECLI:NL:RBSGR:2011:BT6717 ;de aanbestedende dienst besluit om de aanbestedingsprocedure ondanks een reeds bekendgemaakt gunningsvoornemen alsnog eenzijdig af te breken, omdat inbesteden een hogere opbrengst oplevert.
Rb. Amsterdam 29 maart 2011, «JAAN» 2011/81 , ECLI:NL:RBAMS:2011:BQ3352 ;de aanbestedende dienst heeft de opdracht onder de voorwaarde dat er geen kort geding aanhangig wordt gemaakt gegund. Na de gunningsbeslissing brengt een benadeelde inschrijver een dagvaarding uit. De aanbestedende dienst gaat vervolgens over tot een herbeoordeling. De voorzieningenrechter is van oordeel dat vorenbedoelde gunningsbeslissing niet definitief is geworden.
Rb. Roermond 23 december 2009, «JAAN» 2009/174 , ECLI:NL:RBROE:2009:BK7490 ;de aanbestedende dienst is met de winnende inschrijver in onderhandeling getreden over het sluiten van een overeenkomst. Het nadien ongeldig verklaren van de inschrijving van de winnende inschrijver is dan niet meer mogelijk. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de aanbieding van de winnende inschrijver reeds aanvaard.
E: Jurisprudentie nieuw
Meest recente jurisprudentie over Aanbestedingswet 2012 artikel 2.129.
F: Literatuurverwijzing
- Pijnacker-Hordijk, E.H., G.W. van der Bend en J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2009.