Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 6 art. 231 (Letselschade) en (Vermogensrecht)

C.1: Algemene voorwaarden

Een beding is een voorwaarde van contractuele aard. Dit houdt in dat voorwaarden die zijn opgenomen in materiële wetgeving, die van rechtswege van toepassing zijn, niet als algemene voorwaarden zijn aan te merken.

In het verleden stelde de wet de eis dat slechts schriftelijke bedingen in aanmerking kwamen om als algemene voorwaarden te worden gekwalificeerd. De wetgever had echter niet voorzien dat dit inhield dat, behalve mondelinge bedingen, ook elektronische bedingen waren uitgesloten. Tengevolge van de implementatie van de Europese Richtlijn inzake Elektronische handel (Richtlijn 2000/31/EG van 8 juni 2000, PbEG 2000, L 178) in afdeling 6.5.3, is het woord ‘schriftelijk’ uit het artikel geschrapt, waardoor thans duidelijk is dat de afdeling ook van toepassing is op mondelinge bedingen en elektronische (niet gedrukte) bedingen.

Slechts bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, kunnen als algemene voorwaarden worden aangemerkt. Degene die stelt dat er sprake is van algemene voorwaarden, opgesteld om in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, is degene die dit zo nodig moet bewijzen. Uit de parlementaire geschiedenis (Parl. Gesch. Boek 6 Inv., NvW 2 Inv., p. 1542; VC II Inv., a.w., p. 1557-1558 en 1560) vloeit voort dat dit bewijs geleverd kan worden door aan te tonen dat:

• een rechtspersoon als bedoeld in artikel 6:240 lid 2 BW algemene voorwaarden bevordert, waarbij het overigens niet van belang is of de bedingen al eerder zijn gebruikt;
• de gebruiker de bedingen in een aantal overeenkomsten reeds heeft gebruikt, waarbij het aantal van vijf wordt genoemd in de parlementaire geschiedenis (Parl. Gesch. InvW 6, VC II, p. 1546-1547). In de literatuur wordt betoogd dat het aantal van vijf niet houdbaar is, omdat dit aantal te star is (zie onder meer Wessels, Jongeneel en Hendrikse (2010), p. 88). Er zijn situaties denkbaar waarbij het algemene voorwaarden betreft die slechts eenmaal zijn toegepast, omdat zich nog geen vergelijkbare situatie heeft voorgedaan, maar waarin de ondernemer wel het oogmerk heeft deze vaker toe te passen; deze zijn dan toch aan te merken als algemene voorwaarden (Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2010/464);
• de gebruiker kenbaar heeft gemaakt dat de bedingen in meerdere overeenkomsten gebruikt gaan worden. Dit kenbaar maken moet breed worden uitgelegd waarbij wordt aangenomen dat dit bewijs geleverd is als de voorwaarden zijn gedeponeerd bij een Kamer van Koophandel of een griffie van de rechtbank, maar ook publicatie in nieuwsbladen, persberichten of de verspreiding van de voorwaarden in gedrukte vorm.

Overigens is deze opsomming van mogelijkheden tot het leveren van bewijs niet limitatief, al zal in de praktijk het bewijs vaak wel worden geleverd overeenkomstig een van deze ‘routes’ (Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2010/466).

Ingeval een derde, bijvoorbeeld een notaris of advocaat, bedingen opstelt die door beide partijen die de overeenkomst aangaan slechts eenmaal worden gebruikt, is geen sprake van algemene voorwaarden. De bedingen zijn wel opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, maar deze bestemming wordt niet door een van de partijen aangegeven, maar door de derde die ze heeft opgesteld (Parl. Gesch. InvW., a.w. p. 1567 e.v.; evenzo onder meer Van der Werf, in Onderneming en burgerlijk recht, 1991, p. 423; Heyman en Van Rossum, WPNR (1992) 6047 , punt 6.3; Hijma (2010); Van Erp, WPNR (1992) 6037 en Mölenberg, p. 158 e.v.; anders Jongeneel, diss., p. 70 en WPNR (1991) 6027). Wel algemene voorwaarden zijn ‘als zodanig herkenbare standaardbedingen’, ook indien de gebruiker deze zou gebruiken (Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6) MvA I Inv., p. 1568). Ingeval wordt geoordeeld dat het geen algemene voorwaarden betreft in de zin van dit artikel, kunnen beide partijen zich in ieder geval wel beroepen op de redelijkheid en billijkheid (A-G Bakels, HR 13 april 2001, NJ 2001, 326, «JOR» 2001/274, ECLI:NL:HR:2001:AB1059 (Braat/Ros)).

Ingeval het gaat om kernbedingen is geen sprake van algemene voorwaarden die aan toesting aan afdeling 6.5.3 kunnen worden onderworpen. Dergelijke kernbedingen worden immers door artikel 6:231 lid 1 onder BW van het begrip algemene voorwaarden uitgezonderd. Het gaat bij kernbedingen om bedingen die ‘van zo wezenlijke betekenis (zijn) dat de overeenkomst zonder dit beding niet tot stand zou zijn gekomen of zonder dit beding niet van wilsovereenstemming omtrent het wezen van de overeenkomst sprake zou zijn’ (Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 6 1990, p. 15270).

Als vuistregel geldt dat in dit kader dient te worden aangeknoopt bij de inhoudelijke bestanddelen van overeenkomsten die als essentialia worden aangemerkt, zonder welke een overeenkomst – bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid (vgl. artikel 6:227 BW) – niet geldig tot stand zou kunnen komen (zie ook HR 21 februari 2003, NJ 2004, 567, ECLI:NL:HR:2003:AF1563 (Weevers Stous/Stichting Parkwoningen Hoge Weide)). Dit echter met de kanttekening dat ook een beding omtrent de door de wederpartij te betalen prijs (bijvoorbeeld een koop- of aanneemsom) tot 'een beding van wezenlijke betekenis' dient te worden gerekend (Parl. Gesch. a.w., p. 1521 e.v. zie ook Wessels, Jongeneel en Hendrikse (2010), p. 91). Ter illustratie zij verwezen naar artikel 7:4 BW, waaruit blijkt dat de koper 'een redelijke prijs' verschuldigd is indien partijen daarover geen concrete afspraken hebben gemaakt. Hoewel het achterwege blijven van een prijsafspraak toch een koopovereenkomst tot stand doet komen (zodat het niet tot de essentialia behoort), blijft de prijsbepaling – gezien voornoemde passage uit de parlementaire geschiedenis – een kernbeding, zodat afdeling 6.5.3 er niet op van toepassing is.

Ook de EG-Richtlijn inzake oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (Richtlijn 93/13/EG, PbEG 1993, L 95/29) bepaalt dat haar regime geen betrekking heeft ‘op de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst, noch op de gelijkwaardigheid van enerzijds de prijs of vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten, voor zover die bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd’ (EG-richtlijn nr. 8, artikel 4 lid 2).

De Hoge Raad heeft in het arrest Assoud/SNS (HR 19 september 1997, NJ 1998, 6, AA 1998, 602, m.nt. Hijma, ECLI:NL:HR:1997:ZC2435) bepaald dat het begrip ‘kernbeding’ zo beperkt mogelijk uitgelegd dient te worden. Ook is van belang dat subjectieve inzichten van partijen irrelevant zijn bij de kwalificatie van een beding als kernbeding, zie HR 21 februari 2003, NJ 2004, 567, ECLI:NL:HR:2003:AF1563 (Weevers Stous/Stichting Parkwoningen Hoge Weide): het is dus niet mogelijk om een beding contractueel aan te merken als kernbeding om het aan de werking van afdeling 6.5.3 te onttrekken. De ratio achter het feit dat kernbedingen van toetsing aan afdeling 6.5.3. worden uitgezonderd, is erin gelegen dat de wetgever de partijautonomie van de contracterende partijen niet onnodig ver heeft willen inperken (Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6 Boek 6 1990, p. 1521): het is uitdrukkelijk niet de bedoeling geweest dat de rechter de mogelijkheid zou verkrijgen om via de wettelijke regeling van de algemene voorwaarden bijvoorbeeld de overeengekomen prijs aan een redelijkheidsoordeel te onderwerpen.

In de lijsten van artikel 6:236 BW en artikel 6:237 BW is een aantal voorbeelden te vinden van bedingen die per definitie geen kernbeding zijn, zoals bijvoorbeeld een beding aangaande de bevoegdheid tot ontbinding (artikel 6:236 sub b BW), een beding omtrent de duur van een wettelijke verjarings- of vervaltermijn (artikel 6:236 sub g BW) en een beding omtrent de schadeververplichting van de gebruiker of een derdetot schadevergoeding (artikel 6:237 sub f BW).

De gebruiker van de voorwaarden of in het geval van artikel 6:240 BWde organisatie die het gebruik hiervan bevordert (Parl. Gesch. Inv. 6, MvT, p. 1522) dient zonodig te bewijzen dat sprake is van een kernbeding dat aan de werking van afdeling 6.5.3 is onttrokken.

Ondanks het vorenstaande valt een kernbedingen in bepaalde gevallen wel onder de regeling van afdeling 6.5.3. Het moet dan gaan om een kernbeding dat onduidelijk of onbegrijpelijk is geformuleerd. Deze uitzondering op de wettelijke inperking is een uitvloeisel van de Europese Richtlijn inzake Elektronische handel(Richtlijn 2000/31/EG van 8 juni 2000, PbEG 2000, L 178). In tegenstelling tot Richtlijn 93/13/EG, PbEG 1993, L 95/29 (die alleen op consumentenovereenkomsten betrekking heeft), is de inperking van artikel 6:231 sub a BW van algemene aard (zie MvT, Kamerstukken II 1998/99, 26 470, nr. 3, p. 2). Een voorbeeld van een onduidelijk of onbegrijpelijk beding geeft Hijma: ‘een beding waarbij de contractsprijs (primair) aan de hand van een duister rekenmodel wordt bepaald’ (Hijma (2010), nr. 14).

C.2: Gebruiker

Degene die de algemene voorwaarden in een of meer overeenkomsten gebruikt, is de ‘gebruiker’. In sommige gevallen blijkt dat het lastig is de gebruiker aan te wijzen. De regel is dan dat de partij in wier naam bepaalde voorwaarden van toepassing zijn als gebruiker wordt aangemerkt. Deze partij kan zich vervolgens niet beroepen op het feit dat zij dergelijke voorwaarden niet eerder heeft gebruikt.

Indien dit als onredelijk bezwarend voor deze partij als vertegenwoordigd kan worden aangemerkt, kan deze zich beroepen op artikel 6:235 lid 2 BW.

Zoals hiervoor al is aangegeven valt alle materiële wetgeving buiten het bereik van afdeling 6.5.3. Dit neemt niet weg dat ook de overheid gebruik kan maken van contractuele bedingen die als algemene voorwaarden aan te merken zijn. Ook door overheidsinstanties gebruikte algemene voorwaarden vallen onder afdeling 6.5.3.

Een particulier kan gebruiker zijn, bijvoorbeeld een particulier die onder de gelding van dezelfde voorwaarden huizen verhuurt (Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2010/466).

C.3: Wederpartij

Degene die door ondertekening van een geschrift of op andere wijze de algemene voorwaarden heeft aanvaard. Uit artikel 6:223 BW vloeit voor dat het niet van belang is of de wederpartij ook daadwerkelijk inhoudelijke kennis had van de algemene voorwaarden. Er zijn drie soorten wederpartijen aan te merken:

• consumenten artikelen 6:236-238 BW;
• zogenoemde kleine wederpartijen artikel 6:235 lid 1 BW;
• zogenoemde grote wederpartijen artikel 6:235 lid 1 BW.