Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 6 art. 228 (Letselschade) en (Vermogensrecht)

Commentaar is bijgewerkt tot 18-10-2016 door prof. mr. M.M. van Rossum

Artikel 228 Tekst van de hele regeling

Een overeenkomst die is tot stand gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, is vernietigbaar:

indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten;
indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten;
indien de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan, tenzij zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden.

De vernietiging kan niet worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft of die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven.

A: Inleiding

Het enkele gegeven dat één van of beide partijen bij het sluiten van de overeenkomst geen juiste voorstelling van zaken had, heeft in beginsel geen invloed op de geldigheid van de overeenkomst. Onder bepaalde in dit artikel omschreven gevallen, wordt van dit uitgangspunt afgeweken. De overeenkomst kan dan vernietigd respectievelijk gewijzigd worden. Het gaat hier zowel om dwaling in de eigenschappen van het goed als in de persoon van de wederpartij.

B: Wetstechnische informatie

Voor de wetstechnische informatie verwijzen wij u naar de historische informatie bij Artikel 228.

C: Kernproblematiek

C.1: Plaatsbepaling

De dwaling wordt evenals bedreiging, bedrog en misbruik van omstandigheden (artikel 3:44 BW) een wilsgebrek genoemd. Degene die onder invloed van dwaling een rechtshandeling aangaat, heeft weliswaar de wil om die rechtshandeling tot stand te brengen, maar de wil berust niet op een vrije wilsvorming ten gevolge van een onjuiste of onvolledige voorstelling van zaken.

Artikel 6:228 BW kan worden gezien als een synthese van de wilsgebrekgedachte en de benadering via de wederpartij, die door haar gedraging – een handelen (mededeling) of nalaten (verzwijging) – een situatie heeft gecreëerd waarop de dwalende mocht afgaan.

Blijkens de plaatsing in de afdeling ‘Het tot stand komen van overeenkomsten’, is de dwalingsregeling (slechts) rechtstreeks van toepassing ten aanzien van een – obligatoire – overeenkomst als bedoeld in artikel 6:213 lid 1BW: een meerzijdige rechtshandeling waarbij een of meer partijen jegens een of meer andere een verbintenis aangaan. Er is geen reden om aan te nemen dat de strekking van de dwalingsregeling aan toepassing op een meerpartijenovereenkomst in de weg zou staan.

Krachtens de schakelbepaling van artikel 6:216 BW is de dwalingsregeling van overeenkomstige toepassing op andere meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandelingen dan obligatoire overeenkomsten voorzover haar strekking in verband met de aard van de rechtshandeling zich daartegen niet verzet.

Voorbeelden van door artikel 6:216 BW bestreken rechtshandelingen zijn: beheersregeling tussen deelgenoten (artikel 3:168 BW), besluit van deelgenoten inzake beheer of beschikking (artikel 3:170 BW), schuldoverneming (artikel 6:155 e.v. BW), contractsonderneming (artikel 6:159 BW), afstand van een vordering (artikel 6:160 BW), bewijsovereenkomst, huwelijkse voorwaarden, echtscheidingsconvenant.

De verdeling van een gemeenschap kent een eigen dwalingsregime in artikel 3:196 e.v. BW. Artikel 3:199 BW sluit toepassing van de artikel 228-230 BW met zoveel woorden uit. De verdeling van de gemeenschap kan dus op grond van dwaling worden vernietigd, zonder dat aan de eisen van artikel 6:228 BW is voldaan. Zie HR 28 april 2006, , ECLI:NL:HR:2006:AU8125 (A/Y).

Ingevolge de schakelbepaling van artikel 1:135 lid 2 BW geldt deze uitsluiting van artikel 6:228 BW e.v. ook ten aanzien van bij huwelijkse voorwaarden gemaakte verrekenbedingen. Zie HR 1 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AT4544 (A./X.).

De Memorie van antwoord II (Parlementaire Geschiedenis Boek 3, p. 222) vermeldt uitdrukkelijk, dat ook ten aanzien van eenzijdige rechtshandelingen de rechter de nodige vrijheid dient te worden gelaten de dwalingsregeling analogisch toe te passen. Zie voor de eenzijdige rechtshandeling onder meer HR 10 januari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0470, NJ 1992, 606 (Maastricht/Crals) inzake erkenning van aansprakelijkheid door een verzekeraar op grond van het rapport van een door hem ingeschakelde deskundige.

In tegenstelling tot het algemene rechtshandelingenrecht (artikel 3:59 BW) kent het overeenkomstenrecht geen schakelbepaling naar niet-vermogensrechtelijke rechtshandelingen. Aangenomen wordt evenwel dat de rechter – mede gezien artikel 3:59 BW – de dwalingsregeling per analogie kan toepassen.

Over de wenselijkheid van de ontwikkeling om dwaling en non-conformiteit over één kam te scheren, zie Van Wechem (2009), p. 224 e.v. en Van Rossum (2011), p. 1620.

C.2: Vernietiging

De rechtshandeling die onder invloed van dwaling is tot stand gekomen, is – voor de dwalende – vernietigbaar op de voet van artikel 6:228 lid 1 BW.

De wijzen van vernietiging zijn geregeld in de op iedere vernietigbaarheid betrekking hebbende artikel 3:49-3:51 BW. De dwalende heeft in beginsel de keuze tussen:

vernietiging door een buitengerechtelijke verklaring (artikel 3:49 en 50 BW); of
vernietiging door een rechterlijke uitspraak (artikel 3:49 en 51 BW).

De vernietiging maakt de rechtshandeling absoluut nietig en wel met terugwerkende kracht tot het tijdstip waarop de rechtshandeling werd verricht (artikel 3:53 lid 1 BW).

Uit verbintenisrechtelijk oogpunt betekent dit, dat geen nakoming meer behoeft plaats te vinden en dat de in het verleden eventueel reeds verrichte prestaties op grond van onverschuldigde betaling (artikel 6:203 e.v. BW) kunnen worden teruggevorderd.

Goederenrechtelijk bezien geldt dat de vernietiging tevens goederenrechtelijk effect heeft; aangezien nimmer een rechtsgeldige verbintenis heeft bestaan, is geen sprake geweest van een geldige titel in de zin van artikel 3:84 BW, zodat reeds geleverde goederen geacht worden het vermogen van de vervreemder nooit te hebben verlaten. Zie bijvoorbeeld HR 13 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1059 (Braat/Ros).

Artikel 3:53 lid 2 BW geeft de rechter de discretionaire bevoegdheid om – desgevraagd – aan een vernietiging geheel of ten dele haar werking te ontzeggen, indien de reeds ingetreden gevolgen van een rechtshandeling bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden.

De bepaling van artikel 3:41 BW (partiële nietigheid) is ook op de bij een vernietiging intredende nietigheid van toepassing (MvA, Parl. Gesch. Boek 3, p. 193).

Voor een beroep op de in artikel 3:44 en 6:228 BW vermelde vernietigingsgronden is niet vereist dat degene die zich daarop beroept is benadeeld door het aangaan van de overeenkomst onder invloed van het wilsgebrek. Zie HR 14 januari 2001, ECLI:NL:PHR:2001:AA9559, NJ 2001, 159.

De conversiebepaling van artikel 3:42 BW is eveneens op de bij een vernietiging intredende nietigheid van toepassing (MvA, Parl. Gesch. Boek 3, p. 193).

De dwalende verliest de bevoegdheid zich op dwaling te beroepen indien hij – nadat de verjaringstermijn gaat lopen – de verrichte rechtshandeling bevestigt (artikel 3:55 lid 1 BW). Zie voor een illustratie HR 8 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC3880, RvdW 2008, 210 (X/UvA). Dit kan ook impliciet. Eveneens vervalt de bevoegdheid te vernietigen indien een onmiddellijke belanghebbende een redelijke termijn stelt en de dwalende binnen deze termijn een keuze maakt (artikel 3:55 lid 2 BW).

Uit het arrest HR 11 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3765, NJ 2013, 429 (Vano/Foreburghstaete) blijkt dat de vernietiging van een koopovereenkomst wegens dwaling meebrengt dat geen ruimte bestaat voor schadevergoeding wegens tekortkoming op grond van schending van de contractuele garanties (zie over dit arrest Dammingh (2014)).

C.3: Overige sancties

C.3.1: Schadevergoeding

Noch de wettelijke regeling van de dwaling noch die van de vernietiging bevat bijzonderheden met betrekking tot de vraag of aan de dwalende een recht op schadevergoeding toekomt. Voor de schadevergoedingsvraag is de regeling van de onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) van toepassing: de dwalende heeft jegens zijn wederpartij recht op schadevergoeding indien voldaan is aan de artikel 6:162 BW gestelde vereisten (MvA II, Parl. Gesch., p. 915).

Verschafte inlichting (lid 1 sub a)

De wederpartij die de inlichting gaf, kan daarmee een onrechtmatige daad hebben gepleegd, maar dit is niet per definitie het geval. Het kan immers zijn, dat de wederpartij niet wist of behoorde te weten, dat haar informatie onjuist was.

Schending spreekplicht (lid 1 sub b)

Veelal wordt aangenomen, dat indien de overeenkomst vernietigbaar is op grond van artikel 6:228 lid 1 sub b, de wederpartij eveneens uit onrechtmatige daad aansprakelijk zal zijn. De wederpartij heeft dan haar mededelingsplicht geschonden, waar spreken plicht zou zijn. Zie over de schadevergoedingsplicht en haar grondslag HR 2 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0915, NJ 1995, 94 (Cattier/Waanders), HR 9 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:AC3932, NJ 1995, 534 (Visser/Ridderkerk).

Wederzijdse dwaling (lid 1 sub c)

In de situatie van artikel 6:228 lid 1 BW onder c, waarin ook de wederpartij heeft gedwaald, zal een vordering uit onrechtmatige daad in de regel stranden.

C.3.2: Omvang van schadevergoeding

Naar de heersende leer heeft de dwaling bij toepasselijkheid van artikel 6:162 BW recht op het ‘negatief contractsbelang’, dat wil zeggen dat de dwalende dient te worden gesteld in de situatie waarin hij zou hebben verkeerd, indien hij de betreffende rechtshandeling niet zou hebben verricht.

C.3.3: Vorm van schadevergoeding

Schadevergoeding wordt in beginsel voldaan in geld (artikel 6:103 BW, eerste volzin). De rechter kan echter ook in dit kader – op verlangen van de benadeelde – een schadevergoeding in een andere vorm dan geld, namelijk in natura toekennen (artikel 6:103 BW, tweede volzin).

C.3.4: Schadevergoeding zonder vernietiging

Het staat de dwalende vrij zijn vernietigingsmogelijkheid niet te benutten en met instandhouding van de overeenkomst op grond van artikel 6:162 BW uit schadevergoeding te ageren.

Ook een vordering tot schadevergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking (artikel 6:212 BW) wordt niet geblokkeerd door het feit dat een vernietiging wegens dwaling mogelijk zou zijn. Zie HR 23 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2620, NJ 2006, 100 (Lisman van Raay Stichting/Sint Willibrordus Stichting).

C.3.5: Nadeelsopheffing

Krachtens artikel 6:230 lid 2 BW kan de rechter op verlangen van één der partijen de gevolgen van de overeenkomst wijzigen, ter opheffing van het nadeel dat de dwalende bij de instandhouding daarvan lijdt. Het initiatief van een dergelijke aanpassing kan van de wederpartij maar ook van de dwalende zelf uitgaan (“op verlangen van een der partijen”): langs deze weg kan een soort van schadevergoeding worden verkregen zonder dat de regeling van de onrechtmatige daad aan de orde komt. De rechter heeft echter een discretionaire bevoegdheid. Zie onder meer HR 18 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7321 (Ruinemans/Heijmeijer), HR 11 juli 2002, ECLI:NL:PHR:2003:AF7675, NJ 2004, 616 (Kroonenberg/Luycks).

C.3.6: Verjaring

De rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling op grond van verjaring verjaart drie jaren nadat de dwaling is ontdekt (artikel 3:52 lid 1 sub c BW). Na de verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging, kan de rechtshandeling niet meer langs buitengerechtelijke weg worden vernietigd (artikel 3:52 lid 2 BW). Wel blijft te allen tijde de mogelijkheid bestaan om ter afwering van een op de rechtshandeling steunende vordering of andere rechtsmaatregel in rechte een beroep op de vernietigingsgrond te doen (artikel 3:51 lid 3 BW).

C.3.7: Lex specialis bij koop en ruil

Bij de koopovereenkomst (en ruil) is artikel 7:23 BW van toepassing. Dit impliceert dat de korte klachtplicht (artikel 7:23 lid 1 BW) en de verjaringstermijn van twee jaren (artikel 7:23 lid 2 BW) voor de dwalingsregeling gelden indien zij voortvloeit uit het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst. Zie HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7617, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser), HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4850 (Amsing/Dijkstra & Post) en voorts HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733, NJ 2008, 552 (Ploum/Smeets (I)), HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8991, HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:260, NJ 2015, 274, «JOR» 2014/92 (Afvalzorg/Slotereind), HR 9 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1077, NJ 2014, 275, «JOR» 2014/256 (ABN AMRO/Botersloot), HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593, RvdW 2015, 66, «JOR» 2015/92 (Far Trading/Edco).

De artikelen 6:89 en 7:23 lid 1 en 2 BW gelden voor iedere rechtsvordering van de koper die – en ieder verweer van de koper dat – feitelijk gegrond is op het niet-beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst.

C.4: Vereisten voor een beroep op dwaling

C.4.1: Onjuiste voorstelling

Voor een beroep op artikel 6:228 BW is allereerst vereist dat de handelende daadwerkelijk in dwaling verkeerde. De dwaling kan zich op twee wijzen voordoen:

de handelende heeft een onjuiste voorstelling van zaken;
de handelende maakte zich in het geheel geen voorstelling (zuivere onwetendheid). Zie bijvoorbeeld HR 10 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE9398, NJ 2003, 165 (Mulders/Volta) inzake de huur van een cv-ketel, waarin het beroep op dwaling strandt in verband met het feit dat de bewuste factor in casus de omzetbelasting ten tijde van de contractssluiting geen punt van overweging is geweest.

Indien de handelende twijfelt, kan niet worden gezegd dat hij in dwaling verkeert. Dwaling veronderstelt juist een gebrek aan onzekerheid.

De dwaling moet bestaan ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Toekomstverwachtingen zijn uitgesloten. Ook met betrekking tot een genusverbintenis kan dwaling bestaan. Er moet dan wel gedwaald zijn omtrent de gehele soort. Zie HR 16 mei 1952, NJ 1953, 459 (Arza sigarettenautomaat).

C.4.2: Causaal verband

Voor het slagen van een beroep op dwaling is vereist dat tussen de dwaling en het sluiten van de overeenkomst causaal verband bestaat. De aan te leggen toets is die van de condicio sine qua non: zou zonder de dwaling deze overeenkomst ook zijn gesloten?

Het causaal verband moet bestaan tussen enerzijds de dwaling en anderzijds het tot stand komen van de overeenkomst op de onderhavige voorwaarden. Niet is vereist dat de dwalende zonder de dwaling de overeenkomst in het geheel niet zou hebben gesloten. Een beroep op dwaling is ook reeds mogelijk indien het aannemelijk is, dat de dwalende bij een juiste voorstelling de overeenkomst alleen onder andere voorwaarden zou zijn aangegaan. Zie onder meer HR 25 april 1947, 270 (Hertrouwkansen), HR 17 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2250, NJ 1997, 222, , «JAR» 1997/54 (Geerlofs/Meinsma), HR 4 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3544, NJ 2003, 36 (Hoebrechts/Lourens).

Het bewijs van causaal verband zal vaak worden geleverd aan de hand van factoren, die ook in het kader van het hierna te bespreken kenbaarheidsvereiste een rol spelen.

Een belangrijk verschil is echter dat de causaliteitsvraag aan de rechter moet worden duidelijk gemaakt, terwijl het kenbaarheidsvereiste voor de wederpartij duidelijk moet zijn geweest.

C.4.3: Dwalingsgronden

C.4.3.1: Onjuiste inlichtingen (lid 1 sub a)

De onder invloed van dwaling gesloten overeenkomst is op grond van artikel 6:228 BW vernietigbaar, indien de dwaling is te wijten aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou zijn gesloten (lid 1 sub a). De wettelijke woorden “te wijten aan” geven in feite slechts aan, dat de dwaling door de verschafte inlichting moet zijn veroorzaakt: niet noodzakelijk is, dat er sprake is van verwijtbaar handelen. Het is aan de dwalende om aan te tonen, dat aan dit – feitelijk – vereiste is voldaan.

Aan het wettelijke criterium “een inlichting van de wederpartij” is in beginsel niet voldaan als de dwalende is afgegaan op door een derde verstrekte informatie, bijvoorbeeld een extern expertisebericht. Deze situatie valt dan eerder onder artikel 6:228 lid 1 sub c BW (wederzijdse dwaling) dan behorend tot die van artikel 6:228 lid 1 sub a BW.

Iedere onjuiste inlichting onder invloed waarvan de ander de overeenkomst heeft gesloten, valt onder het bereik van lid 1 sub a. Het feit dat een bepaalde inlichting reeds in een voorfase – en niet pas bij het aangaan van de overeenkomst – is verstrekt, behoeft niet het beroep op dwaling te beletten. Zie HR 16 juni 2000, NJ 2001, 559,ECLI:NL:HR:2000:AA6237, NJ 2001, 559 (L.E. Beheer/Stijnman).

Uit HR 1 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:WY3129, NJ 2013, 84 (Van Leeuwen/Lips) inzake een vaststellingsovereenkomst, kan afgeleid worden dat een beroep op dwaling op grond van een inlichting die niet rechtstreeks aan een dwalende partij is verstrekt, of niet specifiek is verstrekt in verband met de overeenkomst ten aanzien waarvan het beroep op dwaling is gedaan, gerechtvaardigd kan zijn.

Het wettelijk criterium “een inlichting van de wederpartij” wordt hierdoor mijns inziens opgerekt. Zie over dit arrest onder meer Ohmann (2013).

Uit HR 19 september 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AI0829, NJ 2005, 234 (Marks/Albert Schweitzer) kan worden afgeleid dat het doen van een onjuiste mededeling op zichzelf al voldoende is om een beroep op dwaling te rechtvaardigen, nu de spreker aldus het risico in het leven roept dat de ander op het gemelde vertrouwt en onder invloed van dit vertrouwen de overeenkomsten sluit. Dit is in de lijn met het klassieke arrest HR 15 november 1957, ECLI:NL:HR:1957:AG2023, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp) waarin is bepaald dat men in de regel mag afgaan op de juistheid van door de wederpartij gedane mededelingen.

Lid 1 sub a besluit met de clausule “tenzij deze (de wederpartij) mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting worden gesloten.” In deze frase is een kenbaarheidscorrectie opgenomen.

De kenbaarheidscorrectie kan worden gezien als een uitvloeisel van de bij de totstandkoming van de rechtshandeling geldende vertrouwensleer (artikel 3:35 BW).

In het algemeen zal de dwalende mogen afgaan op de juistheid van de door de wederpartij verschafte inlichting en zal de eigen onderzoeksplicht van de dwalende niet zo ver gaan, dat hij zich van de juistheid moet vergewissen. Zie de standaardarresten HR 15 november 1957, ECLI:NL:HR:1957:AG2023, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp), HR 21 januari 1966, ECLI:NL:HR:1966:AC4621, NJ 1966, 183 (Booy/Wisman). Voorts HR 19 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0829, NJ 2005, 234 (Marks/Albert Schweitzer Ziekenhuis).

C.4.3.2: Schending spreekplicht (lid 1 sub b)

Een onder invloed van dwaling gesloten overeenkomst is op grond van artikel 6:228 BW vernietigbaar, indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten (lid 1 sub b). Artikel 6:228 sub b BW ziet uitdrukkelijk op de wederpartij van de dwalende; een eventueel verzwijgen door een derde valt buiten de werking van de regeling.

Indien een spreekplicht optreedt, zal deze in het algemeen de onderzoeksplicht van de dwalende ecarteren. Zie HR 30 november 1973, ECLI:NL:HR:1973:AC5375, NJ 1974, 79 (Van der Beek/Van Dartel), HR 21 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC0088, NJ 1991, 251 (Van Geest/Nederlof), HR 10 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2629, NJ 1998, 666 (Offringa/Vink), HR 16 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6237, NJ 2001, 559 (L.E. Beheer/Stijnman), HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6541, NJ 2007, 63 (Kranendonk/De Vries).

Enkele indicatoren voor het aannemen van een spreekplicht zijn:

Wetenschap van de juiste stand van zaken; vergelijk HR 21 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7321, NJ 2002, 106 (Van den Akker/Gemeente Helmond).
Deskundigheid. De wederpartij zal, naarmate zij zelf deskundiger is, een ruimere spreekplicht hebben. Zie HR 1 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:AB7632, NJ 1991, 759 (Van Lanschot/Berthe Bink).
Er sprake is van een vertrouwensrelatie tussen partijen. Zie HR 16 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6237, NJ 2001, 559 (L.E. Beheer/Stijnman), HR 1 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:543, NJ 2016 190, (Hardeveld/Aruba Bank).
De relatie tussen partijen is meer van vertrouwelijke aard en/of hangt meer af van persoonlijke factoren, zoals bij maatschaps- en alimentatiecontracten.
Het onderwerp van de overeenkomst is gecompliceerder of is aan gecompliceerde voorschriften onderworpen. Met betrekking tot meer gecompliceerde transacties kan het zo zijn, dat op sommige punten de wederpartij haar spreekplicht heeft geschonden, zodat een beroep op dwaling openstaat, terwijl op andere punten de dwaling voor rekening van de dwalende behoort te blijven. Zie HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX9177, NJ 2006, 650 (Wegerij/Quicker than Quick).
De veiligheid van de dwalende staat op het spel. Zie HR 21 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC0088, NJ 1991, 251 (Van Geest/Nederlof).

De vraag of een partij een op haar rustende spreekplicht heeft geschonden is in essentie een rechtsvraag. De beantwoording is echter sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dit kader stelt de Hoge Raad strenge eisen aan de motivering van het oordeel van de feitenrechter. Zie HR 10 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2629, NJ 1998, 666 (Offringa/Vink), HR 16 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AA6237, NJ 2001, 559 (L.E. Beheer/Stijnman), HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6541, NJ 2007, 63 (Kranendonk/De Vries).

De terreinen waarop de mededelingsplicht speelt zijn divers. Te denken valt aan: koop van (verontreinigde) grond, woningen en gebouwen, beroep en bedrijf, kunst en antiek, auto’s, vaartuigen, machines, instrumenten, dieren, vergunningen, aandelen en effecten, onderwijsovereenkomst, borgtochtovereenkomst, vaststellingsovereenkomst, overeenkomsten met dienstverleners.

Vermeldenswaardig is dat de Hoge Raad in 2014 (HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:416, NJ 2014/265) een spraakmakende uitspraak heeft gedaan over vernietiging van een samenlevingsovereenkomst op grond van dwaling en schending van een mededelingsplicht (zie over dit arrest o.m. Nuytinck (2014) en De Hoog (2014)).

Voorts is interessant dat de Hoge Raad in 2015 een principiële uitspraak heeft gewezen over een dwaling van een huurder van een bedrijfspand in verband met een bestemmingsplan, mededelingsplicht van de verhuurder ingeval van onbekendheid met de juiste stand van zaken en de onderzoeksplicht van de huurder. Zie HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3424, RvdW 2016/3, «JOR» 2016/53 (InBev/Van der Valk). Over dit arrest S.L. Boersen, ‘Wat niet weet, wat wel deert. Over de mededelingsplicht ten aanzien van onbekende omstandigheden’, MvV 2016/4, J.J. Dammingh, ‘Wanneer rust op een verhuurder (of verkoper) een mededelingsplicht?’, ORP 2016(3) 11B, K J.O. Jansen, ‘Kennispresumptie in het verbintenissenrecht: tussen weten en behoren te weten’, NTBR 2016/31.

C.4.3.3: Wederzijdse dwaling (lid 1 sub c)

Een onder invloed van dwaling gesloten overeenkomst is vernietigbaar op grond van artikel 6:228 BW, indien zowel de dwalende als de wederpartij bij het aangaan van de overeenkomst van dezelfde onjuiste voorstelling van zaken zijn uitgegaan, tenzij de wederpartij ook bij een juiste voorstelling van zaken, had behoren te begrijpen, dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden weerhouden (lid 1 sub c).

Deze categorie wordt de “wederzijdse dwaling” genoemd.

De wederzijdse dwaling verschilt hierin fundamenteel van de situaties van lid 1 sub a (onjuiste mededeling) en lid 1 sub b (schending spreekplicht), dat in de beide laatstgenoemde situaties de dwaling door het handelen of het nalaten van de wederpartij is opgewekt, terwijl dat bij wederzijdse dwaling niet het geval is. Het is waarschijnlijk, dat dit leidt tot een snellere toepassing van lid 2 (dat de dwaling voor rekening van de dwalende behoort te blijven).

Indien de wederpartij een onjuiste mededeling heeft gedaan of haar spreekplicht heeft verzaakt, is reeds een zeker voorschot op de risicoallocatie genomen; bij de wederzijdse dwaling ligt dit punt nog geheel open. Zie voor een geval van wederzijdse dwaling HR 15 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1338, NJ 1995, 614 (Schirmeister/De Heus) betreffende de koop van een oldtimer. De dwaling kwam in casu niet voor rekening van de dwalende gezien de onjuiste uitlatingen van verkoper en het aspect van de verkeersveiligheid, nu de koper de auto had gekocht om ermee aan het verkeer deel te nemen.

Lid 1 sub c eindigt met een kenbaarheidscorrectie; tenzij de wederpartij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden.

C.4.3.4: Kenbaarheidsvereiste

De wederpartij begreep of moest begrijpen dat het betreffende punt voor de ander van doorslaggevende betekenis was. Dit is het zogenaamde kenbaarheidsvereiste dat in elk van de in het eerste lid opgenomen dwalingsgronden ligt besloten.

In lid 1 sub a (onjuiste inlichting) is het kenbaarheidsvereiste geïncorporeerd in de zinsnede “tenzij deze (de wederpartij) mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten.”

Geeft de wederpartij de nodige juiste informatie om te voorkomen, dat de ander in dwaling zal verkeren, maar gaat laatstgenoemde desondanks tot het sluiten van de overeenkomst over, dan zal daaruit kunnen voortvloeien dat de wederpartij mag aannemen dat de bewuste omstandigheid voor deze handelende kennelijk niet van doorslaggevende betekenis is: aan het kenbaarheidsvereiste is dan niet voldaan. Zie HR 14 september 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4860, NJ 1985, 85 (Swinkels/gemeente Best).

Soms kan worden aangenomen, dat de wederpartij heeft verwacht en mogen verwachten, dat de ander niet zonder meer op de hem verschafte informatie zou afgaan, maar een eigen onderzoek zou instellen. Zie HR 11 april 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC1956, NJ 1986, 570 (Kelly/Rietveld).

In lid 1 sub b (schending mededelingsplicht) ligt het kenbaarheidsvereiste besloten in de norm dat de overeenkomst vernietigbaar is, indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten. De wederpartij begreep of moest derhalve begrijpen dat de bij de ander levende voorstelling voor die ander doorslaggevend was om de overeenkomst te sluiten. Zie HR 6 januari 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9284, NJ 1989, 281 (De Vor/Amrobank).

Lid 1 sub c (wederzijdse dwaling) besluit met een kenbaarheidsvereiste “tenzij zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoren te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden.”

Het gaat erom of de wederpartij al dan niet begreep of moest begrijpen dat de kwestie waaromtrent werd gedwaald, voor die ander van doorslaggevend belang was om de overeenkomst aan te gaan. Zie HR 6 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE9250, (Nuon/X), HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1126, NJ 2016/299.

C.5: Uitzonderingen (lid 2)

C.5.1: Toekomstverwachtingen

Artikel 6:228 lid 2 BW bepaalt dat de vernietiging niet kan worden gebaseerd op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft. De dwaling dient op de situatie ten tijde van het sluiten van de overeenkomst te zien: HR 10 februari 1956, NJ 1956, 131 (Ufkes/Veltema), HR 21 januari 1966, ECLI:NL:HR:1966:AC4621, NJ 1966, 183 (Booy/Wisman). Meer recent HR 4 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0985, NJ 1993, 471 (Llakathoeseln/Schreuder), HR 10 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE939, NJ 2003, 165 (Mulders/Volta), HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5721, NJ 2008, 286 (Casino Sluis).

Indien men zich tegen kwade kansen wenst te wapenen, dient men daartoe zelf maatregelen te nemen, zoals het bedingen van garanties, het opnemen van opschortende dan wel ontbindende voorwaarden. Zie HR 10 juni 1932, NJ 1933, 5 (Marktcafé), HR 1 november 1963, NJ 1964, 130 (Van Trier/Promenade), HR 7 december 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC0076, NJ 1980, 290 (Slooppand).

Lid 2 bepaalt uitdrukkelijk dat het gaat om uitsluitend toekomstige omstandigheden en niet om omstandigheden die “wortelen” in het heden, doch zich pas in de toekomst openbaren. Zie HR 21 februari 1947, NJ 1947, 269 (verhuurde loods), HR 25 april 1947, NJ 1947, 270 (Hertrouwkansen), HR 26 januari 1966, ECLI:NL:HR:1966:AC4621, NJ 1966, 183 (Booy/Wisman), HR 3 november 1972, ECLI:NL:HR:1972:AB6776, NJ 1973, 37 (Van Sweden/Christelijk Onderwijs), HR 16 mei 2008,ECLI:NL:HR:2008:BC5721, NJ 2008, 286 (Casino Sluis).

C.5.2: Dwaling voor eigen rekening: “onverschoonbaarheid”

Artikel 6:228 lid 2 BW bepaalt dat de vernietiging niet kan worden gebaseerd op een dwaling die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven.

Uit de rechtspraak blijkt dat de mate waarin van een partij onderzoek mag worden gewacht, sterk afhankelijk is van de persoon en het gedrag van diens wederpartij, alsmede van alle omstandigheden van het geval. Zo mag men in beginsel op de juistheid van door de wederpartij gegeven inlichtingen afgaan en zet het schenden van een spreekplicht, de onderzoeksplicht opzij. De gehoudenheid om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen, om te voorkomen, dat hij onder invloed van onjuiste veronderstellingen zijn toestemming geeft, vindt haar begrenzing derhalve in het gedrag van de wederpartij. Gewoonlijk zal men niet mogen afgaan op a) in algemene bewoordingen gestelde aanprijzingen, b) onvoldoende concrete mededelingen, c) evident onjuiste mededelingen, d) mededelingen die slechts een vrijblijvend karakter hebben, e) mededelingen die niet veel meer dan een meningsuiting bevatten, f) mededelingen waarin twijfel doorklinkt, g) mededelingen door een ondeskundige.

De Hoge Raad hanteert de clausulering “in het algemeen”. Kennelijk acht de Hoge Raad het denkbaar, dat weliswaar de wederpartij een op haar rustende spreekplicht heeft geschonden, maar dat toch aan de dwalende een doorslaggevend verwijt valt te maken. Zie HR 21 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC0088, NJ 1991, 251 (Van Geest/Nederlof), HR 10 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2629, NJ 1998, 666 (Offringa/Vink), HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6541, NJ 2007, 63 (Kranendonk/De Vries), HR 19 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK6672, RvdW 2010, 338 (A/Muntschan).

C.5.3: Bijzondere bedingen

In de praktijk komen diverse bedingen voor, waarmee de mogelijkheid van een beroep op dwaling wordt geblokkeerd. De meest vergaande variant, is die waarin het uitsluiten van het dwalingsberoep met zoveel woorden gebeurt.

In de literatuur overheerst de opvatting dat het uitsluitingsbeding in beginsel als geldig kan worden beschouwd, maar dat aan de hand van de redelijkheid en billijkheid dan wel over de band van de uitleg moet worden nagegaan of de wederpartij zich al dan niet op het beding kan beroepen.

Ten aanzien van de consumentenkoop (artikel 7:5 BW) wordt veelal aangenomen, dat een dergelijk uitsluitingsbeding vernietigbaar is op grond van artikel 7:6 BW.

In het verlengde van de expliciete uitsluiting liggen de bedingen waarin wordt overeengekomen, dat een partij geen rechten kan ontlenen aan door zijn wederpartij verschafte inlichtingen. Dergelijke bedingen komen vaak voor bij de veilingkoop. Ook valt te denken aan bedingen als “voetstoots”, “op eigen bate en schade” en dergelijke, die een dwalingsberoep beogen te blokkeren.

De vraag of een bepaald beding een beroep op dwaling belet, is een uitlegkwestie, van feitelijke aard, HR 26 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4494, RvdW 2007, 923 (Van Toll/Dries).

Ook voor dit soort bedingen geldt, dat onder omstandigheden de redelijkheid en billijkheid aan een beroep op het beding in de weg kunnen staan. Dit zal in de eerste plaats zo zijn, wanneer de wederpartij de ander bewust in dwaling heeft gebracht of gelaten. Zie onder meer HR 25 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1016, NJ 1994, 291 (Gerards/Vijverberg), HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2410, NJ 2010, 258 (Gomes/Rental).

Tot de aard van de overeenkomst die een beroep op dwaling kunnen beletten, kunnen worden geschaard, kansovereenkomsten, koop van oude kunst en antiek, koop van “oldtimers”.

Van een harde regel is ook hier geen sprake. Voor een beroep op dwaling zal wel ruimte zijn, wanneer de verkoper onjuiste inlichtingen gaf, danwel wanneer de verkoper zweeg waar hij had moeten spreken.

Onder omstandigheden zal uit het feit dat de koper van een zaak daarvoor een zeer lage prijs heeft betaald, kunnen worden afgeleid dat deze het dwalingsrisico op zich heeft genomen. Zie HR 10 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0306, JOL 2003, 514 (VJ/Beerkens).

Zoals op iedere obligatoire overeenkomst, is ook op de vaststellingsovereenkomst de dwalingsregeling van toepassing. In verband met de bijzondere aard van deze overeenkomst (haar focus op rechtszekerheid) zullen dwalingen die juist datgene betreffen waarvoor het geschil of de onzekerheid bestond, in het algemeen op grond van lid 2 voor rekening van de dwalende blijven. Zie HR 15 november 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC4400, NJ 1986, 228 (Ebele Dillema II).

De dwalende verkoper ziet zelden zijn beroep op dwaling slagen. Zie HR 19 juni 1959 (Kantharos van Stevensweert).

C.6: Stelplicht en bewijslast

Stelplicht en bewijslast rusten in beginsel op degene die zich op de dwaling beroept. Zie HR 8 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1278, NJ 1999, 78 (Bouman/Rabobank).

De vraag of de dwalende door zijn dwaling tot de contractsluiting werd bewogen is van feitelijke aard. Van de dwalende wordt niet gevergd dat hij gedetailleerd aangeeft wat hij precies zou hebben gedaan, indien hij een juiste voorstelling van zaken zou hebben gehad. Zie HR 17 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2250, NJ 1997, 222 (Geerlofs/Meinsma).

Soms wordt, gezien hetgeen door de dwalende was aangevoerd, de bewijslast juist op de wederpartij gelegd. Zie HR 9 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8238, NJ 2006, 99 (A./B.) in het kader van huwelijkse voorwaarden.

Hoewel lid 2 een uitzonderingskarakter heeft, kan worden aangenomen dat stelplicht en bewijslast terzake van het onderhavige dwalingsaspect op degene rust die zich op de dwaling beroept. Hij moet immers zijn dwaling stellen en bewijzen en in het verlengde daarvan zal hij moeten stellen en bewijzen dat op het moment van het sluiten van de overeenkomst, van dwaling kan worden gesproken. Zie HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1136, NJ 2016/299.

C.7: Bijzondere dwalingstypen

C.7.1: Dwaling in de persoon.

De dwaling kan ook de persoon van de wederpartij regarderen. De wetgever stelt de “gewone dwaling” en de dwaling in de persoon gelijk. Ook de dwaling in de persoon van de wederpartij zal moeten worden beoordeeld aan de hand van artikel 6:228 lid 1 en 2 BW neergelegde criteria

In de rechtspraak komt de persoonsdwaling relatief weinig voor. Factoren waarop de dwaling betrekking heeft zijn: persoonsverwisseling, naamsverwisseling, rechtsvorm, zakelijke en persoonlijke aspecten van de wederpartij,

C.7.2: Dwaling in het objectieve recht

Rechtsdwaling is dwaling in het objectieve recht, dat wil zeggen dwaling omtrent het bestaan of de inhoud van een wettelijke regeling. Voor de toepassing van de dwalingsregeling wordt geen onderscheid gemaakt tussen dwaling in het recht en dwaling omtrent feiten. Blijkens de jurisprudentie overheerst bij de rechtsdwaling de kwestie van verschoonbaarheid het risicovraagstuk. Zeker in gevallen van wederzijdse dwaling, zal niet zelden worden aangenomen, dat de bewuste rechtshandeling als onverschoonbaar moet gelden. Zie HR 15 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2198, NJ 1997, 160 (Kruit/Zuidwolde), HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2015, RvdW 2016/922. Het beroep op rechtsdwaling heeft met name kans van slagen in geval van bijzondere omstandigheden. Hierbij valt te denken aan:

onvoldoende publicatie van de rechtsregel;
de dwalende is autochtoon of ongeletterd;
de dwalende ging af op het oordeel van een deskundige.

Indien de wederpartij ter zake onjuiste inlichtingen heeft gegeven of haar mededelingsplicht heeft verzaakt, zal ook dit in het algemeen aanleiding geven tot vernietiging van de overeenkomst. Zie HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5721, NJ 2008, 286 (Casino Sluis).

C.8: Samenloop

C.8.1: Oneigenlijke dwaling

De dwaling van artikel 6:228 BW wordt wel “eigenlijke dwaling” genoemd, om deze te onderscheiden van de “oneigenlijke” dwaling.

Van oneigenlijke dwaling is sprake in geval van verspreking, verschrijving, verminkte overbrenging, misverstand. Een der partijen beroept zich op het feit dat een met de verklaring overeenstemmende wil ontbrak (zie artikel 3:33 en 35 BW). De vraag rijst dan of een overeenkomst is tot stand gekomen.

Bij een beroep op eigenlijke dwaling wordt de totstandkoming van de overeenkomst aangenomen. Men beroept zich niet op het ontbreken van de wil, maar op het feit dat de daadwerkelijk aanwezige wil onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken is gevormd. De dwalingsactie ziet op vernietiging van de overeenkomst op grond van een wilsgebrek.

In het bijzonder in situaties van het ontbreken van toestemming ten gevolge van taalproblemen of geestesstoornis komt naar voren dat de grens tussen dwaling en oneigenlijke dwaling niet altijd eenvoudig te trekken is. Zie HR 14 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4523, NJ 1983, 457 (Hadzjani/Van Woerden), HR 19 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0829 , NJ 2005, 234 (Marks/Albert Schweitzer Ziekenhuis).

C.8.2: Bedrog

De afwezigheid van een juiste voorstelling van zaken staat zowel bij een beroep op dwaling als bij een beroep op bedrog centraal. De wet regelt de genoemde wilsgebreken echter gescheiden.

Als belangrijkste verschillen worden genoemd:

Bij bedrog geldt – in tegenstelling tot bij dwaling – het vereiste, dat de ander een kunstgreep moet hebben gepleegd (artikel 3:44 lid 3 BW). Het hierin besloten liggende opzetvereiste blijkt in de praktijk vaak moeilijk te bewijzen. Veelal doet men in de praktijk primair een beroep op bedrog en subsidiair op dwaling.
Bij dwaling spelen – in tegenstelling tot bij bedrog – het verschoonbaarheidsvereiste en andere risicovragen een belangrijke rol. Zie onder meer HR 2 mei 1969, ECLI:NL:HR:1969:AB6672, NJ 1969, 344 (Beukinga/Van der Linde).
In geval van bedrog zal het slachtoffer steeds met een vordering uit onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) schadevergoeding kunnen krijgen. Toewijzing van een dwalingsactie impliceert geenszins dat er een onrechtmatige daad is gepleegd.

C.8.3: Misbruik van omstandigheden

Dat er vloeiende lijnen zijn tussen dwaling en misbruik van omstandigheden, leert de rechtspraak over onder meer borgtochtovereenkomsten en andere kredietovereenkomsten. Zie onder meer HR 1 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB7632, NJ 1991, 759 (Van Lanschot/Berthe Bink), HR 1 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:543, NJ 2016, 90.

De grenzen tussen dwaling en misbruik van omstandigheden zullen vaag zijn, indien er sprake is van een bepaalde mate van ongelijkheid of afhankelijkheid, voortvloeiend uit bijvoorbeeld een labiele geestestoestand, onervarenheid, lichtzinnigheid of een nauwe verwantschap of een affectieve relatie.

C.8.4: Bedreiging

Indien sprake is van een “ïnequility of bargaining powers” zullen de grenzen tussen dwaling en bedreiging vloeiend zijn.

C.8.5: Wanprestatie

Dwaling betreft de gebreken in de totstandkoming van de overeenkomst en wanprestatie gebreken in de uitvoering daarvan. Een feitencomplex kan soms echter aanleiding geven tot zowel een vordering uit dwaling als uit wanprestatie. Zie HR 14 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0407, NJ 2008, 588 (Dalfsen/Gemeente Kampen).

Dwaling en wanprestatie sluiten elkaar niet uit. Indien een contractspartij in een gegeven geval zowel uit dwaling als uit wanprestatie zou kunnen ageren, heeft de wanprestatievordering met name dit voordeel, dat zij steeds mede kan strekken tot schadevergoeding (artikel 6:74 e.v. BW). Bij dwaling kan slechts schadevergoeding gevorderd worden indien een onrechtmatige daad kan worden aangenomen (artikel 6:162 BW). Bovendien strekt de schadevergoeding bij wanprestatie tot vergoeding van positief belang (de benadeelde moet worden gebracht in de positie waarin hij verkeerd zou hebben indien deugdelijk was nagekomen), terwijl bij dwaling en onrechtmatige daad enkel vergoeding van negatief belang toegewezen kan worden (de benadeelde moet worden gebracht in de situatie waarin hij verkeerd zou hebben indien het schadeveroorzakende feit niet was opgetreden).Zie ook HR 11 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3765, «JOR» 2014/88, NJ 2013/492 (Vano/Foreburghstaete), over de vernietiging van een huurovereenkomst wegens dwaling, schending van de garanties onder de koopovereenkomst en schadevergoeding wegens tekortkoming.

Samenloop kan zich voordoen, met name indien er toezeggingen of mededelingen zijn gedaan, en het goed niet aan de overeenkomst beantwoordt.

In het bijzonder in geval van koop zal het verschil tussen dwaling en wanprestatie soms moeilijk te maken zijn, nu de mededelingen van de verkoper het verwachtingspatroon van de koper beïnvloeden en daarmee op de voet van artikel 7:17 BW (conformiteit) de contractsinhoud mede bepalen.

In de literatuur wordt vaak aanvaard dat op het terrein van mededelingen en mededelingsplichten bij koop geen verschil is tussen het conformiteitsvereiste en de dwaling: de beide leerstukken leiden tot dezelfde resultaten. Het keuzemoment zal zich voordoen in vrijwel alle gevallen, waarin de ene partij niet krijgt wat zij meende op grond van de overeenkomst te mogen verwachten.

Bij dwaling geldt een verjaringstermijn van drie jaren nadat de dwaling is ontdekt (artikel 3:52 lid 1 sub c BW). Bij schending van het in artikel 7:17 BW bepaalde, geldt voor de koper eerst een klachtplicht (artikel 7:23 lid 2 BW), gevolgd door een korte verjaringstermijn van 2 jaar. De minister heeft het ongewenst geacht dat de koper die door het laten verstrijken van deze termijn geen ontbinding op grond van wanprestatie kan bewerkstelligen, op grond van dezelfde klacht hetzelfde resultaat langs de weg der vernietiging zou kunnen bereiken (MvA II, Parlementaire Geschiedenis. Boek 7, p. 152). Daarom stelt hij zich op het standpunt dat artikel 7:23 BW tevens het beroep op dwaling regardeert (T.M. en MvA II Parlementaire Geschiedenis Boek 7, p. 146-147, zodat aan de driejarige termijn van artikel 3:52 lid 1 sub c BW wordt gederogeerd. Hetzelfde geldt voor de vijfjarige termijn van artikel 3:310 BW ter zake schadevergoeding uit hoofde van toerekenbare tekortkoming respectievelijk onrechtmatige daad. Zie ook HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7617, NJ 2008, 605 (A msing/Dijkstra), HR 21 april 2006, ECLI:NL:HR:2016:AW2582, NJ 2006, 272 (Inno/Gemeente Sluis), HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7617, NJ 2008/606 (Pouw/Visser), HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733, NJ 2008, 552 (Ploum/Smeets), HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8991, NJ 2013, 5 (Ploum/Smeets vervolg), HR 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0630, NJ 2013, 139 (Bloemert/Horenberg), HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:260, NJ 2015, 274 (Afvalzorg/Slotereind), HR 9 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1077, NJ 2014, 275 (ABN AMRO/Botersloot), HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593, RvdW 2015, 66 (Far Trading/Edco).

C.8.6: Voortbouwende overeenkomst (artikel 6:229 BW)

In de door artikel 6:229 BW bestreken gevallen zal veelal eveneens een dwaling aanwezig zijn, doch dit is niet noodzakelijk. Doet zich wel een dwaling in de zin van artikel 6:228 BW voor, dan zal de dwalende kunnen kiezen tussen een beroep op artikel 6:228 BW en artikel 6:229 BW. Beide acties leiden tot vernietiging van de overeenkomst; voor beide acties geldt voorts de mogelijkheid tot nadeelsopheffing (artikel 6:230 BW).

C.8.7: Onvoorziene omstandigheden

Artikel 6:258 BW betreft onvoorziene toekomstige omstandigheden, welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag verwachten.

Genoemde regeling refereert aan toekomstige omstandigheden, terwijl de dwalingsregeling juist ziet op het ontbreken van een juiste vaststelling op het moment van het sluiten van de overeenkomst en toekomstverwachtingen uitsluit. De werkingssferen lijken daarmee geheel verschillend.

Er kan evenwel een grensgebied bestaan, waarin beide regelingen kunnen worden ingeroepen. Het kan zich voordoen dat niet-toekomstige omstandigheden voor een contractant juist daarom van belang zijn, omdat zij bepaalde toekomstverwachtingen rechtvaardigen. Dwaalt die contractant nu inzake die omstandigheden, dan kan de vernietiging op grond van dwaling worden ingeroepen, ook al is het motief voor vernietiging gelegen in het niet uitkomen van toekomstverwachtingen (T.M. Parlementaire Geschiedenis, p. 901). Het zullen dan de tot de onjuiste voorstelling van zaken in het heden herleidbare toekomstverwachtingen betreffen die zowel een beroep op dwaling als op onvoorziene omstandigheden mogelijk maken. Zie bijvoorbeeld HR 28 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2509, NJ 1998, 659 (Luycks/Kroonenberg). In zulk een samenloopgeval zal de dwalende kunnen kiezen tussen beide wegen. Die der dwaling leidt tot vernietiging met terugwerkende kracht of eventueel tot wijziging van de overeenkomst in de zin van artikel 6:230 BW. De inroeping van artikel 6:258 BW is ruimer, met daaraan gekoppeld een discretionaire rechterlijke bevoegdheid van de rechter. De rechter kan op verlangen van één der partijen de gevolgen van de overeenkomst wijzigen of de overeenkomst geheel of gedeeltelijk ontbinden, eventueel met terugwerkende kracht (artikel 6:258 lid 1 BW) en/of in samenhang met de door de rechter te stellen voorwaarden (artikel 6:260 BW.

D: Jurisprudentie uitgebreid

D.1: Onjuiste inlichting

HR 1 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3129, NJ 2013, 84, «JOR» 2013/160 (Van Leeuwen /Lips);

deze zaak betreft een vaststellingsovereenkomst en een beroep op dwaling op grond van een inlichting die niet rechtstreeks aan een dwalende partij is verstrekt en niet specifiek is verstrekt in verband met de overeenkomst ten aanzien van het beroep op dwaling is gedaan. De Hoge Raad overweegt dat de omstandigheid dat partijen met betrekking tot een bepaalde kwestie in onzekerheid verkeren en te dien aanzien een vaststellingsovereenkomst sluiten, een geslaagd beroep op dwaling ten aanzien van die overeenkomst niet uitsluiten. Dit geldt in het bijzonder indien sprake is van betrokkenheid van de wederpartij bij de dwaling op een wijze als genoemd in artikel 6:228 lid 1 onder a. of b. BW. Indien wordt gesteld dat de dwaling is te wijten aan een inlichting van de wederpartij, staat voorts aan een succesvol beroep op dwaling niet in de weg dat die inlichting niet rechtstreeks aan de dwalende partij is verstrekt of niet specifiek is verstrekt in verband met de overeenkomst ten aanzien waarvan het beroep op dwaling is gedaan. Het Hof heeft miskend, aldus de Hoge Raad, dat de omstandigheid dat de vaststellingsovereenkomst niet rustte op de bemoeienissen of waarderingen van de bindend adviseur, niet uitsluit dat de dwalende die overeenkomst kan hebben gesloten onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken, die gebaseerd was op een inlichting van de wederpartij aan de bindend adviseur waarvan de dwalende door de rapportage van de bindend adviseur heeft kennisgenomen.

HR 19 september 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AI0829, NJ 2005, 234 (Marks/Albert Schweitzer);

het gaat hier om een overeenkomst die strekt tot beëindiging van het 20-jarig dienstverband met een 51-jarige werknemer wegens een door reorganisatie ontstane overtolligheid. Tijdens het overleg door tussenkomst van een daartoe speciaal aangestelde personeelsfunctionaris is gesproken over de mogelijkheid voor de werknemer om zijn pensioenopbouw op vrijwillige basis voort te zetten. Aan de werknemer is daarbij de onjuiste mededeling gedaan dat die mogelijkheid bestond, waarbij aan de werknemer een brochure is overhandigd die vragen oproept met betrekking tot deze pensioenkwestie, terwijl uit de verbeterde brochure blijkt dat pensioenopbouw niet mogelijk zou zijn, welke brochure ten tijde van het overleg reeds beschikbaar was. De Hoge Raad overweegt dat gelet op de belangen die voor de werknemer – maar voor de werkgever kenbaar was – op het spel stonden, de zorgvuldigheid die de werkgever onder deze omstandigheden tegenover zijn werknemer in acht behoort te nemen, meebrengt dat de werkgever tegenover zijn werknemer geen mededelingen doet omtrent een voor hem bestaande mogelijkheid tot toekomstige pensioenopbouw zonder zich van de juistheid van die mededelingen te overtuigen.

HR 15 november 1957, ECLI:NL:HR:1957:AG2023, NJ 1958, 67;

het betreft de koop/verkoop van een outillage voor de fabricage van rijwielhulpmotoren, nadat verkoper te kennen had gegeven dat de kostprijs van de motoren fl. 135,-- per stuk bedroeg. Daarbij verklaarde verkoper dat hij bij de berekening van de kostprijs niet over één nacht ijs was gegaan en pas na een grondig onderzoek op voormelde kostprijs was gekomen. Kort na de koop bleek de kostprijs echter fl. 230,-- te bedragen. Koper vorderde vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling. Koper stelde dat hij op mededelingen van verkoper betreffende de kostprijs was afgegaan. Verkopers’ verweer was er op gericht, dat koper als aannemer in staat moest zijn de objecten te beoordelen en deze daarbij bovendien werd geassisteerd door twee adviseurs. De Hoge Raad overweegt dat partijen door in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst tot elkaar komen te staan in een bijzondere door de goede trouw geënte precontractuele gedragsnorm, waarbij centraal staat de zorgplicht die onderhandelingspartners ten opzichte van elkaar hebben. Dit houdt in dat men geen onjuiste inlichtingen mag geven en de dwalende maatregelen moet nemen om te voorkomen dat hij in dwaling komt te verkeren. De onderzoeksplicht van de dwalende wordt echter in zoverre beperkt dat hij in beginsel mag afgaan op de mededelingen van zijn onderhandelingspartner.

D.2: Mededelingsplicht wederpartij: exoneratie

HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2410, NJ 2010, 258 (Gomes/Rental);

het betreft een huurkoopovereenkomst met betrekking tot een tweedehands auto. Na het sluiten van de huurkoopovereenkomst ontdekt huurkoopster dat met de kilometerstand is geknoeid. Huurkoopster vernietigt de overeenkomst buitengerechtelijk op grond van dwaling. Het hof verwerpt in de gerechtelijke procedure het beroep op dwaling in verband met verzaking onderzoeksplicht van huurkoopster. In de voorgedrukte vermelding in de overeenkomst was opgenomen: km std: onlogisch en in de algemene voorwaarden: verkoper staat er niet voor in, dat de kilometerteller het juiste aantal verreden kilometers weergeeft; huurkoper accepteert de feitelijke kilometerstand als de juiste, gezien de staat waarin het object zich bevindt. De Hoge Raad casseert. Voorgedrukte vermeldingen als bovenvermeld beletten niet een beroep op dwaling.

HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7617 (Pouw/Visser);

het gaat hier om de koop van een huis door een particulier. Koper vordert schadevergoeding ter hoogte van de herstelkosten van de aan het huis geconstateerde gebreken. De Hoge Raad oordeelt ten aanzien van de klachtplicht in relatie tot de dwaling dat het onbenut laten verstrijken van in artikel 7:23 BW bedoelde termijn niet alleen in de weg staat aan een beroep van de koper op een tekortkoming, maar ook aan een verweer of vordering op grond van op dwaling gebaseerde onjuiste mededelingen.

D.3: Mededelingsplicht versus onderzoeksplicht

HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3424, RvdW 2016/3 (Inbev/Van der Valk);

het betreft de (onder)verhuur van een bedrijfsruimte die sinds 2005 als discotheek in gebruik was geweest, maar die formeel de bestemming ‘speelcasino’ bedroeg. Van der Valk, de onderhuurder beriep zich op vernietiging van de huurovereenkomst wegens dwaling. De Hoge Raad oordeelt dat als uitgangspunt geldt dat voor de wederpartij van de dwalende bezwaarlijk een gehoudenheid tot verschaffen van inlichtingen kan worden aangenomen, met betrekking tot omstandigheden waarvan zij niet op de hoogte was. Zie S.L. Boersen, ‘Wat niet weet, wat wel deert. Over de mededelingsplicht ten aanzien van onbekende omstandigheden’, MvV 2016/4, J.J. Dammingh, ‘Wanneer rust op een verhuurder (of verkoper) een mededelingsplicht?’, ORP 2016/3, , K.J.O. Jansen, ‘Kennispresumptie in het verbintenissenrecht: tussen weten en behoren te weten’, NTBR 2016/31, Jac Hijma, ‘Onderzoeksplicht boven mededelingsplicht’, Privaatrecht Actueel, WPNR 2016(7102).

HR 14 november 2008, , ECLI:NL:HR:2008:BF0407, NJ 2008, 588(Dalfsen/gemeente Kampen);

het betreft de koop van een monumentaal pand door een koper van de gemeente met de bedoeling er een restaurant in te vestigen. In geschil is of het pand de eigenschappen bezat die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Daarbij gaat het in het bijzonder om de belastbaarheid van de vloer van de eerste verdieping, waarvan is komen vast te staan, dat deze niet geschikt was voor het gebruik dat koper daarvan wilde maken. De Hoge Raad oordeelt in dit verband dat in het algemeen aan een koper, ook een onvoorzichtige koper, niet kan worden tegengeworpen, dat hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan, wanneer de verkoper een mededelingsplicht heeft geschonden. Het hof heeft dit oordeel niet miskend, aldus de Hoge Raad, maar geoordeeld dat deze regel in het onderhavige geval uitzondering lijdt, gelet op de bijzondere omstandigheden.

HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6541(Kranendonk/De Vries);

het betreft de beroepsaansprakelijkheid van een advocaat wegens verzuim ten aanzien van het tijdig instellen van een vordering tot vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling. De Hoge Raad oordeelt inzake de verhouding tussen de mededelingsplicht en onderzoeksplicht in de lijn van eerdere rechtspraak (zie onder meer HR 21 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC0088, NJ 1991, 251 (Van Geest/Nederlof), HR 10 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2629, NJ 1998, 666 (Offringa/Vink) dat de mededelingsplicht van artikel 6:228 lid 1 onder b BW dient ter bescherming van ook een onvoorzichtige contractuele wederpartij tegen de nadelige gevolgen van een dwaling. Dit brengt mee dat niet te spoedig voorrang aan de mededelingsplicht van de wederpartij dient te worden gegeven boven de onderzoeksplicht van de dwalende en dat daarbij gelet moet worden op alle bijzondere omstandigheden van het geval.

HR 30 november 1973, ECLI:NL:HR:1973:AC5383, NJ 1974, 97 (Van der Beek/Van Dartel);

het betreft de koop/verkoop van een woning, waarbij beide partijen niet brandschoon waren. De koopster had verklaard het huis met haar gezin te willen gaan bewonen. Zij huisvestte echter 12 gastarbeiders in de woning. De verkoopster had op haar beurt een brief van B&W van de gemeente Den Haag verzwegen, waarin vermeld stond dat tot vordering van het gebruik van de woning zou worden overgegaan, indien niet binnen drie maanden een aanvaardbaar voorstel met betrekking tot de woning zou zijn ingediend. Uit dit arrest kan worden afgeleid dat op een partij een mededelingsplicht kan rusten en deze in beginsel prevaleert boven de eigen onderzoeksplicht van de dwalende.

D.4: Toekomstverwachtingen

HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5721, NJ 2008, 286 (Casino/Sluis);

het gaat hier om de koop/verkoop van een hotel met casino. De casinoruimte was verhuurd aan een derde: een casinovergunning was vóór de koop aangevraagd. In de huurovereenkomst die door koper is overgenomen, is bepaald dat deze zou worden ontbonden, indien geen vergunning zou worden verleend. Bij besluit van 18 maart 2004 is de casinovergunning afgewezen: de huurovereenkomst wordt ontbonden. Koper heeft op 21 april 2004 de koopovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd. Het hof heeft in de gerechtelijk procedure de vernietiging afgewezen op grond van toekomstverwachtingen. De Hoge Raad casseert. Koper mocht afgaan op stellige mededelingen van de zijde van verkoper dat het op grond van het Europese recht het de minister niet vrijstond een casinovergunning te weigeren. De dwaling betreft niet een toekomstige omstandigheid doch het ten tijde van het sluiten van de overeenkomst geldende juridische kader waaraan de vergunningsaanvraag getoetst zou worden.

D.5: Zorgplicht

HR 1 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:543, NJ 2016, 190;

het betreft een borgtochtovereenkomst aangegaan tussen een particuliere borg en Aruba Bank c.s., professionele kredietverstrekkers. De borg heeft de vernietiging van de borgtocht ingeroepen wegens dwaling. De Hoge Raad overweegt dat een professionele kredietverlener een bijzondere zorgplicht heeft jegens een particuliere borg die ertoe strekt te verzekeren dat laatstgenoemde zich bewust is van de risico's die hij aangaat door zich borg te stellen voor de schuld van een derde. Dit is in de lijn met het bekende arrest HR 1 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB7632, NJ 1991, 759 (F. van Lanschot/Bink).

E: Jurisprudentie nieuw

Meest recente jurisprudentie over Burgerlijk Wetboek Boek 6 artikel 228.

F: Literatuurverwijzing

Boersen, S.L., ‘Wat niet weet, wat wel deert. Over de mededelingsplicht ten aanzien van onbekende omstandigheden’, MvV 2016/4.
Cahen, J.L.P., De dwaling in het privaatrecht, Privaatrecht Preadvies, Broederschap der Candidaat-Notarissen, 1972.
Castermans, A.G., De mededelingsplicht in de onderhandelingsfase (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 1992.
Chao-Duivis, M.A.B., Dwaling bij de totstandkoming van de overeenkomst (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 1996.
Dammingh, J.J., ‘Wanneer rust op een verhuurder (of verkoper) een mededelingsplicht?’, ORP 2016/3.
Dammingh, J.J., ‘Vernietiging en contractuele garanties’, ORP 2014/2.
Drion, H., De dwaling in het privaatrecht, Preadvies Broederschap der Candidaat-Notarissen, 1972.
Groene Serie Verbintenissenrecht, BW 6:228 (Jac. Hijma).
Hartkamp, A.S. en C.H. Sieburgh, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel III*. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2014, hoofdstuk 8.
Hebly, M.R., ‘Vano/Foreburghstaete en de samenloop van dwaling en tekortkoming’, Maandblad voor Vermogensrecht 2014, afl. 2.
Hellema, A.W., Dwaling omtrent toekomstverwachtingen (rede Utrecht), Deventer: Kluwer 1972.
Hijma, Jac., ‘Onderzoeksplicht boven mededelingsplicht’, Privaatrecht Acuteel, WPNR 2016(7102).
Hijma, Jac., Mr. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel I*. Koop en ruil, Deventer: Kluwer 2013/224-251.
Hijma, Jac., Nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 1988.
Hoog, L.N. de, ‘Vernietiging samenlevingsovereenkomst wegens dwaling’, JBN 2014 (7-8) (36).
Jansen, K.J.O., ‘Kennispresumptie in het verbintenissenrecht: tussen weten en behoren te weten’, NTBR 2016/31.
Lokin, J.H.A., Enige beschouwingen omtrent de grond der dwalingsregeling bij verbintenisscheppende overeenkomsten (diss. Groningen), Amsterdam: Hakkert 1973.
Nuytinck, A.J.M., ‘Samenlevingsovereenkomst vernietigbaar op grond van dwaling’, Ars Aequi mei 2014, AA 20140363.
Ohmann, O., ‘De vaststellingsovereenkomst anno 2013: Niet alles staat vast’, Bb 2013/58.
Rossum, M.M. van ‘Hoge Raad houdt meer rekening met belangen koper bij onderzoeksplicht en klachtplicht’, NJB 2011, p. 1616 e.v.
Rossum, M.M. van, Dwaling, in het bijzonder bij koop van onroerend goed (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 1991.
Smits, J.M., Dwaling en niet-nakoming bij overeenkomsten, paralellen en verschillen, Deventer: Kluwer 1999.
Wechem, T.H.M. van, ‘Gelijkschakeling van mededelingsplichten en onderzoeksplichten bij vraagstukken van non-conformiteit en dwaling’, WPNR 6795 (2009), p. 224 e.v.
Zeben, C.J. van, J.W. du Pon en M.M. Olthof, Parlementaire Geschiedenis van het nieuwe burgerlijk wetboek. Boek 3. Vermogensrecht in het algemeen,Deventer: Kluwer 1981.

Verder lezen