Commentaar op Aanbestedingswet 2012 art. 2.57 (Aanbestedingsrecht)

A: Inleiding

Wat betreft wetsgeschiedenis en jurisprudentie tot heden bijgewerkt.

B: Wetstechnische informatie

Voor de wetstechnische informatie verwijzen wij u naar de historische informatie bij Artikel 2.57.

C: Kernproblematiek

In deze bepaling is het algemene uitgangspunt opgenomen dat informatie die door ondernemers vertrouwelijk aan de aanbestedende dienst wordt verstrekt, niet aan derden bekend mag worden gemaakt. Dit geldt met name voor fabrieks- of bedrijfsgeheimen en de vertrouwelijke aspecten van de inschrijvingen. Specifieke bepalingen in de Aanbestedingswet met betrekking tot het al dan niet verstrekken van gegevens moeten door de aanbestedende en het speciale sectorbedrijf uiteraard worden nageleefd. Dit zijn bijvoorbeeld de artikelen 2.103 en 2.137 Aanbestedingswet die betrekking hebben op voorgeschreven mededelingen aan afgewezen of uitgesloten gegadigden en de bekendmaking van de gunning van de opdracht.

Het eerste lid is een implementatie van artikel 21 Richtlijn 2014/24/EU (voorheen artikel 6 van Richtlijn 2004/18/EG).

In het Varec-arrest (HvJ EU 14 februari 2008, zaak C-450/06) wordt het belang van dit artikel onderstreept. Inschrijvers moeten vrij zijn om in het kader van een aanbestedingsprocedure informatie aan de aanbestedende dienst te verstrekken zonder dat zij hoeven te vrezen dat die informatie met derden gedeeld wordt (rechtstreeks (lid 1) of via verwerking van die informatie in stukken die door de aanbesteder worden opgesteld zoals een gunningsbrief (lid 2)). Deze verplichting om de stukken geheim te houden, weegt dan zwaarder dan het belang van bijvoorbeeld een klagende inschrijver om informatie te verkrijgen die hij nodig heeft in het kader van een gerechtelijke procedure tegen de aanbestedende dienst. Het Gerecht van Eerste Aanleg van de EU heeft deze lijn bevestigd (GvEA 29 januari 2013, zaak T-339/10 en T-532-10).

Er zijn echter omstandigheden denkbaar die maken dat een uitzondering op dit artikel gerechtvaardigd is. Dit deed zich voor in Vzr. Rb. Midden-Nederland 30 september 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:5270, in welk vonnis de aanbestedende dienst werd bevolen de Eigen Verklaring van de winnende inschrijver over te leggen.

De vraag wanneer bepaalde informatie bestempeld moet worden als vertrouwelijke informatie komt veelvuldig aan bod in de jurisprudentie. In grote lijnen geldt dat inschrijvingsbescheiden, referenties van inschrijvers, offertes, namen van onderaannemers, concepten voor interne beraadslagingen, kostenramingen en namen, functies en ervaringen van de leden van de adviescommissie beschouwd moeten worden als vertrouwelijke informatie. De vraag is echter of deze gegevens altijd vertrouwelijk behandeld moeten (blijven) worden. In dit kader is vooral interessant wat een aanbestedende dienst precies moet en mag bekendmaken over de winnende inschrijver op grond van artikelen 2.134 lid 1 jo. en 2.132 lid 1 Aw, de aanbesteding is dan immers al ten einde. Ook in deze gevallen geldt dat concurrentiegevoelige informatie niet gedeeld mag worden, maar hierop kunnen wel uitzonderingen gelden. Zo kan het bijvoorbeeld van de marktomstandigheden afhangen of een referent van de winnaar bekendgemaakt kan worden. Het bekendmaken van een referent zal minder snel schadelijk zijn voor de commerciële belangen van de winnaar indien het om een markt gaat waarin het meerendeel van de opdrachten via aanbestedingen wordt vergeven (zie Vzr. Rb. Rotterdam 22 juni 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BN2470). In een transparante markt met weinig spelers zal het verstrekken van referenten waarschijnlijk wel leiden tot een beperking van de concurrentie (zie Vzr. Rb. Den Haag 27 augustus 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BN5931). Dit kan bijvoorbeeld ook gelden voor het bekendmaken van de namen van onderaannemers. Aanbestedende diensten kunnen dus niet zonder meer een beroep doen op de vertrouwelijkheid van bepaalde gegevens, maar zullen van geval tot geval moeten kijken of redelijkerwijs aan een verzoek tot openbaarmaking moet worden voldaan. In een recente zaak (ABRvS 5 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1808) oordeelde de ABRvS dat een aanbestedende dienst ten onrechte had vermeld bepaalde stukken met betrekking tot de totstandkoming van de aanbestedingsstukken niet in haar bezit te hebben. Ter zitting bleek namelijk dat de aanbestedende dienst wel degelijk correspondentie in haar bezit had die gevoerd was tussen haar en de onderneming die haar geadviseerd had bij het opstellen van de aanbestedingsstukken. De belanghebbende had juist specifiek aangegeven interesse te hebben in de naam van dat adviesbureau. Omdat de aanbestedende dienst hier geen onderzoek naar had gedaan gaf de ABRvS de aanbestedende dienst de opdracht om binnen zes weken te onderzoeken welke stukken zij onder zich had en te beoordelen of deze geheel of gedeeltelijk openaar gemaakt konden worden, en indien van toepassing aan te geven op welke grondslag openbaarmaking achterwege moet blijven.

De memorie van toelichting licht toe dat artikel 2.57 een bijzondere regeling vormt ten opzichte van de Wob en dat de Wob in beginsel niet van toepassing is op verzoeken tot openbaarmaking van (aanbestedings)stukken. In haar uitspraak van 28 augustus 2013 heeft de ABRvS bevestigd dat de vertrouwelijkheidsregeling uit de Aw 2012 derogeert aan de Wob («JAAN» 2013/173, r.o. 3.1, m.nt. R.S. Damsma en W.M.A. Pronk, zie ook ABRvS 5 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1808).

Dat de bepalingen in de Wob wel relevant kunnen zijn voor de beoordeling van een verzoek tot openbaarmaking van informatie uit (aanbestedings)stukken blijkt naast de hiervoor genoemde uitspraken van de ABRvS overigens ook uit de memorie van antwoord ( Kamerstukken I 2011/12, 32440, nr. C, p. 14). De minister licht naar aanleiding van een vraag over artikel 1.21 toe dat een dergelijk verzoek alsnog moet worden getoetst aan de bepalingen in de Wob.

D: Jurisprudentie uitgebreid

Bij dit artikel is nog geen belangrijke jurisprudentie aanwezig.

E: Jurisprudentie nieuw

Meest recente jurisprudentie over Aanbestedingswet 2012 artikel 2.57.

F: Literatuurverwijzing

Bij dit artikel is nog geen belangrijke literatuur aanwezig.