Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 2 art. 239 (Arbeidsrechtartikelsgewijs)

C.1: Taak bestuur en norm handelen bestuurders

Het bestuur is belast met het vaststellen en uitvoeren van het dagelijkse beleid. Bovendien is het verantwoordelijk voor het uitzetten en vaststellen van de strategie.¹ Het is de taak van de RvC – indien ingesteld – toezicht te houden op te taakvervulling door het bestuur. De statutair bestuurders dienen zich bij de vervulling van hun taak te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. In de uitvoering van zijn taken dient het bestuur in zijn besluitvorming rekening te houden met de belangen van alle betrokkenen, waaronder werknemers, schuldeisers, aandeelhouders, et cetera.

C.2: Bestuursautonomie en instructierecht

Binnen het kader van de wet en de statuten van de onderneming is het bestuur gerechtigd zijn taak (dagelijks beleid en strategie) naar eigen goeddunken in te vullen. Het bestuur is sinds 1 oktober 2012, door invoering van het nieuwe bv-recht, gehouden aanwijzingen op te volgen van een orgaan dat daartoe op basis van de statuten bevoegd is, tenzij het vennootschappelijk belang zich hiertegen verzet (artikel 2:239 lid 4 BW). De bestuursautonomie van de statutair bestuurder van een bv kan dus onder het nieuwe bv-recht aanmerkelijk ingeperkt worden. De feitelijke macht die een aandeelhouder aldus op het feitelijk in de vennootschap te voeren beleid kan uitoefenen was reeds door de Hoge Raad erkend in zijn arrest Sobi/Hurks;² daar is dus een mogelijkheid tot een instructiebevoegdheid (mits statutair geregeld) bij gekomen. Indien het bestuur een instructie niet opvolgt zonder dat het vennootschappelijk belang een dergelijke weigering rechtvaardigt, kan het bestuur onbehoorlijke taakvervulling worden verweten. (Interne) aansprakelijkheid ligt dan op de loer voor de statutair bestuurder (artikel 2:9 BW). Een risico voor een statutair bestuurder dat zich eerder zal verwezenlijken is ontslag. De algemene vergadering heeft op grond van artikel 2:244 BW de bevoegdheid de statutair bestuurder vennootschapsrechtelijk en arbeidsrechtelijk te ontslaan. Dat geeft de statutair bestuurder een zekere impuls instructies van de algemene vergadering niet (zonder goede reden) naast zich neer te leggen. Doet hij dat wel, dan zou een gebrek aan vertrouwen in zijn functioneren kunnen ontstaan bij de algemene vergadering. De drempel voor de algemene vergadering tot het nemen van een ontslagbesluit zal dan niet hoog meer zijn. Aan de andere kant kan de statutair bestuurder zijn oren ook niet te veel laten hangen naar de wensen en instructies van de algemene vergadering, omdat dan het gevaar bestaat dat niet gehandeld wordt in het belang der vennootschap (met inachtneming van de belangen van alle stakeholders) en de bestuurder in het verlengde daarvan een verhoogd risico loopt op persoonlijke aansprakelijkheid (artikel 2:9 BW en artikel 2:248 BW). Zie over deze materie Zaal en Bennaars.³

Statuten kunnen onderwerpen aanwijzen die onderworpen  zijn aan het goedkeuringsrecht van de algemene vergadering.

Hoewel de algemene vergadering de werkgeversrol namens de vennootschap vervult als het gaat om de bezoldiging van de bestuurder, kan zij geen gebruik maken van het instructierecht ex artikel 7:660 BW. Het bestuur dient weliswaar aan de algemene vergadering verantwoording af te leggen voor het door hem gevoerde beleid, maar het bestuur is niet verplicht de algemene vergadering vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is.

C.3: Tegenstrijdig belang

In het zesde lid van artikel 2:239 BW is bepaald dat indien een bestuurder een direct of indirect persoonlijk tegenstrijdig belang heeft met de vennootschap, hij niet deelneemt aan de beraadslaging en besluitvorming ten aanzien van het desbetreffende onderwerp. Handelt een bestuurder in strijd met deze bepaling, dan is sprake van een besluit dat tot stand is gekomen in strijd met bepalingen die het tot stand komen van een besluit regelen zoals bedoeld in artikel 2:15 BW. Het besluit is daarmee vernietigbaar. Of een bestuurder een tegenstrijdig belang heeft ten opzichte van de vennootschap moet worden afgeleid uit de omstandigheden van het geval. Van een tegenstrijdig belang is sprake indien de statutair bestuurder niet in staat kan worden geacht het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld statutair bestuur mag worden verwacht. De regeling van lid 6 heeft slechts interne werking.⁴ Derden kunnen zich dus niet op naleving van deze regel beroepen. Zij kunnen evenmin de vernietiging van een besluit inroepen dat in strijd met de tegenstrijdig belangregeling is genomen, tenzij een redelijk belang kan worden aangetoond (artikel 2:15 lid 3 sub a BW).