Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 2 art. 381 (OR-algemeen)

C.1: Inleiding

Het bepaalde in lid 1, eerste volzin was gebaseerd op en een onvolledige weergave van het bepaalde in artikel 43, lid 1, onderdeel 7 van de Vierde EEG-richtlijn. Daarin werd bepaald datvan alle financiële verplichtingen die niet in de balans zijn verwerkt, het totaalbedrag moet worden vermeld voor zover deze informatie van belang is voor de financiële postitie. Het bepaalde in de leden 2 en 3 was gebaseerd op de in 2006 opgenomen aanvulling in artikel 43 lid 1 van de Vierde EEG-richtlijn; deze aanvulling was opgenomen als onderdeel 7a en 7b. In Richtlijn 2013/34/EU die de in 2013 vervallen Vierde en Zevende EEG-richtlijnen heeft opgevolgd is het bepaalde in lid 1 gebaseerd op artikel 16 lid 1 onder d, het bepaalde in lid 2 op artikel 17 lid 1, onder p en het bepaalde in lid 3 op artikel 17 lid 1 onder f.

C.2: Reikwijdte

In artikel 16 lid 1 over d van Richtlijn 2013/34/EU gaat het om het totaalbedrag van alle financiële verplichtingen, garanties of onvoorziene gebeurtenissen die niet in de balans zijn opgenomen. Het bepaalde over garanties is in Titel 9 afzonderlijk verwerkt in artikel 2:376 BW, waardoor de vereiste opgaaf anders dan in de richting gesplitst moet worden. De wetgever heeft geen aanleiding gezien om de onvolledige weergave in artikel 2:381 lid 1, eerste volzin BW in overeenstemming te brengen met het bepaalde in de richtlijn; nog steeds is er de beperking tot meerjarige financiële verplichtingen (zie echter C04). De 'onvoorziene gebeurtenissen' die niet in de balans zijn opgenomen uit de richtlijn heeft de wetgever op een merkwaardige wijze in artikel 2:381 lid 1, tweede volzin BW verwerkt. De 'onvoorzien geberutenissen die niet in de balans zijn opgenomen' zijn in de Engelse tekst van de richtlijn weergegeven met 'contingencies that are not included in the balance sheet' in de Duitse tekst met 'Eventualverbindlichkeiten, die nicht Gegenstand der Bilanz sind', en in de Franse tekst met 'éventualitét qui ne figuent pas au bilan'. Het gaat dus om niet in de balans gepassiveerde voorwaardelijke verplichtingen. In de memorie van toelichtingbij de uitvoeringsvwet Richtlijn 2013/34/EU wordt op p. 29 opgemerkt dat onder 'onvoorziene geberutenissen' kunnen worden geschaard 'voorwaardelijke activa', 'voorwaardelijke verplichtingen' en 'niet verwerkte verplichtingen'. Door hieronder op te nemen de voorwaardelijke activa blijkt wel een verruiming ten opzichte van Richtlijn 2013/34/EU. De woordkeuze in de wettekst is ook vreemd omdat een rechtspersoon zich niet verbindt tot voorwaardelijke activa.

Onjuist is de opmerking in de memorie van toelichting dat vóór de aanpassing van artikel 2:381 lid 1 BW de praktijk hierbedoelde geberutenissen opnam op basis van RJ-richtlijn 252 en IAS 37. Wel juist is dat de informatie over niet-gepassiveerde financiële verplichtingen ruimer werd uitgelegd dan letterlijk uit artikel 2:381 lid 1, eerste volzin voortvloeiende op grond van het getrouwbeeldvereiste, wetsgeschiedenis en richtlijntekst.

C.3: Meerjarige financiële verplichtingen (lid 1)

De verplichting tot verstrekking van de in lid 1 bedoelde informatie komt alleen dan aan de orde indien de verplichtingen niet op de balans moeten worden gepassiveerd. Daarbij gaat het over financiële verbintenissen voor een aantal toekomstige jaren. In de wet is niet weergegeven wat precies moet worden vermeld, maar voor de hand ligt dat de aard van de verbintenis, het bedrag en de looptijd worden vermeld omdat dat belangrijke kenmerken van de financiële verplichting zijn. Bij de meldingsplicht moet het verder gaan om belangrijke financiële verplichtingen. Ook dat is niet gekwantificeerd, maar de reikwijdte daarvan wordt ingevuld door het wettelijk vereiste inzicht van artikel 2:362 lid 1 BW.

C.4: Overige financiële verplichtingen (lid 1)

In de tot 1 januari 1984 geldende wetgeving was ook opgenomen dat de financiële verplichtingen, ook als zij niet meerjarig waren maar naar hun aard of omvang van bijzondere betekenis zijn, voor vermelding in aanmerking moesten komen. Tijdens de wetsgeschiedenis van het huidige artikel 2:381 BW is niet beoogd met de huidige redactie tot een andere – beperktere uitleg – te komen. Daarvan uitgaande moet opgaaf worden gedaan van de aard, het bedrag en de looptijd.

Door de in artikel 2:381 lid 1 BW ingevoegde tweede volzin van 'niet verwerkte verplichtingen' – bedoeld zijn overige niet-gepassiveerde financiële verplichtingen – staat buiten kijf dat alle niet gepssiveerde financiële verplichtingen voor vermeling in aanmerking komen. Te denken is hierbij aan onder meer aangegane investeringsverplichtingen en andere financiële verplichtingen uit hoofde van bestellingen. In de memorie van toelichting wordt als voorbeeld genoemd een opgelegde boete indien de betaling ervan niet waarschijnlijk is.

Wel blijft de wettekst afwijken van de richtlijntekst omdat het in de richtlijn om om het totaalbedrag van alle financiële verplichtingen, garanties en contingencies gaat in de Nederlandse tekst om een gesplitste weergave.

C.5: a Voorwaardelijke verplichtingen (lid 1)

Er kunnen ook op balansdatum bestaande met een voorwaardelijke karakter zijn; dergelijke verplichtingen kunnen onder opschortende voorwaarden en onder ontbindende voorwaarden zijn. Verplichtingen onder opschortende voorwaarden staan normaliter in de toelichting en zullen naar gelang de kans op vervulling van de voorwaarden groter wordt, gepassiveerd worden. Verplichtingen onder ontbindende voorwaarden zijn vaststaande verplichtingen, zij het dat door vervulling van de voorwaarden de verplichting vervalt. Naaar gelang de kans op vervulling van de voorwaarden groter wordt, zal minder worden gepassiveerd en meer in de toelichting worden vermeld. In de memorie van toelichting wordt als voorbeeld genoemd een verplichting uit hoofde van een tegen de rechtspersoon op de balansdatum ingediende juridische claim, maar de uitkomst hangt af van een rechterlijk uitspraak. De strekking van dit voorbeeld is wel onduidelijk, ondanks de ongelukkige woordkeuze. Uit het indienen van een claim tegen de rechtspersoon vloeit geen verplichting voort; er ontstaat pas een verplichting als de claim wordt toegewezen. De rechtspersoon zal de kans op toewijziging moeten beoordelen en naar gelang die beoordeling een voorziening vormen voor zover het gedeelte dat toewijzing aannemelijk maakt en voor het overige toelichten.

C.6: C.4b Voorwaardelijke activa

Voorwaardelijke activawaartoe de rechtspersoon zich heeft verbonden, moeten worden vermeld. Zoals ik al opmerkte is deze woordkeuze vreemd aangezien de rechtspersoonzich niet verbindt tot voorwaardelijke activa. Dit blijkt ook als gelet wordt op het in de memorie van toelichting genoemde voorbeeld: een door de rechtspersoon zelf ingediende claim tegen een deerde partij. Er ontstaat door het indienen van een claim.

C.7: Groepsmaatschappijen en buiten de groep staande verbonden maatschappijen (lid 1)

Indien de in lid 1 bedoelde verplichtingen tegenover groepsmaatschappijen zijn aangegaan, moeten deze verplichtingen afzonderlijk worden vermeld. Gedacht zou kunnen worden aan huurverplichtingen tegenover de moeder- of zustermaatschappijen en dergelijke. De hier bedoelde verplichting tot afzonderlijke vermelding geldt ook als het gaat om verplichtingen jegens de buiten de groep staande verbonden maatschappijen (2:361 lid 4 BW).

C.8: Goederenrechtelijke zekerheid en toezeggingen daaromtrent (lid 1)

Als de rechtspersoon goederenrechtelijke zekerheid voor de niet-gepassiveerde verplichtingen heeft gevestigd of gesteld, moet hiervan melding worden gemaakt (lid 3 juncto artikel 2:375 lid 3 BW). Hieronder vallen ook toezeggingen tot het al dan niet stellen of vestigen van goederenrechtelijke zekerheden, zoals positieve en negatieve hypotheekclausules, pari passu clausules en cessiebeloften.

C.9: Off-balance regelingen (lid 2)

Indien er door de rechtspersonen afspraken met anderen zijn gemaakt over transacties; met inbegrip van joint ventures en special purpose companies/entities (spc’s, spe’s) en zij niet in de balans zijn verwerkt, moet hiervan in de toelichting melding worden gemaakt:

• indien de daaruit voortvloeiende risico's of voordelen van betekenis zijn
• voor zover de openbaarmaking ervan noodzakelijk is voor de beoordeling van de financiële positie van de rechtspersoon.

Het woord ‘openbaarmaking’ is een enigszins ongelukkige term (in de Engelse tekst van de desbetreffende EEG-richtlijn staat ‘disclosure’). Bedoeld is voor zover de vermelding ervan in de toelichting noodzakelijk is voor de beoordeling van de financiële positie van de rechtspersoon. Er moeten in de toelichting worden vermeld de aard, het zakelijk doel en de financiële gevolgen. Rechtspersonen met middelgroot jaarrekeningregime (zie artikel 2:397 BW) mogen de opgaaf van de financiële gevolgen in de toelichting van de jaarrekening onvermeld laten (artikel 2:397 lid 7 BW). Rechtspersonen met klein jaarrekeningregime (artikel 2:396 BW) mogen de gehele opgaaf buiten beschouwing laten.

C.10: Transacties met verbonden partijen (lid 3)

Transacties die van betekenis zijn, moet de rechtspersoon vermelden indien zij niet onder normale marktvoorwaarden met verbonden partijen zijn aangegaan, tezamen met de omvang van die transacties, de aard van de betrekking met de verbonden partij en andere informatie over die transacties mits nodig voor het verschaffen van de rechtspersoon. Informatie van individuele transacties kan overeenkomstig de aard van die transacties worden samengevoegd tenzij gescheiden informatie nodig is om inzicht te verschaffen in de gevolgen van transacties met verbonden partijen voor de financiële positie van de rechtspersoon. Opgaaf van de transacties tussen twee of meer groepsmaatschappijen kan achterwege blijven mits dochtermaatschappijen die partij zijn bij de transacties geheel in eigendom zijn van een of meer groepsmaatschappijen.

Duidelijk is dat de bepaling niet aan de orde is indien de transacties niet van betekenis zijn, of wel van betekenis zijn maar onder normale marktomstandigheden met verbonden partijen tot stand zijn gekomen. Het meest opvallend is dat voor het begrip verbonden partij dat wordt verwezen naar internationale standaarden voor jaarrekeningen. De slotbepaling over transacties tussen “leden van een groep” (de wetgever had moeten opnemen groepsmaatschappijen) is niet erg helder, omdat opeens het begrip “dochtermaatschappijen” erbij gehaald is en gesproken wordt over “eigendom”. Civielrechtelijk kan – naar Nederlands recht – niet over eigendom worden gesproken.

Rechtspersonen met klein jaarrekeningregime zijn van artikel 2:381 lid 3 BW vrijgesteld. Rechtspersonen met middelgroot jaarrekeningregime zijn eveneens vrijgesteld, met dien verstande dat een NV wel de hierbedoelde informatie moet verstrekken, zij het beperkt tot (in)directe transacties tussen de NV en haar voornaamste aandeelhouders, bestuurders en commissarissen (artikel 2:397 lid 6 BW).

C.11: C. 9 Groepsregime

Een rechtspersoon waarop het groepsregime (art. 2:403 BW) wordt toegepast, is bevoegd dit artikel niet toe te passen.