Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 5 art. 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48 en 49 (Vermogensrecht)

A: Inleiding

Erfgrens is een ruim begrip. Zoals blijkt uit artikel 5:59 BW wordt daaronder ook de grens tussen twee erven begrepen die onder water heen loopt.

Men moet onderscheid maken tussen de feitelijke grens en de juridische grens. De juridische grens valt in het algemeen samen met de kadastrale grens.

De vraag waar de erfgrens ligt, leidt geregeld tot burenruzies (zie Bruggink (2009)). Dat hier enige wettelijke regeling nodig is, zal niemand betwisten.

B: Wetstechnische informatie

Voor de wetstechnische informatie verwijzen wij u naar de historische informatie bij Artikel 42, Artikel 43, Artikel 44, Artikel 45, Artikel 46, Artikel 47, Artikel 48, Artikel 49.

C: Kernproblematiek

D: Jurisprudentie uitgebreid

er is geen sprake van een onzekere grens als bedoeld in art. 5:47 BW als partijen twisten over de eigendom van een perceel.

op het erf van appellante staan twee berkenbomen op minder dan twee meter afstand van het erf van geïntimeerde. Geïntimeerde vordert verwijdering van de berkenbomen dan wel de bomen terug te snoeien tot de hoogte van de scheidsmuur. De kantonrechter heeft appellante onder meer veroordeeld tot het ingekort houden van de bomen op straffe van een dwangsom. Appellante heeft de bomen – al vóór de oorspronkelijke dagvaarding – vrijwillig gesnoeid volgens een aan geïntimeerde overgelegd snoeiplan. Appellante meent dat de gestelde hinder toen is weggenomen en van onrechtmatigheid geen sprake (meer) is. Het hof gaat hierin mee: “Een gebod om de berken in de toestand van het voorjaar van 2013 te laten, miskent niet alleen dat een boom na een dergelijke rigoureuze snoeibeurt zich moet kunnen herstellen door nieuwe tak- en bladvorming, maar lijkt verder ook in zich te dragen dat een dergelijke natuurlijke uitgroei dadelijk opnieuw onrechtmatige hinder oplevert.” Voor eventueel in het verleden ontstane schade geldt dat geïntimeerde niet heeft aangemaand, zoals wel vereist wordt door art. 5:42 lid 4 BW. Echter ook ten aanzien van de toekomst geldt dat geïntimeerde de huidige wortelopdruk met haar stilzitten zelf heeft laten ontstaan, terwijl zij ex art. 5:44 BW gerechtigd was maatregelen te nemen.

de verjaringstermijn van de rechtsvordering tot opheffing van de situatie die in strijd is met art. 5:42 BW gaat niet lopen vanaf het moment dat de betreffende boom, heester of struik is geplant. Anders dan onder het oude recht is de ratio van art. 5:42 BW niet alleen het voorkomen van het onttrekken van voedsel en vocht aan de grond van het naburige erf, maar blijkens art. 5:42 lid 2 BW vooral het voorkomen dat de nabuur licht, lucht of uitzicht wordt ontnomen. Er is pas sprake van een onrechtmatige toestand op het moment dat de boom, heg of heester de hoogte van de scheidsmuur bereikt. De verjaringstermijn van de vordering van appellant tot verwijdering van de bomen en struiken ving dan ook pas aan op de dag volgend op die waarop deze de hoogte van de scheidsmuur bereikte.

de eigenaar van de beplanting moet ervoor zorgen dat overhang verwijderd wordt, ook als geen sprake is van hinder (in de zin van art. 5:37 BW). Voorgaande met inachtneming van de regels van redelijkheid en billijkheid: ‘partijen moeten elkaar wel wat gunnen.’

art. 5:44 lid 2 BW verschaft de nabuur een zelfstandig recht, los van de vraag of de vordering tot het verwijderen (of terugsnoeien) van de betreffende beplanting is verjaard.

art. 5:49 BW bevat geen algemeen voorschrift voor de maximale hoogte van scheidsmuren, maar is slechts bepalend voor de verplichte medewerking van het plaatsen van een scheidsmuur voor gemeenschappelijke rekening op vordering van de ene eigenaar door de andere eigenaar. Het enkele feit dat de scheidsmuur drie meter hoog is, is onvoldoende voor het oordeel dat sprake is van onrechtmatige hinder. Voor het op eigen grond verwijderen van zaken als bomen, struiken en een schutting en voor het op eigen grond bouwen van een stenen muur is van de buurman toestemming noch medewerking nodig.

hekwerk is geen (scheids)muur in de zin van art. 5:42 lid 3 BW en art. 5:43 BW. De ratio van art. 5:42 lid 3 BW (de beplanting ontneemt lucht, licht noch uitzicht achter de scheidsmuur, zie Parlementaire Geschiedenis Nieuw BW . Boek 5, p. 190) doet zich hier niet gelden; de beplanting blijft niet verborgen achter een scheidsmur. Maar het hekwerk “is wel het raamwerk dat het mogelijk maakt om de hedera als een haag te laten groeien”. Derhalve is sprake van een heg als bedoeld in art. 5:42 lid 2 BW. “Zonder het hekwerk zou de hedera geen heg zijn. Los daarvan is het sowieso een heester (volgens Hof ’s Hertogenbosch 12 november 2013, M&R 2014/54, m.nt. Warendorf).” Omdat de hedera in het hekwerk binnen 50 centimeter van de kadastrale grens staat, dient de hedera uit het hekwerk te worden verwijderd.

eiser vordert verwijdering van een boom (een zgn. schietwilg) die op 80 centimeter van de erfgrens staat. Het verweer van gedaagde dat de bomen ‘horen’ bij de vrijstaande villa uit de jaren ’30, beeldbepalend en karakteristiek zijn, beschutting geven en privacy garanderen, slaagt niet. Omdat gedaagde niet aannemelijk heeft gemaakt dat rechtsgenoten in het verleden in overeenkomstige verhoudingen eenzelfde gedragslijn hebben gevolgd (‘herhaling van feiten’) en die gedragslijn in kringen van betrokkenen als bindend is ervaren (‘psychisch element’), slaagt het beroep van gedaagde dat sprake is van een plaatselijke gewoonte niet (zie ook: Hof Arnhem-Leeuwarden 29 januari 2013, Prg. 2013/110). Dat eiser niet akkoord is gegaan met het voorstel om de boom niet te verwijderen maar te snoeien, brengt geen misbruik van recht in de zin van art. 3:13 BW met zich mee. De boom staat immers binnen de in art. 5:42 lid 1 BW genoemde afstand en eiser heeft gemotiveerd aangetoond dat sprake is van overlast. Van stilzwijgende toestemming is voorts geen sprake daar de vordering binnen de verjaringstermijn van 20 jaar aanhangig is gemaakt en het aannemlijk is dat eiser pas is gaan protesteren naarmate de boom in de loop der jaren in omvang en hoogte toenam.

een niet-eigenaar komt met goedkeuring van de eigenaar eveneens een beroep op art. 5:44 BW toe. De bevoegdheid om overhangende takken te verwijderen kent haar grens in misbruik van recht. Hiervan is pas sprake wanneer het belang bij verwijdering van de overhangende takken in relatie tot het belang bij behoud van deze overhangende delen zodanig (gering) is dat zich een onevenredigheid van belangen voordoet die maakt dat gedaagde in redelijkheid niet tot verwijdering kon overgaan.

de door verjaring ontstane situatie dat bomen zich binnen twee meter van de erfgrens bevinden, hoeft gedaagde alleen voor de huidige situatie te dulden. Dit geeft eiser echter niet het recht de bomen te vervangen en zo een nieuwe onrechtmatige situatie in het leven te roepen. Op dat moment gaat er een nieuwe verjaringstermijn lopen en heeft gedaagde het recht verwijdering van de nieuwe bomen te vorderen op grond van art. 5:42 BW.

het hof stelt voorop dat een eigenaar van een erf op grond van het bepaalde in artikel 5:48 BW bevoegd is dit af te sluiten. Deze bevoegdheid bestaat ook in het geval het erf is belast met een erfdienstbaarheid van weg. Maakt de eigenaar van die bevoegdheid gebruik, dan dient hij er voor te zorgen dat de eigenaar van het heersend erf onbelemmerd toegang houdt tot het dienend erf ten einde de erfdienstbaarheid uit te oefenen. In de regel zal dit betekenen dat de eigenaar van het dienend erf de eigenaar van het heersend erf de mogelijkheid biedt zich op elk moment en zonder telkens afhankelijk te zijn van de directe medewerking van de eigenaar van het dienend erf, de toegang tot het erf te verschaffen ter uitoefening van de erfdienstbaarheid (HR 23 juni 2006, NJ 2006, 352). In het door de Hoge Raad beoordeelde geval, waarin het dienend erf met een hek was afgesloten, betekende dit volgens de Hoge Raad in concreto dat de eigenaar van het dienend erf aan de eigenaar van het heersend erf permanent een sleutel ter beschikking diende te stellen waarmee het hek kon worden geopend.

een conifeer is aan te merken als een boom. De rij coniferen moet dan ook op minimaal twee meter afstand van de erfgrens gehouden worden (artikel 5:42 BW).

het hof stelt voorop dat in de wet geen criterium wordt gegeven van het begrip boom, heester of heg. De deskundige heeft tijdens de plaatsopneming vastgesteld en ook in zijn rapport vastgelegd dat in de APV 2010 evenals in het Model Bomenverordening 2007 een boom wordt gedefinieerd als ‘een houtig opgaand gewas, zowel levend als afgestorven, met een dwarsdoorsnede van minimaal 20 centimeter op 1,3 meter hoogte boven maaiveld. In geval van meerstammigheid geldt de omtrek van de dikste stam.’ De deskundige heeft vervolgens aan de hand van bovengenoemde definitie vastgesteld of de in het geding zijnde beplantingen in de tuin van geïntimeerde een boom of heester zijn. Partijen hebben tegen de hantering van deze definitie ter beantwoording van de vraag of de betreffende beplantingen als een boom of heester moeten worden gekwalificeerd geen bezwaren gemaakt. Ook het hof is hiervan uitgegaan.

bij de beoordeling van de vraag of sprake is van hinder die als niet meer toelaatbaar c.q. onrechtmatig moet worden bestempeld, kan in de wettelijke regeling inzake de rechten en verplichtingen van buren een aanknopingspunt worden gevonden. Van bomen, heesters of heggen die voldoen aan de in artikel 5:42 BW (omtrent de afstand van de grenslijn waarbinnen de eigenaar van een perceel geen bomen, heesters of heggen mag hebben) gestelde eisen, mag in beginsel worden aangenomen dat eventuele hinder daarvan voor de buurman niet als onaanvaardbaar en onrechtmatig kan worden bestempeld.

bomen binnen de twee-metergrens van artikel 5:42 BW. In landelijk gebied staat van oudsher een rij knotswilgen binnen de twee-metergrens van artikel 5:42 BW. De vordering van de buurman tot verwijdering/verplaatsing van deze bomen moet, gelet op de wederzijdse belangen, worden gekwalificeerd als misbruik van recht (artikel 3:13 BW).

een coniferenhaag is, wanneer zij geplant is met de kennelijke bedoeling een afscheiding in de zin van artikel 5:48 BW te vormen, te beschouwen als een heg.

het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft overwogen dat voor het bestaan van een plaatselijke gewoonte ex artikel 5:42 BW ten eerste sprake moet zijn van een herhaling van feiten: rechtsgenoten moeten in het verleden in overeenkomstige verhoudingen eenzelfde gedragslijn hebben gevolgd. Ten tweede is een psychisch element vereist: de gedragslijn moet in kring van betrokkenen als bindend worden ervaren. Uit beide elementen volgt de maatstaf dat er sprake moet zijn van een flink aantal duidelijk sprekende gevallen, vgl. Rb. Middelburg 4 mei 1949, NJ 1949, 748.

de fundering van een mandelige muur kan, indien dat noodzakelijk is, door een van de mede-eigenaren worden vernieuwd, mede op kosten van de andere eigenaar. Wanneer vernieuwing noodzakelijk is, kan een mede-eigenaar dat niet verhinderen. Op grond van T.M. Parl. Gesch. artikel 5.5.5. p.235, komt het hof tot de conclusie dat in geval van vernieuwing van de fundering niet de algemene bepalingen van gemeenschap zoals neergelegd in Boek 3 titel 7 BW gelden maar slechts het bepaalde in artikel 5:65 BW. Uit r.o. 4.2.4 van het arrest blijkt dat de fundering van de muur is vernieuwd door de ene mede-eigenaar zonder dat daarover tevoren enig overleg is geweest met de andere mede-eigenaar. Het ligt in de rede dat de wijze van vernieuwing door de gezamenlijke mede-eigenaren wordt bepaald. Waarom de noodzaak zo dringend was, dat enig overleg niet mogelijk was, komt in het arrest niet uit de verf. Dat verbaast mij temeer, waar het hof in r.o. 4.2.5 stelt dat beide eigenaren op zorgvuldige wijze met elkaars belangen moeten omgaan en gebonden zijn aan de eisen van redelijkheid en billijkheid.

het hof legt geïntimeerde de bewijslast op dat de door hem gestelde, van de kadastrale opmeting van 2002 afwijkende, situatie al meer dan twintig jaar bestaat. Geïntimeerde dient te bewijzen dat de coniferenhaag is geplant vóór september 1982 of, indien dat later is gebeurd, dat zich op die plaats tevoren een andere erfafscheiding bevond.

gedaagde bestrijdt dat de vlierbessen bomen zijn. Het zijn volgens (gedaagde) struiken/heesters. De vordering tot verwijdering van de vlierbessen dient bovendien volgens (gedaagde), onder verwijzing naar artikel 4:12c van de Algemene Plaatselijke Verordering Sittard-Geleen te worden afgewezen. Ingevolge artikel 5:42 BW kan in een APV een kleinere afstand worden toegestaan dan de in dat artikel vermelde minimale afstand van twee meter van de bomen tot aan de erfgrenslijn. Artikel 4:12c van voormelde APV bepaalt dat de afstand als bedoeld in artikel 5:42 BW wordt vastgesteld op 0,5 meter voor bomen en op nihil voor heggen en heesters. Nu door (eiseres) niet gesteld noch aannemelijk is gemaakt dat de vlierbessen zich binnen een halve meter afstand van de erfafscheiding bevinden, dient de gevorderde verwijdering van de vlierbessen reeds daarom te worden afgewezen, waarbij in het midden kan blijven of dit bomen dan wel heesters zijn. (Eiseres) kan op grond van artikel 5:44 BW eigenmachtig het overhangende verwijderen, indien (gedaagde) dit als eigenaar van het naburige erf, ondanks aanmaning daartoe, nalaat.

de rechtbank is met (gedaagden) van oordeel dat – ook in geval deze bomen en heggen op kortere afstand van de erfgrens staan dan is toegestaan – de redelijkheid en billijkheid de toewijzing van de vorderingen tot verwijdering of verplaatsing van die bomen en heggen in de weg staan, voor zover die bomen en heggen een op zichzelf ter plaatse toelaatbare heg vormen. Daarbij overweegt de rechtbank dat artikel 5:49 BW in het algemeen een scheidsmuur op de erfgrens van 2 meter hoogte toestaat en dat de eigenaar zich ingevolge artikel 5:42 lid 3 BW niet kan verzetten tegen de aanwezigheid van bomen, heesters en heggen die niet hoger reiken dan de scheidsmuur tussen de erven. Uit deze bepalingen in samenhang bezien leidt de rechtbank af dat in beginsel een heg als erfafscheiding tot een hoogte van 2 meter toelaatbaar wordt geacht. De rechtbank acht een heg als afscheiding tot een hoogte van 2 meter ook in het algemeen aanvaardbaar, in het licht van de daaraan verbonden voordelen (zoals privacybescherming, voordelen van esthetische of ecologische aard en bescherming tegen de zon) en de daaraan verbonden nadelen (zoals mogelijke vermindering van uitzicht en licht en mogelijke overlast van takken of bladeren vanuit de heg).

op grond van het bepaalde in artikel 5:44 lid 1 BW kan de eigenaar van een erf over zijn erf hangende takken van een eigenaar van een aangrenzend erf verwijderen indien de eigenaar van het aangrenzend erf, ondanks aanmaning, nalaat deze overhangende takken te verwijderen. Dat laat onverlet dat het de eigenaar die bezwaar heeft tegen overhangende takken of doorgeschoten wortels vrij staat zich van andere remedies te bedienen, zoals het dagvaarden tot verwijdering, zonder voorafgaande aanmaning. In deze zin ook Mon. BW B26 (Wibbens-de Jong), p. 51.

“voldoende voor de toepasselijkheid van artikel 5:44 lid 1 BW is het enkele ‘over eens anders erf heenhangen’ van beplantingen. Dat impliceert (i) dat niet alleen ten aanzien van overhangende takken maar ook ten aanzien van elk ander over de erfafscheiding hangend gedeelte van een boom (bijv. de bovenstam of een deel daarvan) een verwijderingsrecht bestaat en (ii) dat de wet op zichzelf niet eist dat de overhangende gedeelten hinder toebrengen aan degene over wiens erf zij heenhangen. Het verwijderingsrecht verjaart niet.”

eigenrichting door verwijdering van bomen en struiken binnen de in artikel 5:42 BW bepaalde afstand van de erfgrens, is ongeoorloofd omdat B andere middelen ten dienste stonden om van de door hem gestelde hinder te worden verlost. B heeft toerekenbaar en zonder gegronde reden inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van A. B is dan ook gehouden om de schade die is ontstaan door verwijdering van de begroeiing die zich binnen de wettelijk toegestane afstand van de erfgrens stond, te vergoeden. Dat B na herplanting van deze bomen mogelijk alsnog gerechtelijke toestemming voor de kap van deze bomen zal krijgen, doet hieraan niet af. Vaststaat immers dat B deze toestemming niet had ten tijde van de kap. Evenmin kan er op voorhand van uitgegaan worden dat hij deze toestemming in de toekomst zal krijgen.

A ontdekte dat een strookje grond van zijn kadastraal perceel zich bevond in de tuin van B en eiste het bezit daarvan op. B was al bijna twintig jaar eigenaar en bezitter van zijn huis en tuin en beriep zich op verkrijgende verjaring, artikel 3:99 BW. Toch vond A een advocaat bereid om in rechte te stellen, dat de kadastrale kaart bepalend is voor de eigendom, dat B niet te goeder trouw kon zijn omdat zichtbaar zou zijn dat de feitelijke erfgrens afwijkt van de kadastrale grens. De rechtbank deelde dat standpunt niet en verklaarde dat B de eigenaar was van het omstreden stukje grond, omdat B dat meer dan tien jaar geleden te goeder trouw van zijn rechtsvoorganger had verkregen.

met het argument, dat het (blijkens HR 8 december 2000, NJ 2001, 350) aankomt op de, in de akte van levering tot uitdrukking gebrachte, partijbedoeling vordert A een verklaring voor recht dat de kadastrale grens heeft te gelden als de juridische eigendomsgrens. Het beroep van gedaagde B op artikel 3:99 BW (verkrijgende verjaring) ging in het door de Rb. Arnhem berechte geval echter niet op, omdat gedaagde, indien hij de (openbare) registers zou hebben geraadpleegd, de loop van de grens zou hebben kunnen achterhalen. Gedaagde kon daardoor niet worden beschouwd als ‘bezitter te goeder trouw’ (zie de artikelen 3:11, 3:16, 3:23 en 3:118 BW) en moest bewijzen dat hij (samen met zijn rechtsvoorgangers) de litigieuze grond al twintig jaar (zie de artikelen 3:105 en 5:306 BW) in bezit had en dus door extinctieve verjaring eigenaar was geworden.

het aanbrengen van een branddeur, die bij opening rechtstreeks toegang verschaft tot andermans erf, is in strijd met het eigendomsrecht (artikel 5:48 BW) van die ander. Niettemin werd de vordering tot verwijdering van de branddeuren aan Bavaria ontzegd, omdat ernstig rekening gehouden moet worden met het feit dat de bodemrechter het aanwenden van die bevoegdheid zal aanmerken als misbruik van bevoegdheid artikel 3:13 BW, zulks in verband met de onevenredigheid tussen enerzijds het geringe belang van Bavaria bij verwijdering van de branddeuren en het grote belang van Io Vivat bij handhaving daarvan en gelet op het feit dat Io Vivat zich heeft verplicht tot het vergoeden van schade, ingeval de branddeuren onnodig zouden worden geopend.

E: Jurisprudentie nieuw

Meest recente jurisprudentie over Burgerlijk Wetboek Boek 5 artikel 42; artikel 43; artikel 44; artikel 45; artikel 46; artikel 47; artikel 48; artikel 49.

F: Literatuurverwijzing

• Bruggink, J., Van erfgrens tot hinder. Rechtsverhoudingen tussen buren, Den Haag: Sdu Uitgevers 2009.
• Gräler, J.G., ‘Beplanting bij de grenslijn’, WPNR 2002, nr. 6493, p. 439.
• Gräler, J.G., Mandeligheid (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2003, p. 214.
• Heyman, H.W., ‘Inschrijving van verjaring’, WPNR 1999, nr. 6373, p. 732.
• Kleyn, W.M., ‘Inschrijving van voltooide verjaring van onroerende zaken’, «JBN» 1998, nr. 9.
• Zeben, C.J. van, J.W. du Pon en M.M. Olthof, Parlementaire Geschiedenis van het nieuwe burgerlijk wetboek. Boek 5. Zakelijke rechten, Deventer: Kluwer 1981.