Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 6 art. 193c (Letselschade) en (Vermogensrecht)

Commentaar is bijgewerkt tot 30-12-2016 door mr. P. Ras

Artikel 193c Tekst van de hele regeling

Een handelspraktijk is misleidend indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie, zoals ten aanzien van:

het bestaan of de aard van het product;
de voornaamste kenmerken van het product, zoals beschikbaarheid, voordelen, risico’s, uitvoering, samenstelling, accessoires, klantenservice en klachtenbehandeling, procédé en datum van fabricage of verrichting, levering, geschiktheid voor het gebruik, gebruiksmogelijkheden, hoeveelheid, specificatie, geografische of commerciële oorsprong, van het gebruik te verwachten resultaten, of de resultaten en wezenlijke kenmerken van op het product verrichte tests of controles;
de verplichtingen van de handelaar, de motieven voor de handelspraktijk en de aard van het verkoopproces, een verklaring of een symbool in verband met directe of indirecte sponsoring of erkenning van de handelaar of het product;
de prijs of de wijze waarop de prijs wordt berekend, of het bestaan van een specifiek prijsvoordeel;
de noodzaak van een dienst, onderdeel, vervanging of reparatie;
de hoedanigheid, kenmerken en rechten van de handelaar of zijn tussenpersoon, zoals zijn identiteit, vermogen, kwalificaties, status, erkenning, affiliatie, connecties, industriële, commerciële of eigendomsrechten of zijn prijzen, bekroningen en onderscheidingen;
de rechten van de consument waaronder het recht van herstel of vervanging van de afgeleverde zaak of het recht om de prijs te verminderen, of de risico’s die de consument eventueel loopt,

waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

Een handelspraktijk is eveneens misleidend indien:

door de marketing van het product waaronder het gebruik van vergelijkende reclame verwarring wordt geschapen ten aanzien van producten, handelsmerken, handelsnamen of andere onderscheidende kenmerken van een concurrent;
de handelaar een verplichting die is opgenomen in een gedragscode niet nakomt, voor zover:
1. 1°.
  de verplichting concreet en kenbaar is, en
2. 2°.
  de handelaar aangeeft dat hij aan die gedragscode gebonden is,
waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

A: Inleiding

Wat betreft wetsgeschiedenis en jurisprudentie tot heden bijgewerkt.

B: Wetstechnische informatie

Voor de wetstechnische informatie verwijzen wij u naar de historische informatie bij Artikel 193c.

C: Kernproblematiek

Deze bepaling geeft aan wanneer er sprake is van een misleidende handelspraktijk en stemt grotendeels overeen met artikel 6 van de Richtlijn.

C.1: Misleidende praktijken: algemeen

Een handelspraktijk is misleidend indien (1) feitelijk onjuiste of (2) misleidende (informatie die, hoewel feitelijk correct, al dan niet door de algemene presentatie de consument ‘bedriegt’) informatie wordt verstrekt (Kamerstukken II 2006/2007, 30 928, nr. 3, p. 15). In jurisprudentie van het Hof van Justitie (HvJ EU 19 december 2013, C-281/12) is verduidelijkt dat een handelspraktijk als misleidend moet worden aangemerkt “wanneer [a.1] die praktijk ten eerste gepaard gaat met onjuiste informatie of [a.2] de gemiddelde consument kan bedriegen en [b] ten tweede van dien aard is dat zij de consument ertoe kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen”. Elementen a(.1/.2) en b gelden cumulatief, aldus het Hof van Justitie (zie ook Duivenvoorde (2014)). Overigens hoeft, indien een handelspraktijk voldoet aan de criteria van deze bepaling, niet meer getoetst te worden of ook sprake is van strijd met de vereisten van “professionele toewijding” als bedoeld in artikel 6:193b lid 1 BW. In dat verband verwijzen wij naar HvJ EU 19 september 2013, zaak C-435/11, ECLI:EU:C:2013:574 (CHS Tour Services).

In lijn met het begrip “handelspraktijk” en “besluit over een overeenkomst” zoals nader geduid door het HvJ EU (zie daarvoor de bespreking van deze begrippen in artikel 6:193a BW), geldt het verbod op feitelijk onjuiste of misleidende informatieverstrekking zowel vóór als na de verkoop (zie ook het oorspronkelijke Richtlijnvoorstel, kantlijnnummer 59).

In het eerste lid wordt in de subleden a tot en met g een aantal elementen gegeven die, indien de informatie hieromtrent foutief of misleidend is, een handelspraktijk misleidend maken. De meeste categorieën spreken voor zich. Sub b staat in beginsel niet in de weg aan het voorhouden van besparingen op basis van een gemiddeld huishouden (vgl. Rb. Rotterdam 13 december 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BY6184 ). Ten aanzien van de geografische of commerciële oorsprong van een product of samenstelling daarvan valt te denken aan de situatie waarbij meubilair waarin geen leer is verwerkt, is voorzien van de benaming “textielleer” (zie ook: Richtsnoer (SWD(2016)163), par. 3.3.1). Handelspraktijken die het maximaal haalbare voordeel als marketingargument noemen kunnen als misleidend worden aangemerkt indien zij geen weerspiegeling zijn van de werkelijkheid van het aanbod. Denk aan reclames voor internetaabieders die adverteren met “maximale snelheid tot 500 Mbit/s” terwijl consumenten onder normale omstandigheden nooit die internetsnelheid behalen. Op grond van sub d mag prijsinformatie niet misleidend zijn. Adviesprijzen en verwijzingen naar eerdere prijzen kunnen op grond van zowel sub b als sub d als misleidend worden aangemerkt (zie: Richtsnoeren (SWD(2016)163), par. 3.3.1). In sub f zijn de intellectuele eigendomsrechten in de wettekst weggevallen, maar deze worden wel in de MvT genoemd (Kamerstukken II 2006/07, 30 928, nr. 3). Voorts kunnen ethische claims of claims met betrekking tot “maatschappelijk verantwoord ondernemen” onder deze categorie worden geschaard. Dergelijke claims kunnen met name in product- of dienstengroepen waar veel “goedgelovige” consumenten afgaan op dergelijke claims tot als misleidend kwalificeren (vgl. het commentaar bij artikel 6:193a lid 2 BW). Onder de consumentenrechten als genoemd in sub g valt volgens de MvT in ieder geval het recht op garantie (artikel 7:6a BW) (Kamerstukken II 2006/07, 30 928, nr. 3), het recht op correcte nakoming bij non-conformiteit (artikel 7:21 BW) en overige bevoegdheden bij non-conformiteit (artikel 7:22 BW) (zie Kamerstukken II 2007/08, 30 928, nr. 10). Uit de Richtsnoeren (SWD(2016)163), par. 3.3.1, volgt bovendien dat misleidende mededelingen terzake het herroepingsrecht ook onder deze categorie kunnen vallen. In de literatuur is de vraag opgeworpen of ook de tijdige klachtplicht voor de consument als bedoeld in artikel 7:23 BW dient te gelden als consumentenrecht (Van Boom (2008), p. 10). Deze vraag is tot op heden niet beantwoord. Wel is in Vzr. Rb. Rotterdam 5 oktober 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BT6751, aan de orde geweest de situatie waarin Micro-Electro B.V. consumenten misleidde omtrent hun rechten ter zake herstel en vervanging. De handelaar kreeg in dat geval een boete van € 90.000 opgelegd.

C.2: Marketing en verplichtingen uit gedragscodes

In het tweede lid van artikel 193c zijn twee gedragingen genoemd die (eveneens) een misleidende handelspraktijk op kunnen leveren, te weten marketing (sub a) en het niet nakomen van verplichtingen uit gedragscodes (sub b) (artikel 193a lid 1 sub i).

Ten aanzien van sub a zij opgemerkt dat de in dit onderdeel genoemde ‘vergelijkende reclame’ slechts in de verhouding ‘business-to-consumer’ moet worden gelezen zodat het een meer beperkte reikwijdte heeft dan artikel 6:194a BW (Kamerstukken II 2006/07, 30 928, nr. 3) (vgl. Rb. Rotterdam 13 december 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BY6184, r.o.13.2-13.5). Er kan dus slechts sprake zijn van een misleidende handeling indien de ‘gemiddelde consument’ door de vergelijkende reclame een besluit neemt (of kan nemen) dat hij anders niet had gemaakt.

In dit verband wijzen wij nog de praktijk om verpakkingen na te bootsen (“copy-cat packaging”). Niet zelden worden verpakkingen qua kleurstelling en lay-out zodanig vormgegeven dat het daarmee het uiterlijk van een concurrerend product aanneemt. Deze praktijk kent een inherent risico op misleiding. Consumenten zouden immers heel wel het nagebootste product kunnen kopen, omdat hij het aanziet voor het hem bekende merk, of kan geloven dat het door de overeenstemmende verpakking door dezelfde fabrikant is vervaardigd. Overigens worden in artikel 6:193g BWook handvatten gegeven om dergelijke praktijken als onrechtmatig aan te merken (sub b, sub d en sub m). Terzijde merken wij ook op deze plaats op dat de onderhavige afdeling niet is bedoeld om concurrenten handvatten te geven dergelijke praktijken te doen staken.

Ten aanzien van lid 2 sub b moet er sprake zijn van niet-nakoming van een ‘concrete’ en ‘kenbare’ verplichting en moet de handelaar aangeven dat hij aan de gedragscode gebonden is. Een handelaar kan reeds gebonden zijn door een expliciete verwijzing naar de gedragscode op zijn website op te nemen (Kamerstukken II 2006/07, 30 928, nr. 3). De Consumentenautoriteit heeft wegens overtreding van dit artikel reeds meerdere boetes opgelegd (kenbaar uit: Rb. Rotterdam 6 januari 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BK9798 en Rb. Rotterdam 14 april 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BQ1295; zie ook: Rechtbank Rotterdam 13 december 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BY6184, r.o.14.7).

D: Jurisprudentie uitgebreid

Bij dit artikel is nog geen belangrijke jurisprudentie aanwezig.

E: Jurisprudentie nieuw

Meest recente jurisprudentie over Burgerlijk Wetboek Boek 6 artikel 193c.

F: Literatuurverwijzing

Dam, C.C. van, ‘De gemiddelde Euroconsument – een pluriform fenomeen; Over de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken en de rechtspraak van het Hof van Justitie’, SEW 2009, p. 3-11.
Duivenvoorde, B.B., ‘Noot onder Hof van Justitie 19 december 2013, C.281/12 (Trento Sviluppo)’, TvC 2014/4, p. 192-196.
Geerts, P.G.F.A. en E.R. Vollebregt, Oneerlijke handelspraktijken, misleidende reclame en vergelijkende reclame, Deventer: Kluwer 2009.
Steijger, L., ‘Wetgevingspraktijken onder de loep genomen: een analyse van de implementatie van de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken in Nederland’, NTER 2007, p. 124-136.
Verkade, D.W.F., Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten, Deventer: Kluwer 2009.

Verder lezen