Commentaar op Aanbestedingswet 2012 art. 2.76 (Aanbestedingsrecht)

C.1: Toepasselijkheid

Paragraaf 2.3.3.1 geldt voor alle Europese aanbestedingen voor werken, leveringen en diensten. Daarnaast is deze paragraaf via artikel 2.39 lid 2 Aw 2016 ook op sociale en andere specifieke diensten van toepassing. Via de schakelbepaling van artikel 3.61 lid 1 is paragraaf 2.3.3.1 ook van toepassing op speciale-sectoropdrachten, waarbij toepasselijkheid van artikel 2.76 lid 1 en 2 echter uitgezonderd is.

C.2: Specificeren algemeen

Globaal kan op twee manieren gespecificeerd worden: technisch of functioneel. Een functionele specificatie beschrijft de functie die een product, dienst of werk moet vervullen. Daarentegen omvat een technische specificatie de exacte kenmerken waaraan een product, werk of dienst moet voldoen. Functionele specificaties bieden inschrijvers de vrijheid bepaalde oplossingen voor een vraagstuk aan te reiken, in plaats van gedetailleerd voor te schrijven in welke oplossingen moet worden voorzien.¹ In de Gids Proportionaliteit wordt opgemerkt dat de keuze voor technisch of functioneel specificeren rechtstreekse gevolgen heeft voor de eisen die aan de inschrijver worden gesteld. In het eerste geval wordt immers vooral getoetst of de inschrijver in staat is iets te maken dat tot in detail omschreven is, terwijl in het tweede geval van belang is dat de inschrijver in staat is oplossingen voor de door de aanbesteder gestelde uitvraag te bedenken. Daarmee worden bij het opstellen van het programma van eisen keuzes gemaakt die een duidelijk proportionaliteitsaspect kunnen hebben.

C.3: Eerste lid, sub a

De eerste mogelijkheid die aanbesteders wordt geboden voor het omschrijven van hun technische specificaties is die van een verwijzing naar standaarden. De opsomming die hier wordt gegeven is vrijwel woordelijk overgenomen uit Richtlijn 2014/24/EU (artikel 42 lid 3 sub b), zij het dat de wetgever een andere volgorde aanhoudt (sub a en b staan in de Aw 2016 in omgekeerde volgorde ten opzichte van de Richtlijn). Die wisseling in volgorde is materieel echter niet relevant nu er geen hiërarchie in de geveven opsomming zit. Zoals hiervoor is aangegeven bestaat die hiërarchie binnen artikel 2.76 lid 1 sub a Aw 2016 wel. Eerst dient te worden bezien of er aan de hand van standaarden van Europese of internationale oorsprong tot een omschrijving van de specificaties kan worden gekomen. Eerst als dergelijke standaarden er niet zijn, mag worden gerefereerd aan nationale normen en goedkeuringen. Pijnacker Hordijk c.s. signaleerden reeds onder het oude recht dat deze laatstgenoemde categorie voor de praktijk van beperkt belang is, gelet op de ruime beschikbaarheid van gemeenschappelijke normen van Europese en internationale herkomst.² Deze constatering is nog steeds actueel.

In de Aw 2016 is geen definitie opgenomen van 'technische specificaties', 'norm'enzovoort. In de memorie van toelichting (commentaar op artikel 2.75 Aw 2016, p. 36) wordt echter wel verwezen naar Bijlage VII bij Richtlijn 2014/24/EU waarin deze begrippen wel zijn ingevuld. De in de Aw 2012 nog gebruikte term ‘Europese technische goedkeuring’, waarvan de definitie nog aan het BAO was ontleend: ‘... een op de bevindingen dat aan de essentiële eisen wordt voldaan gebaseerde, gunstig uitgevallen technische beoordeling waarbij een product, gezien zijn intrinsieke eigenschappen en de voor de toepassing ervan vastgestelde voorwaarden, geschikt wordt verklaard voor gebruik voor bouwdoeleinden door een erkende organisatie.’ ³ is komen te vervallen. Thans is sprake van een Europese goedkeuring: 'de gedocumenteerde beoordeling van de prestaties van een bouwproduct met betrekking tot zijn essentiele kenmerken aan de hand van het respectieve Europees beoordelingsdocument, zoals omschreven in punt 12 van artikel 2 van Verordening (EU) nr. 305/2011 van het Europees Parlement en de Raad.'

C.4: Eerste lid, sub b

Door het functioneel omschrijven van de te leveren prestatie kan de marktwerking zo groot mogelijk worden gehouden.

Bij een functionele omschrijving wordt immers niet aan een bepaalde vastliggende norm of een methode gerefereerd, maar wordt inhoudelijk omschreven wat er van een prestatie verwacht wordt. Ook hier geldt dat de te stellen eis gerechtvaardigd moet zijn door het onderwerp van de aanbesteding. Een uitspraak van de Voorzieningenrechter Maastricht van 19 juli 2012 (ECLI:NL:RBMAA:2012:BX2323) laat zien dat indien de aanbesteder maar uit kan leggen wat de ratio achter een gestelde eis is, deze al gauw toelaatbaar wordt geacht: “Met de wet- en regelgeving omtrent verkeer wordt het algemeen belang van de verkeersveiligheid nagestreefd en bevorderd. Uit de argumentatie van de gemeente blijkt dat zij dit algemeen belang benadert vanuit de functionaliteit van de lantaarns. Lantaarns uit verschillende delen kunnen door krachten van buiten verdraaien. Meldingsapparatuur is niet in staat om verschuivingen en verdraaiingen van de lichten waar te nemen, en laat, als de lichten na verdraaiing of verschuiving blijven functioneren dit dan ook onopgemerkt. Zo kunnen met de regelgeving strijdige situaties ontstaan en voortbestaan die de verkeersveiligheid in gevaar brengen. Gelet op de regelgeving die voorschrijft dat de lichten van een lantaarn in een verticaal vlak moeten staan, is de eis dat de lantaarn moet bestaan uit één stuk, nu adequate meldingsapparatuur ontbreekt, objectief gerechtvaardigd.” Dat ook het functioneren van een lantaarn uit één stuk na een aanrijding mogelijk ook niet goed door meetapparatuur wordt gerapporteerd bleef in deze uitspraak buiten beschouwing. De uitspraak laat zien dat functionele eisen ook op detailniveau gesteld kunnen worden. Overigens laat de praktijk zien dat aanbesteders veel moeite hebben met echt functioneel specificeren. Een eerste vereiste voor goed functioneel specificeren is immers dat de aanbesteder volledig inzicht heeft in zijn verwachtingen van de te leveren prestatie. Die verwachting wordt vaak ingekleurd door de op een bepaalde markt beschikbaar zijnde producten en diensten. Niet zelden nemen aanbesteders daarom toch hun toevlucht tot een verwijzing naar normen of naar fabrikaten (onder de vermelding dat gelijkwaardige prestaties zijn toegestaan). Daarmee belasten zij echter de inschrijvers met het bepalen van de functionele eisen die kennelijk begrepen zijn in de norm- of fabrikaatvermelding. Aanbesteders lopen daarbij het risico dat hun aldus vormgegeven technische specificaties de toets aan de beginselen van objectiviteit en transparantie niet zullen kunnen doorstaan.

C.5: Eerste lid, sub c en d

Zoals hiervoor reeds is gesteld, geven deze onderdelen combinatiemogelijkheden.

Sub c stelt daarbij de prestatie- en functionele eisen voorop, waarbij de aanbesteder een verwijzing naar een standaard kan opnemen, waarvan de aanbesteder vermoedt dat de door hem geformuleerde eis daarmee correspondeert. Voor inschrijvers zal het enkele voldoen aan de gestelde standaard daarmee mogelijk niet voldoende zijn, de functionele eis staat immers voorop, waarbij de verwijzing naar de standaard in dit geval slechts berust op een vermoeden van de aanbesteder. Voor de inschrijver schuilt hier echter ook een voordeel in nu de verwijzing naar de standaard de gestelde eis enigszins concretiseert, terwijl het de inschrijver vrij blijft staan om zich te richten op de daadwerkelijk gestelde functionele eis.

Sub d geeft aan dat voor één opdracht ook de twee mogelijkheden van sub a en b naast elkaar gebruikt kunnen worden, voor verschillende onderdelen van de gestelde eis. Te denken valt aan bijvoorbeeld wegmarkering, waarvan enerzijds functioneel omschreven kan worden dat deze slijtvast en altijd zichtbaar moet zijn, terwijl anderzijds voor de precieze kleur naar een kleurcodering verwezen zou kunnen worden.

C.6: Tweede lid

Dit lid verplicht aanbesteders om indien zij van de mogelijkheid van verwijzing naar standaarden overeenkomstig sub a van het eerste lid gebruik maken, te aanvaarden dat een prestatie voldoet aan gelijkwaardige standaarden. Deze bepaling moet worden onderscheiden van de gelijkwaardigheid die in het kader van de leden 3 en 4 nog aan de orde komt en die ziet op een verwijzing naar een specifiek fabrikaat, herkomst of kenmerkende werkwijze. De ratio achter deze bepaling is dat inschrijvers ieder bewijsmiddel mogen gebruiken om de gelijkwaardigheid van een oplossing of een gelijkwaardigheid van een gestelde norm, prestatie-eis, functionele eis of andere specificatie aan te tonen. Het is daarbij aan de inschrijver om de gelijkwaardigheid van een standaard waarop hij zich beroept aan te tonen, waarbij in ogenschouw moet worden genomen dat het gaat om 'gelijkwaardigheid' en niet om 'gelijkenis'. De premisse van de regeling is dat omdat er door de aanbesteder naar een kenbare standaard wordt verwezen, het zich ook eenvoudig laat vaststellen of van een gelijkwaardige standaard sprake is. Doorgaans zal de inschrijver bij inschrijving zijn bewijs moeten inleveren. en rust op de aanbestedereen motiveringsverplichting indien hij van mening is dat er geen sprake is van gelijkwaardigheid.

C.7: Derde lid

Aanbesteders mogen niet zodanige criteria stellen dat een specifieke partij wordt bevoordeeld. Met name merkverwijzingen zijn niet toegestaan. De enige uitzondering op deze regel is het geval waarin het specifiek refereren aan – bijvoorbeeld – een merk door het voorwerp van de overheidsopdracht is toegestaan (laatste zin derde lid) of indien een voldoende nauwkeurige of begrijpelijke omschrijving niet mogelijk is (vierde lid). Dat laatste zal niet snel het geval zijn. Bedacht moet worden dat door een merkreferentie het aan de inschrijvers wordt gelaten om uit die verwijzing te halen wat de aanbesteder belangrijk vindt. Dat geeft inschrijvers heel veel bewegingsvrijheid en als de aanbesteder achteraf aangeeft dat hij andere aspecten van het specifiek aangeduide merkproduct belangrijk vindt, kan hem met succes het verwijt worden gemaakt dat die aspecten ten onrechte niet zijn benoemd. In de praktijk verliezen aanbesteders dit nog wel eens uit het oog en worden ook merkverwijzingen gebruikt voor opdrachten die ook functioneel omschreven zouden kunnen worden. Deze bepaling staat dat niet toe.

C.8: Vierde lid

Alleen indien werkelijk niet functioneel of door verwijzing naar standaarden gespecificeerd kan worden en gebruik gemaakt wordt van een specifieke verwijzing naar (bijvoorbeeld) een merk, moet de aanbesteder deze verwijzing gepaard doen gaan met de woorden ‘of gelijkwaardig’. Daarmee heeft de inschrijver de vrijheid om toch een gelijkwaardige (en dus andere) prestatie aan te bieden. Hij heeft echter wel de bewijslast van die gelijkwaardigheid. Die bewijslast zal daarbij zwaar op de inschrijver kunnen drukken nu hij eerst zal moeten vaststellen wat de eisen zijn waaraan de door de aanbesteder genoemde prestatie voldoet. Eerst daarna zal hij kunnen vaststellen of hij een prestatie kan leveren die daaraan gelijkwaardig is. Bij dat alles geldt dat de aanbesteder zelf kennelijk niet in staat was om nauwkeuriger specificaties op te stellen dan de gedane verwijzing, waardoor het voor de inschrijver niet eenvoudig zal zijn om de aanbesteder te overtuigen. Daarmee zal de vermelding ‘of gelijkwaardig’ alleen feitelijk zin hebben voor inschrijvers indien de aanbesteder aangeeft waarop de gelijkwaardigheid precies moet zien. Aangenomen moet worden dat ook indien de vermelding ‘of gelijkwaardig’ achterwege wordt gelaten, gelijkwaardige producten kunnen worden aangeboden. Daarmee is het risico dat een gelijkwaardig product wordt afgewezen echter niet geweken voor de inschrijver. In advies 76 van 10 februari 2014 was de Commissie van Aanbestedingsexperts van oordeel dat de aanbesteder ten onrechte naar een lijst van armaturen had verwezen zonder daarbij aan te geven dat ook gelijkwaardige producten aangeboden mochten worden. De klacht werd op dit punt echter verder ongegrond bevonden omdat de inschrijver niet had vermeld dat hij met een gelijkwaardig product inschreef en ook niet had nagevraagd hoe hij dat in zijn inschrijving had moeten vermelden.