A: Inleiding
Met artikel 2.23 Aanbestedingswet 2012 implementeert de wetgever diverse bepalingen als neergelegd in de artikelen 8, 9, 16 en 17 van Richtlijn 2014/24/EU. Het betreft in dit artikel situaties waarin de nationale wetgever – in navolging van de Europese wetgever – de procedureregels van deel 2 van de Aanbestedingswet 2012 niet van toepassing verklaart op een aantal specifieke omstandigheden bij het verstrekken van overheidsopdrachten.
Indien een beroep op artikel 346 lid 1 sub b VWEU gerechtvaardigd is, is Richtlijn 2014/24/EU op dergelijke opdrachten of prijsvragen niet van toepassing. Dit geldt eveneens voor het bepaalde in artikel 346 lid 1 sub a VWEU. Geen lidstaat is gehouden informatie of inlichtingen te verstrekken waarvan de verspreiding daarvan naar zijn oordeel strijdig zou zijn met de wezenlijke belangen van zijn veiligheid. De wetgever heeft echter wel een beperking willen aanbrengen op een te ruimhartig van toepassing verklaren van een beroep op artikel 346 VWEU. Dat heeft hij gedaan door voor overheidsopdrachten en prijsvragen op het terrein van defensie en veiligheid de op Richtlijn 2009/81/EG gebaseerde Aanbestedingswet op defensie en veiligheidsgebied (
Stb. 2013, 44) vast te stellen. Voor opdrachten die buiten de reikwijdte van die wet vallen, geldt in beginsel steeds deel 2 van deze wet. Voor een beperkt aantal, in dit artikel genoemde situaties, geldt een vrijstelling van de procedureregels.
Dit betekent dat voor dergelijke opdrachten het geheel van procedureregels van deel 2 van de wet buiten toepassing kan blijven, omdat de nationale wetgever de artikelen 2.1 tot en met 2.6a van de wet voor deze opdrachten buiten toepassing verklaart. Anders dan de Europese regelgeving is door de Nederlandse wetgever dus daarmee niet de gehele Aanbestedingswet 2012 op dergelijke opdrachten buiten toepassing verklaard. Dat zou betekenen dat deel 1 van de wet – en met name de uitgangspunten – wel onverkort op dergelijke opdrachten van toepassing zouden zijn. Dat zou dan impliceren dat ook die bijzondere situaties die buiten de normale aanbestedingsrechtelijke kaders zouden moeten vallen onder meer transparant zouden moeten zijn. Dat zou op gespannen voet staan met onder meer het gestelde in artikel 346 lid 1 sub a VWEU. Dit kan de wetgever niet hebben bedoeld. Dat zou immers in strijd zijn met het nuttig effect van het primaire verdragsrecht. Dit moet dan ook berusten op een fout van de wetgever. Dit noopt tot een motivering van het tevens uitsluiten van deel 1 van de wet bij dergelijke opdrachten met een richtlijnconforme uitleg, waarbij de bedoeling van de Europese wetgever alsnog tot uitdrukking wordt gebracht.
De per 1 juli 2016 aangepaste Aanbestedingswet 2012 bevat ook een aantal aanpassingen in het eerste lid, onderdelen a, e, g en h van dit artikel die voortvloeien uit het sedert 2013 in Nederland geldende regime voor opdrachten op het terrein van opdrachten voor defensie en op veiligheidsgebied.
C: Kernproblematiek
De memories van toelichting bij de Aanbestedingswet 2012 met betrekking tot dit artikel zijn tamelijk summier, terwijl deze bepaling toch wel enige toelichting behoeft. Dit speelt temeer nu jurisprudentie op dit terrein nagenoeg ontbreekt.
C.1: Opdrachten op het gebied van defensie
In het eerste lid onder a, b en c van dit artikel worden de procedureregels van de Aanbestedingswet 2012 buiten toepassing verklaard voor overheidsopdrachten die vallen onder de reikwijdte van artikel 346 VWEU, waarop de Aanbestedingswet op defensie en veiligheidsgebied van toepassing is, onderscheidenlijk gevallen waarop de Aanbestedingswet op defensie en veiligheidsgebied niet van toepassing is op grond van de artikelen 2.3, 2.16 of 2.17 van die wet.
Artikel 346 lid 1 sub b VWEU ziet op de aanschaf van wapens, munitie en oorlogsmaterieel. Voor het overgrote deel van dit soort opdrachten voorziet de Aanbestedingswet op defensie en veiligheidsgebied nu in procedureregels voor dit soort aanschaffingen. Artikel 346 lid 1 sub b is daarmee feitelijk een vangnet geworden. Voor alle aanschaffingen die niet onder het regime van artikel 346 VWEU of de Aanbestedingswet op defensie en veiligheidsgebied vallen, gelden in beginsel de normale aanbestedingsregels.
De toepassing van de uitzonderingsbepaling als bedoeld onder a van het eerste lid van de wet werd door de aanbestedende diensten weleens ruimhartig uitgelegd. De Europese Commissie onderstreept in een interpretatieve verklaring over de toepassing van het – toenmalige – artikel 296 (thans: artikel 346) dat toepassing van deze uitzonderingsbepaling alleen kon worden gerechtvaardigd bij de bescherming van wezenlijke veiligheidsbelangen van een lidstaat. Deze restrictieve uitleg is bevestigd door het Europese Hof van Justitie. Ook de aanschaf van goederen waarvan het gebruik voor zuiver militaire activiteiten onzeker is, valt buiten de werking van deze uitzonderingsbepalingen. De veelal te ruimhartige uitleg van artikel 346 lid 1 sub b VWEU heeft geleid tot het vaststellen van een aparte richtlijn voor de verwerving van opdrachten op het terrein van defensie en veiligheid. Deze richtlijn is geïmplementeerd door middel van de Aanbestedingswet op defensie en veiligheidsgebied.
De frequente inzet van strijdkrachten bij missies buiten het grondgebied van de Europese Unie maakt het naar het oordeel van de wetgever wenselijk dat ook voor de civiele aankopen onder operationele omstandigheden de procedurevoorschriften van deel 2 van de Aanbestedingswet 2012 in onderdeel d van het eerste lid buiten toepassing worden verklaard. Het gaat daarbij specifiek om aankopen bij in het operatiegebied gevestigde ondernemers. Het tweede lid van dit artikel beschrijft wat onder ‘civiele inkopen’ moet worden verstaan.
Deze bepaling vormt een verduidelijking van het uitgangspunt dat overheidsopdrachten die worden verstrekt en uitgevoerd buiten de geografische grenzen van de Europese Unie buiten de reikwijdte van de Europese aanbestedingsregels – en ook buiten het kader van deze wet – vallen indien deze opdrachten een sterk lokaal karakter hebben. Deze uitzondering geldt daarmee ook voor opdrachten van Nederlandse ambassades in landen buiten de Europese Unie bij – bijvoorbeeld – het verstrekken van opdrachten in het kader van ontwikkelingssamenwerking met een sterk lokaal karakter. Deze uitzondering is eveneens van toepassing op ter plaatse op de BES-eilanden door de Dienst Caraïbisch Nederland verstrekte opdrachten met een sterk plaatselijk karakter. De BES-eilanden zijn bijzondere openbare lichamen van Nederland, maar vallen buiten de grenzen van de Europese Unie.
C.2: Geheime opdrachten of opdrachten die bijzondere veiligheidsmaatregelen vereisen
Onderdeel e van het eerste lid beschrijft de vrijstelling van de procedureregels als bedoeld in artikel 16 van Richtlijn 2014/24/EU. Deze bepaling beschrijft drie verschillende situaties:
- De uit te voeren opdracht (zelf) is geheim verklaard;
- De (wijze van) uitvoering moet op grond van wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen met zodanige veiligheidsmaatregelen worden omgeven dat het volgen van een normale aanbestedingsprocedure de handhaving van die noodzakelijke veiligheidswaarborgen teniet zou doen; of
- De bescherming van ‘wezenlijke’ belangen van Nederland vereist dit en het kan niet met minder ingrijpende maateregelen worden geborgd.
Deze situaties kunnen onder omstandigheden een vrijstelling van de werkingssfeer van de op basis van de Aanbestedingswet 2012 gestelde aanbestedingsregels rechtvaardigen. Zij vormen voor het terrein van overheidsopdrachten een weerspiegeling van de bevoegdheden die de lidstaten van de Unie al hebben op grond van artikel 34 VWEU.
C.2.1: Overheidsopdrachten die geheim zijn verklaard
Ook bij het geheim verklaren van overheidsopdrachten past een restrictieve uitleg. Bij dergelijke opdrachten gaat het er niet altijd om dat het vergeven van de opdracht ‘zelf’ geheim is, maar dat alleen de inhoud van die overheidsopdracht gerubriceerde informatie bevat. In dat soort omstandigheden zou in veel gevallen een niet-openbare procedure kunnen worden gevolgd, waarbij aan alle gegadigden die op basis van een (summiere) inhoudelijke omschrijving voor die opdracht in aanmerking willen komen – samen met eventuele overige voorzorgsmaatregelen – een geheimhoudingsverklaring wordt gevraagd alvorens zij kunnen worden toegelaten tot de gunningsfase. Alsdan kan het programma van eisen in vertrouwelijkheid en onder de gewenste aanvullende waarborgen aan de geselecteerde geschikte partijen ter hand worden gesteld. Dat past in een restrictieve toepassing van deze bepaling.
Er zijn ook situaties dat men naar buiten toe niet eens wil laten weten ‘dat’ er wordt aanbesteed. Men zou daarbij kunnen denken aan het inrichten van een safe house voor een niet onomstreden Kamerlid.
Bij de eerst genoemde situatie gaat het erom dat men niet naar buiten wil brengen ‘wat’ er wordt aanbesteed. In de tweede situatie wil men niet openbaar maken ‘dat’ er wordt aanbesteed.
Het Europese Hof van Justitie wees tweemaal een beroep van Italië af op de toepasselijkheid van dit artikel. Het ging hier in beide gevallen om de levering van Agusta helikopters, die in beginsel bestemd waren voor civiel gebruik, maar met de mogelijkheid van (para)militaire toepassing en daarom zouden de gegevens een vertrouwelijk karakter hebben. Deze ruime uitleg van de Italiaanse regering vond bij het Hof geen genade.
Op een beroep op geheimverklaring van de renovatiewerkzaamheden bij het Paleis op de Dam heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de minister in redelijkheid tot dit standpunt heeft kunnen komen.
In 2013 heeft de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties een aantal categorieën van opdrachten in het kader van de vervaardiging van reisdocumenten geheim verklaard. Een dergelijk formeel besluit is noch op grond van de Europese richtlijnen noch op grond van de Aanbestedingswet 2012 vereist. Het geheim verklaren is in beginsel vormvrij. Men kan zich in dit verband overigens nog afvragen hoe het reeds bij voorbaat geheim verklaren van dergelijke opdrachten zich verhoudt met een toepassing van de ‘dat’- en ‘wat’-vraag en de restrictieve toepassing daarvan. Een besluit tot geheimverklaring staat steeds open voor een gerechtelijke toetsing; deze kan het besluit tot geheimverklaring teniet doen.
C.2.2: Bijzondere veiligheidswaarborgen
Toepassing van dit artikel is destijds gerechtvaardigd geacht bij het opzetten van datacommunicatienetwerken tussen de lidstaten in het kader van criminaliteitsbestrijding. Toepassing van deze bepaling is eveneens aanvaard ten aanzien van het toepassen van bijzondere veiligheidsmaatregelen, waaronder het moeten beschikken over een militair veiligheidscertificaat bij de uitvoering van een overheidsopdracht op het terrein van luchtfotografie. Het Hof toetste hierbij grondig de noodzaak voor deze bijzondere veiligheidsmaatregelen.
De noodzaak tot het moeten nemen van deze bijzondere maatregelen moet voortvloeien uit wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen die tot deze noodzakelijke veiligheidswaarborgen verplichten.
De toepassing van een bepaling als de onderhavige moet worden bezien in relatie tot de algemene opzet van de Europese aanbestedingsregelgeving. Het gaat daarbij – met enige nadruk – om het voltooien van de interne markt door het wegnemen van belemmeringen die zouden kunnen leiden tot een verstoring van het interstatelijk handelsverkeer binnen de Unie. Onderdeel daarvan is dat aanbestedende diensten zo veel mogelijk transparantie moeten nastreven.Dit noopt tevens tot een terughoudendheid bij de toepassing van deze bepaling.
C.2.3: Wezenlijke belangen
Een aanbestedingsplicht ontbreekt eveneens in gevallen dat 'wezenlijke belangen' van Nederland dat vorderen. Het begrip ‘Nederland’ kan verwijzen naar het land in Europa of naar het Koninkrijk der Nederlanden. In het licht van deze bepaling lijkt mij een verwijzing naar het Koninkrijk de juiste reikwijdte aan te geven. Ook een situatie op een van de Caribische onderdelen van het Koninkrijk kan immers de wezenlijke belangen van de Nederlandse Staat in brede zin raken.
Dat ook hier een restrictieve uitleg moet worden gehanteerd wordt nog eens extra benadrukt door de recent aan de wet toegevoegde zinsnede '... en deze niet met minder ingrijpende maatregelen kan worden gewaarborgd'.
Het betreft hier opdrachten waarbij het gaat om ‘wezenlijke belangen’ waarbij een normale aanbesteding niet goed denkbaar is. Het gaat om opdrachten die vitale onderdelen van de overheid of overheidsfunctioneren zouden kunnen schaden. Deze bepaling reikt dus verder dan alleen wezenlijke belangen van de rijksoverheid. Daarom spreekt de Aanbestedingswet 2012 van wezenlijke belangen van Nederland. Ook hier moet Nederland worden gelezen als het Koninkrijk, omdat die wezenlijke belangen het gehele Koninkrijk kunnen omvatten.
De huidige richtlijn spreekt van ‘wezenlijke belangen’. Een voorganger van deze richtlijn sprak van ‘fundamentele belangen’. Dat is een duidelijker en scherper begrip dan ‘wezenlijk’. Fundamentele belangen schetsen de importantie van die belangen. Zij raken het wezen van Nederland. Dit duidt ook aan, dat terughoudendheid bij de toepassing van deze uitzondering is geïndiceerd.
C.3: Openbare elektronische communicatienetwerken
Overheidsopdrachten die in hoofdzaak ten doel hebben de aanbestedende dienst in staat te stellen openbare elektronische telecommunicatienetwerken als bedoeld in de Telecommunicatiewet beschikbaar te stellen, te exploiteren of dergelijke diensten aan het publiek beschikbaar te stellen, zijn vrijgesteld van de procedures als bedoeld in deel 2 van de wet.
De bepaling van onderdeel f van het eerste lid vloeit mede voort uit de liberalisering van de telecomsector. Dit artikel zondert de aanbestedende diensten die werkzaam zijn in deze sector uit van een aanbestedingsplicht onder deze wet. De vraag is of deze bepaling – nu de telecomsector al enige tijd niet langer aanbestedingsplichtig is – voor de Nederlandse situatie wel relevant is. Implementatie van deze bepaling in de Nederlandse wetgeving had daarmee feitelijk beter achterwege kunnen blijven.
C.4: Opdrachten waaraan defensie- of veiligheidsaspecten verbonden zijn
De onderdelen g en h van het eerste lid betreffen opdrachten waaraan defensie- of veiligheidsaspecten verbonden zijn en waarvoor andere internationale procedurevoorschriften gelden. Het gaat hier om overeenkomsten van het Koninkrijk met derde landen of met betrekking tot de legering van strijdkrachten.
C.5: Procedurevoorschriften van internationale organisaties
De onderdelen i tot en met k van het eerste lid van artikel 2.23 zien op drie situaties van overheidsopdrachten die worden gesloten op basis van procedurevoorschriften van internationale organisaties of op grond van een juridisch instrument dat internationale verplichtingen schept, overeenkomstig het VEU of het VWEU. Het betreft hier onder meer opdrachten die door het ministerie van Defensie worden geplaatst op basis van het aanbestedingsreglement van de NAVO. Ook andere organisaties als onder meer de Verenigde Naties, de International Labour Organization (ILO) te Genève, de Wereldbank en de OESO kennen hun eigen aanbestedingsprocedures.
Volgens het derde lid van dit artikel moeten overheidsopdrachten die worden geplaatst op basis van deze onderdelen van het eerste lid ter kennis worden gebracht van de Europese Commissie. Het vierde lid, ten slotte, stelt dat indien de uitvoering van een overheidsopdracht of prijsvraag grotendeels wordt bekostigd door een internationale organisatie of internationale financiële instelling, een onderdeel van de afspraken de keuze voor de te volgen aanbestedingsprocedure moet zijn.
D: Jurisprudentie uitgebreid
HvJ EG van 16 september 1999, Commissie/Spanje (Invoer en verwerving van wapens), ECLI:EU:C:1999:417
HvJ EG van 16 september 1999, Commissie/Spanje (Invoer en verwerving van wapens), ECLI:EU:C:1999:417
HvJ EG van 16 oktober 2003, zaak C-252/01, Commissie/België (luchtfotografie), ECLI:EU:C:2003:547
HvJ EG 8 april 2008, zaak C-337/05, Commissie/Italië (Agusta en Agusta Bell helikopters), ECLI:EU:C:2008:203
HvJ EG van 7 oktober 2008, zaak C-157/06, Commissie/Italië (lichte helikopters), ECLI:EU:C:2008:530
Vzr. Den Haag 7 april 2004, zaak KG 04/225 (afluisterapparatuur politie), n.n.g.
Hof Den Haag 16 september 2004, zaaknr. 2004/0673, n.n.g.
Vzr. Den Haag 14 september 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BU1361
E: Jurisprudentie nieuw
Meest recente jurisprudentie over Aanbestedingswet 2012 artikel 2.23.
F: Literatuurverwijzing
- Romburgh, H.D. Van, Op weg naar een nieuw aanbestedingsrechtelijk kader in Nederland, diss. Amsterdam UvA, Deventer: Kluwer 2005, p. 165, 170-171.
- Romburgh, H.D. van, Hoofdstukken aanbestedingsrecht, tweede, herziene druk, Amsterdam: Berghauser Pont Publishing 2017, p. 64-65.