A: Inleiding
Van een tekortkoming in de nakoming kan alleen sprake zijn wanneer nakoming verschuldigd is en derhalve niet voordat de vordering opeisbaar is. Het is echter niet redelijk dat de schuldeiser vóór het tijdstip van opeisbaarheid geen rechtsmiddel zou hebben als reeds vaststaat dat de schuldenaar niet aan zijn verplichtingen zal voldoen. De term niet-nakoming omvat alle situaties waarin een prestatie uitblijft of ondeugdelijk geschiedt en heeft daarmee een ruimere inhoud dan de term tekortkoming. Een niet-nakoming zonder tekortkoming doet zich met name voor wanneer de verbintenis nog niet opeisbaar is, de schuldenaar zijn prestatie bevoegd opschort of wanneer aan het verzuimvereiste moet zijn voldaan, maar het verzuim nog niet is ingetreden. Het artikel bedoelt het terrein waarop het van toepassing is met de bepalingen onder lid 1, sub a, b en c volledig af te bakenen. De opsomming is derhalve uitputtend bedoeld.
C: Kernproblematiek
C.1: Niet-opeisbaarheid
Van een tekortkoming in de nakoming kan alleen sprake zijn wanneer nakoming verschuldigd is en derhalve niet voordat de vordering opeisbaar is. Het werd echter niet redelijk geacht dat de schuldeiser vóór het tijdstip van opeisbaarheid geen rechtsmiddel zou hebben als reeds vaststaat dat de schuldenaar niet aan zijn verplichtingen zal voldoen. Onder niet-opeisbaarheid valt in de eerste plaats de situatie dat een voor de nakoming bepaalde termijn nog niet verstreken is, maar ook die waarbij de schuldenaar pas na de wederpartij hoeft te presteren (Parl. Gesch. Boek 6, p. 282).
De term niet-nakoming omvat alle situaties waarin een prestatie uitblijft of ondeugdelijk geschiedt en heeft daarmee een ruimere inhoud dan de term tekortkoming. Een niet-nakoming zonder tekortkoming doet zich met name voor wanneer de verbintenis nog niet opeisbaar is, de schuldenaar zijn prestatie bevoegd opschort of wanneer aan het verzuimvereiste moet zijn voldaan, maar het verzuim nog niet is ingetreden (Hijma/Olthof, nr. 366; De Jong (2006), p. 76). Gelet op de betekenis die in het onderhavige artikel aan de term niet-nakoming wordt toegekend, lijkt de wetgever ‘tekortkoming’ te hebben bedoeld, aldus De Jong ((2006), p. 78) en Hijma (Asser/Hijma 7-I* 2013/426). Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012/320 lijken die mening ook te zijn toegedaan. Bij die opvatting vallen overigens vraagtekens te plaatsen. In de gevallen genoemd in artikel 6:80 BW kan ook een beroep op opschorting worden gedaan (Parl. Gesch. Boek 6, p. 280, 282) en voor een gerechtvaardigd beroep op opschorting is geen tekortkoming vereist maar een opeisbare verbintenis die niet wordt nagekomen. Dat is niet zonder meer hetzelfde.
Het artikel bedoelt het terrein waarop het van toepassing is met de bepalingen onder lid 1, sub a, b en c volledig af te bakenen (Parl. Gesch. Boek 6, p. 280). De opsomming is derhalve uitputtend bedoeld.
C.2: Nakoming zonder tekortkoming onmogelijk
De eerste situatie waarin de schuldeiser voordat de verbintenis opeisbaar is geworden de gevolgen van niet-nakoming kan inroepen, is die waarin vaststaat dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk zal zijn. Nakoming zonder tekortkoming is nakoming die geheel aan de verbintenis beantwoordt. Onder artikel 6:80 lid 1 sub a valt dus niet alleen de blijvende algehele onmogelijkheid van nakoming, maar ook de tijdelijke onmogelijkheid en een onmogelijkheid die slechts een gedeelte of de kwaliteit van de prestatie betreft (Parl. Gesch. Boek 6, p. 277). (Het artikel kwam aan de orde in HR 13 mei 2005, «JOR» 2005/222, ECLI:NL:HR:2005:AT2650, Hof Arnhem 31 maart 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BH9065 en Rb. Zwolle 23 januari 2008, ECLI:NL:RBZWO:2008:BD6615.) Wanneer vast staat dat niet voor of uiterlijk op een overeengekomen fatale datum gepresteerd kan worden kan, ook sprake zijn van een situatie als bedoeld in sub a (Rb. Oost-Brabant 29 juni 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:3387).
C.3: Ontbreken van bereidheid tot nakoming
Het bepaalde in lid 1 sub b en c wordt in de parlementaire geschiedenis in verband gebracht met de Engelse leer van de anticipatory breach. Naast de situatie dat de schuldenaar het moment van opeisbaarheid niet hoeft af te wachten wanneer vaststaat dat nakoming onmogelijk is, hoeft hij dat ook niet wanneer vaststaat dat bij de schuldenaar de bereidheid om te presteren ontbreekt.
C.3.1: Mededeling van de schuldenaar
Heeft de schuldenaar eenmaal medegedeeld zich niet aan zijn verplichtingen te zullen houden dan hoeft de schuldeiser de schuldenaar niet te vragen dat nog eens te herhalen. De mededeling van de schuldenaar moet wel een definitief karakter dragen. Een in een opwelling gedane uitlating mag de schuldeiser niet als zodanig laten gelden (Parl. Gesch. Boek 6, p. 277). Volgens Hof ’s-Gravenhage 28 mei 1996, te kennen uit HR 17 oktober 1997, NJ 1998, 146, ECLI:NL:HR:1997:ZC2462, moet het verder gaan om een mededeling van de schuldenaar aan de schuldeiser en mag die mededeling niet via een derde tot de schuldeiser komen (het arrest werd door de Hoge Raad overigens vernietigd, zij het niet vanwege dit oordeel). (In gelijke zin: Rb. Breda (vzr.) 27 maart 1992, KG 1992, 162, ECLI:NL:RBBRE:1992:AH3931.) Broekema-Engelen (artikel 80, aant. 8.2) merkt op dat een mededeling van de schuldenaar aan anderen dan de schuldeiser in beginsel evenmin toereikend is. Zij verwijst daarbij naar Parl. Gesch. Boek 6, p. 289. Op de voorafgaande pagina (p. 288) lijkt juist echter het tegendeel te worden gesteld, getuige de – op artikel 6:82 lid 2 BW betrekking hebbende – opmerking dat ook uitlatingen van de schuldenaar jegens derden de conclusie kunnen wettigen dat de houding van de schuldenaar meebrengt dat een aanmaning nutteloos is.
Overigens hoeft het niet zozeer te gaan om de situatie dat een partij expliciet nakoming weigert. Het artikel vindt ook toepassing in het geval de schuldenaar alleen wil presteren op andere dan overeengekomen voorwaarden, of anderszins de oorspronkelijke verbintenis niet wil uitvoeren omdat hij bijvoorbeeld wil ontbinden of vernietigen (Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012/396 en 411). Rb. Amsterdam 27 augustus 2014, «JOR» 2015/52, m.nt. M.P. van Eeden-van Harskamp, ECLI:NL:RBAMS:2014:5716, beschouwt een faillissementsaanvraag op eigen aangifte ook als mededelingvan de schuldenaar als hier bedoeld.
Wanneer een partij met een voor verrekening vatbare tegenvordering rekening moet houden en de wederpartij weigert te bevestigen dat zij alle huidige en toekomstige vorderingen van die partij zal voldoen zonder verrekening van boete- of schadeclaims levert dat geen mededeling op als bedoeld in sub b (HR 8 mei 1998, NJ 1998, 640, ECLI:NL:HR:1998:AC0376). Zie voor overige voorbeelden uit de jurisprudentie over toepassing van sub b: Rb. ’s-Hertogenbosch (vzr.) 27 februari 1997, KG 1997, 118, ECLI:NL:RBSHE:1997:AH7122, Hof ’s-Hertogenbosch 28 augustus 2006, NJF 2006, 512, ECLI:NL:GHSHE:2006:AY6980, Rb. Utrecht 28 september 2005, ECLI:NL:RBUTR:2005:AU3741. Geen steekhoudende mededeling werd aangenomen in Hof ’s-Hertogenbosch 22 mei 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BA6932 en Hof Arnhem-Leeuwarden 26 maart 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ5612(“ik kan niet meer. Ik ben op”), beide overigens in het kader van artikel 6:83 sub c BW.
Met artikel 6:83 sub c BW houdt (ook) verband HR 9 juli 2010, NJ 2010, 417, ECLI:NL:HR:2010:BM2334. De (niet-)opeisbaarheid doet niet ter zake. Is de vordering opeisbaar dan treedt verzuim op grond van de mededeling zonder ingebrekestelling in. Is de vordering nog niet opeisbaar dan doet dezelfde mededeling de gevolgen van niet-nakoming intreden voordat de vordering opeisbaar is.
C.3.2: Geen bereidheidverklaring na aanmaning
Voorts is mogelijk dat de schuldeiser goede grond heeft dat de schuldenaar in de nakoming zal tekortschieten (Parl. Gesch. Boek 6, p. 281). (Zie voor een voorbeeld waarbij die goede grond niet aanwezig was Rb. Rotterdam 27 februari 1997, NJ 1998, 15, ECLI:NL:RBROT:1997:AD2700. Is die goede grond aanwezig en reageert de schuldenaar bovendien niet (in positieve zin) op de schriftelijke aanmaning om zich – binnen een in de aanmaning gestelde redelijke termijn – tot nakoming van zijn verplichtingen bereid te verklaren, dan treden de gevolgen van niet-nakoming in. In de aanmaning dienen de gronden van de vrees van de schuldeiser te worden vermeld (Parl. Gesch. Boek 6, p. 281). Alsdan is duidelijk om welke feiten het gaat wanneer de door de schuldeiser voor zijn vrees ingeroepen gronden later door de schuldenaar worden betwist. De schuldenaar die de aanmaning ontvangt, behoeft zich alleen over zijn bereidheid tot nakoming uit te spreken. Of hij ook tot nakoming in staat is, mag hij in het midden laten (Parl. Gesch. Boek 6, p. 277). De Jong merkt op dat uit de redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien dat de schuldenaar (wel) ingaat op de door de schuldeiser aangevoerde gronden en dat wanneer hij dat niet doet lid 1 onder c evenzeer toepassing kan vinden (De Jong (2006), p. 63). Zie voor verdere voorbeelden uit de jurisprudentie over toepassing van sub c: Rb. Amsterdam 4 juli 2007, NJF 2007, 382, ECLI:NL:RBAMS:2007:BB2429, Rb. Haarlem 13 februari 2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:BC4706. Spreekt de schuldenaar zijn bereidheid tot nakoming uit dan kan hij in het algemeen naderhand bepaalde verweren – zoals de betwisting dat een overeenkomst tot stand is gekomen – niet meer aanvoeren (Parl. Gesch. Boek 6, p. 277-278).
C.4: Gevolgen van niet-nakoming
De gevolgen van niet-nakoming treden reeds in voordat de vordering opeisbaar is. Tot die gevolgen behoren: opschorting, ontbinding en schadevergoeding (voor het laatste is wel vereist dat de tekortkoming kan worden toegerekend). Daarbij wordt er in de parlementaire geschiedenis wel op gewezen dat die gevolgen niet verder strekken dan op het tijdstip van opeisbaarheid het geval zou zijn (Parl. Gesch. Boek 6, p. 277). Zou alsdan de geringe ernst van de tekortkoming bijvoorbeeld ontbinding niet rechtvaardigen dan is dat vóór het moment van opeisbaarheid niet anders.
Staat vast dat nakoming onmogelijk is, dan kan de schuldeiser van rechtswege aanspraak maken op vervangende schadevergoeding (artikel 6:87 BW). Ten aanzien van de situatie als bedoeld onder b geldt dat het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt (HR 7 april 2006, RvdW 2006, 374, ECLI:NL:RBAMS:2006:AV0624 (Ten Cate/Mr. Nagelmakers c.s.). Hetzelfde geldt voor de situatie onder c. Dat brengt overigens nog niet met zich mee dat vanaf het intreden van het verzuim de schuldenaar schadevergoeding – in de zin van vertragingsschade – verschuldigd is en dat het risico op tenietgaan van de zaak overgaat. Ten aanzien daarvan geldt op grond van lid 2 van het artikel dat het oorspronkelijke tijdstip van opeisbaarheid als ingangsmoment blijft gelden.
D: Jurisprudentie uitgebreid
HR 9 juli 2010, NJ 2010, 417,
ECLI:NL:HR:2010:BM2334;
wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten, treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in, ook indien de vordering op het moment van die mededeling nog niet opeisbaar was. De niet-opeisbaarheid speelt immers geen rol, omdat dezelfde mededeling van de schuldenaar op grond van artikel 6:80 lid 1, aanhef en onder b, BW de gevolgen van niet-nakoming doet intreden voordat de vordering opeisbaar is.
HR 7 april 2006, RvdW 2006, 374,
ECLI:NL:HR:2006:AV0624 (Ten Cate/Mr. Nagelmakers c.s.);
wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten, treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in, ook indien de vordering op het moment van die mededeling nog niet opeisbaar was. Aansporingen tot nakoming zijn in het algemeen geen ingebrekestellingen, en kunnen daarmee ook niet op één lijn worden gesteld.
HR 13 mei 2005,
«JOR» 2005/222,
ECLI:NL:HR:2005:AT2650;
voorafgaand aan een surséance van de huurder kan de verhuurder, ook zonder dat de huurovereenkomst een daartoe strekkende bepaling bevat, in geval van tekortschieten van de huurder de huur buitengerechtelijk ontbinden, in voorkomend geval met toepassing van artikel 6:80 BW zelfs indien reeds vaststaat dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk zal zijn.
HR 8 mei 1998, NJ 1998, 640,
ECLI:NL:HR:1998:AC0376;
de weigering van een partij om uitdrukkelijk te bevestigen dat zij alle vorderingen zal voldoen zonder verrekening is in casu ook in het licht van artikel 6:80 lid 1 aanhef en onder b BW geen tekortkoming die ontbinding rechtvaardigt.
Hof Arnhem 31 maart 2009,
ECLI:NL:GHARN:2009:BH9065;
indien een pachter – zonder toestemming van de verpachter – tijdens de looptijd van de pachtovereenkomst het met het gepachte samenhangende quotum geheel of gedeeltelijk verkoopt, kan de verpachter de gevolgen van niet-nakoming op de voet van het eerste lid onder a van artikel 6:80 BW reeds op het moment van verkoop doen intreden.
Hof ’s-Hertogenbosch 28 augustus 2006, NJF 2006, 512,
ECLI:NL:GHSHE:2006:AY6980;
organisator deelt mee in financiële problemen te verkeren en kondigt faillissement aan als niet wordt bijbetaald. Deelnemers willen hun geld terug. Geen buitengerechtelijke ontbinding. Geen annulering. Anticipatory breach en uitoefening van de bevoegdheid van de deelnemers om de door de wederpartij te leveren prestatie om te zetten in vervangende schadevergoeding.