Commentaar op Aanbestedingswet 2012 art. 2.54 (Aanbestedingsrecht)

C.3.1: Tijdig verzocht

Het verzoek om inlichtingen door de inschrijvers moet tijdig zijn gedaan. Wat in dit verband tijdig verzocht is, wordt toegelicht in de Nota van Toelichting bij het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao).²Dit is afhankelijk van het aantal inlichtingen dat wordt gevraagd en de complexiteit van die inlichtingen. Als bijvoorbeeld een ondernemer pas een week voor de uiterste inschrijftermijn een groot aantal of een aantal complexe inlichtingen vraagt, dan kan het in dat geval de aanbestedende dienst in beginsel niet verweten worden dat hij niet uiterlijk tien dagen voor de uiterste inschrijfdatum de nadere inlichtingen verstrekt. Veelal stelt de aanbestedende dienst overigens in het aanbestedingsdocument een termijn voor, waarbinnen het verzoek om inlichtingen moet zijn gedaan. Ten onrechte wordt in de praktijk nog weleens aangenomen dat het inschrijvers niet is toegestaan om binnen tien dagen voor de inschrijving nog vragen te stellen. Vooral als nog een vraag opkomt naar aanleiding van een op of kort voor de uiterste termijn van tien dagen voor inschrijving beschikbaar gestelde (laatste) nota van inlichtingen en geen sprake is van bewust traineren van de procedure, zal de aanbestedende dienst nog steeds de vraag dienen te beantwoorden. Uitgangspunt is de plicht om inlichtingen te verstrekken. Zo nodig dient op de voet van artikel 2.73de inschrijvingstermijn verlengd te worden (zie hierna C.3.2).

C.3.2: Tijdig verstrekt

De nadere inlichtingen die de aanbestedende dienst verstrekt worden veelal verstrekt in de vorm van een 'nota van inlichtingen'. Het staat de aanbestedende dienst vrij meer dan één nota van inlichtingen te verstrekken dan wel via een dynamisch systeem waarbij elektronisch vragen 'in real time' worden beantwoord, mits de laatste nadere inlichtingen maar uiterlijk tien dagen (lid 1) respectievelijk vier dagen (lid 2) voor de uiterste termijn voor het indienen van de inschrijvingen zijn verstrekt. De consequentie van het te laat reageren op een tijdig ingediend verzoek tot nadere inlichtingen is op grond van artikel 2.73van de wet, een redelijke verlenging van de termijn voor het indienen van de inschrijvingen. Zie voor toepassing van artikel 39 lid 2 Bao (thans artikel 2.54 lid 1) ook Vzr. Rb. Den Haag 29 november 2006, ECLI:NL:RBSGR:2006:AZ5047en Vzr. Rb. Haarlem 10 november 2006, ECLI:NL:RBHAA:2006:AZ2581. In Gerechtshof Den Haag 10 mei 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ7143is geoordeeld dat artikel 39 lid 2 Bao (thans 2.54 van deze wet) niet aldus gelezen moet worden dat de aanbestedende dienst binnen zes dagen na afloop van de termijn voor het vragen van inlichtingen daarop moet reageren.

In r.o. 4.3 van het vonnis van de Vzr. Rb. Den Haag 6 juni 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:7937 oordeelde de voorzieningenrechter dat deze termijn van artikel 2.54 Aanbestedingswet 2012 niet van toepassing is op concessieovereenkomsten voor diensten. Dit is opgelost in artikel 2a.31 Aanbestedingswet 2012 dat artikel 2.54 ook van toepassing verklaart op concessieovereenkomsten. 

De in artikel 2.54 genoemde uiterste termijn is een minimumtermijn. Op grond van respectievelijk artikel 1.10, 1.13of 1.16van de wet en voorschrift 3.6 van de Gids Proportionaliteit³kan het proportioneel zijn om de nadere inlichtingen eerder te verstrekken. Bijvoorbeeld indien de aard en/of omvang van de inlichtingen of de complexiteit van de opdracht zodanig zijn, dat die consequenties kunnen hebben voor de in te dienen inschrijvingen.

C.4.1: Gelijktijdig verstrekken van dezelfde informatie

De door de aanbestedende dienst te verstrekken nadere inlichtingen dienen gelijktijdig aan alle inschrijvers te worden bekendgemaakt. Zie in dit verband ook Vzr. Rb Utrecht 16 november 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BY3469, die als voorwaarde stelt dat de wijziging aan 'alle potentiële inschrijvers' bekend wordt gemaakt. Onder 'potentiële inschrijver' verstaat de Voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.13 de ondernemingen die zich naar aanleiding van de aankondiging hebben geregistreerd en de aanbestedingsstukken hebben opgevraagd. Ook de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag⁴oordeelt dat uit het gelijkheidsbeginsel voortvloeit dat aan alle (potentiële) inschrijvers dezelfde informatie wordt verstrekt. Het niet verstrekken van dezelfde informatie kan leiden tot strijd met het gelijkheidsbeginsel en de verplichting de aanbesteding af te breken. Zie hiervoor Vzr. Rb Rotterdam 12 februari 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BH2734.

C.4.2: Wijziging

Het is vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie EU dat zowel het beginsel van gelijke behandeling als de daaruit voortvloeiende transparantieplicht vereisen dat het voorwerp en de (gunnings)criteria van overheidsopdrachten vanaf het begin van de aanbestedingsprocedure duidelijk moet worden omschreven en later niet nog gewijzigd kunnen worden.⁵Voor de grenzen van de nader te verstrekken inlichtingen op basis van artikel 39 lid 2 Richtlijn nr. 2004/18/EG(huidig: artikel 53 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU en artikel 2.54 lid 1 van deze wet) zie r.o. 54 tot en met 57 van het arrest van het HvJ EU 10 mei 2012, zaak C-368/10, ECLI:EU:C:2012:284 (Koffie), waaruit kan worden afgeleid dat in de nota van inlichtingen verduidelijkingen gegeven mogen worden, maar de betekenis van belangrijke voorwaarden van de opdracht niet mogen worden gewijzigd. Zie (echter) ook: Vzr. Rb Den Haag 12 september 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX8643, waarin een tussentijdse aanpassing van de geschiktheidseisen werd geaccepteerd omdat een hernieuwde publicatie heeft plaatsgevonden en de termijn van 40 dagen tussen de aankondiging (van de hernieuwde publicatie) en de inschrijving opnieuw in acht is genomen, Vzr. Rb Utrecht 16 november 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BY3469, waarin de wijziging bij nota van inlichtingen van het gunningscriterium respectievelijk een technische specificatie is toegestaan omdat dit vóór het verstrijken van de termijn van inschrijving is gebeurd en de wijziging tijdig aan alle potentiële inschrijvers is bekendgemaakt, zodat zij hun inschrijving daarop hebben kunnen aanpassen. In de eerst aangehaalde nationale uitspraak had aldus een hernieuwde publicatie plaatsgevonden met inachtneming van de minimumtermijn tussen aankondiging en inschrijving. In de tweede genoemde set uitspraken is alleen richting de ondernemingen gecommuniceerd die zich naar aanleiding van de aankondiging hebben geregistreerd en de aanbestedingsstukken hebben opgevraagd. Alleen die ondernemingen moeten als 'potentiële inschrijvers' worden beschouwd, aldus de Voorzieningenrechter te Utrecht. Let wel dat op grond van het nieuwe artikel 2.73 lid 1 sub d jo. lid 2 Aw 2012 een aanzienlijke wijziging van de aanbestedingsstukken een proportionele verlenging van de termijn voor het indienen van inschrijvingen noodzakelijk kan maken. In de memorie van toelichting wordt de inhoud van 'aanzienlijke wijzigingen' nader toegelicht.⁶ Dit zijn met name wijzigingen in de technische specificaties die ertoe leiden dat ondernemers meer tijd nodig hebben om die te begrijpen en de nodige voorzieningen te treffen. Nadrukkelijk wordt vermeld dat het niet om wezenlijke wijzigingen mag gaan, omdat in dat geval sprake is van een nieuwe opdracht en in dat geval in materieel opzicht pnieuw moet worden begonnen Voorts zij verwezen naar Sdu Commentaar Aanbestedingswet, artikel 2.73 Aw.