Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 7 art. 446 (Letselschade) en (Vermogensrecht)

Commentaar is bijgewerkt tot 30-01-2018 door mr. W.K. Bischot en mr. M.M. Janssen en mr. B.A. van Schelven

Artikel 446 Tekst van de hele regeling

De overeenkomst inzake geneeskundige behandeling - in deze afdeling verder aangeduid als de behandelingsovereenkomst - is de overeenkomst waarbij een natuurlijke persoon of een rechtspersoon, de hulpverlener, zich in de uitoefening van een geneeskundig beroep of bedrijf tegenover een ander, de opdrachtgever, verbindt tot het verrichten van handelingen op het gebied van de geneeskunst, rechtstreeks betrekking hebbende op de persoon van de opdrachtgever of van een bepaalde derde. Degene op wiens persoon de handelingen rechtstreeks betrekking hebben wordt verder aangeduid als de patiënt.

Onder handelingen op het gebied van de geneeskunst worden verstaan:

alle verrichtingen - het onderzoeken en het geven van raad daaronder begrepen - rechtstreeks betrekking hebbende op een persoon en ertoe strekkende hem van een ziekte te genezen, hem voor het ontstaan van een ziekte te behoeden of zijn gezondheidstoestand te beoordelen, dan wel deze verloskundige bijstand te verlenen;
andere dan de onder a bedoelde handelingen, rechtstreeks betrekking hebbende op een persoon, die worden verricht door een arts of tandarts in die hoedanigheid.

Tot de handelingen, bedoeld in lid 1, worden mede gerekend het in het kader daarvan verplegen en verzorgen van de patiënt en het overigens rechtstreeks ten behoeve van de patiënt voorzien in de materiële omstandigheden waaronder die handelingen kunnen worden verricht.

Geen behandelingsovereenkomst is aanwezig, indien het betreft handelingen ter beoordeling van de gezondheidstoestand of medische begeleiding van een persoon, verricht in opdracht van een ander dan die persoon in verband met de vaststelling van aanspraken of verplichtingen, de toelating tot een verzekering of voorziening, of de beoordeling van de geschiktheid voor een opleiding, een arbeidsverhouding of de uitvoering van bepaalde werkzaamheden.

A: Inleiding

Afdeling 5 van titel 7 bevat de Wet inzake de geneeskundige behandelingsovereenkomst (Wgbo). De Wgbo is gericht op de versterking van de rechtspositie van de patiënt. De wet is op 1 april 1995 in werking getreden (Stb. 1994, 838). In de vorm van dwingendrechtelijke bepalingen zijn patiëntenrechten ondergebracht in boek 7, als species van de overeenkomst van opdracht (titel 7 afdeling 1), te weten de overeenkomst inzake de geneeskundige behandeling (‘behandelingsovereenkomst’).

Oorspronkelijk (juni 2010) was het de bedoeling dat de Wgbo-bepalingen ondergebracht zouden worden in de nieuwe Wet cliëntenrechten zorg (Wcz). In vervolg op het wetsvoorstel Wcz is op 1 januari 2016 de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz) in werking getreden ( Stb. 2015, 407). De Wkkgz valt slechts voor een klein gedeelte samen met de Wgbo en is dus niet in de plaats van de Wgbo getreden.

In april 2016 is het concept-wetsvoorstel Wijziging Wgbo ter internetconsultatie voorgelegd. In het concept-wetsvoorstel wordt op hoofdlijnen het volgende voorgesteld:

– verduidelijken dat de hulpverlener en de patiënt samen beslissen over een voorgenomen onderzoek en voorgestelde behandeling;

– in samenhang daarmee wordt opgenomen dat de hulpverlener in het medisch dossier aantekening maakt van de toestemming van de patiënt voor een ingrijpende verrichting;

– bepaald wordt dat de hulpverlener in het medisch dossier aantekening maakt van het feit dat de patiënt geheel of gedeeltelijk wilsonbekwaam wordt geacht;

– de bewaartermijn van het medisch dossier verlengen van vijftien naar twintig jaar;

– het inzagerecht van nabestaanden in het medisch dossier na overlijden van de patiënt in de Wgbo vastleggen.

Deze voorstellen zouden leiden tot wijziging van artikelen 7:448, 7:451, 7:454, 7:455, 7:456, 7:457, 7:458 en 7:464 BW. Ook zou een nieuw artikel 7:458a BW worden toegevoegd. De internetconsultatie voor dit concept-wetsvoorstel liep van 13 april 2016 tot en met 10 juni 2016 (www.internetconsultatie.nl/concept_wijziging_wgbo).

B: Wetstechnische informatie

Voor de wetstechnische informatie verwijzen wij u naar de historische informatie bij Artikel 446.

C: Kernproblematiek

C.1: Definitie overeenkomst inzake geneeskundige behandeling

De behandelingsovereenkomst is een overeenkomst waarbij een hulpverlener (een natuurlijke persoon of rechtspersoon) zich tegenover een opdrachtgever verbindt tot het verrichten van handelingen op het gebied van de geneeskunst die rechtstreeks betrekking hebben op een persoon, aangeduid als de patiënt. De opdrachtgever kan zelf de patiënt zijn, maar kan ook voor een derde contracteren. Van dit laatste is bijvoorbeeld sprake indien ouders als wettelijk vertegenwoordigers voor een kind jonger dan zestien jaar een behandelingsovereenkomst sluiten (HR 8 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7041), NJ 2000/734 (m.nt. Bloembergen) (baby Joost)). Contractering vindt dan plaats in naam van het kind. Wel hebben de wettelijke vertegenwoordigers op grond van artikel 7:465 BW een eigen recht op nakoming jegens de hulpverleners. Naast de geneeskundige handelingen valt ook de daarop betrekking hebbende verpleging en (materiële) verzorging onder de behandelingsovereenkomst.

Voor totstandkoming van de behandelingsovereenkomst is vereist dat wilsovereenstemming bestaat tussen de patiënt en de hulpverlener. Daarvoor is niet noodzakelijk dat tussen hen een persoonlijke ontmoeting plaatsvindt: een behandelingsovereenkomst kan bijvoorbeeld tot stand komen op het moment dat een hulpverlener een door een behandeld arts ingevuld aanvraagformulier ontvangt, waaruit blijkt dat de patiënt op de hoogte is gebracht van de aard van de behandeling van de (derde) hulpverlener (Hof Den Haag 29 december 2015, GZR-Updates.nl 2015-0532, «JGR» 2016/4 (m.nt. Meersma). Een hulpverlener kan niet zonder meer besluiten geen behandelingsovereenkomst met de patiënt aan te gaan (daarover uitgebreid Standpunt KNMG, Niet-aangaan of beëindiging van de geneeskundige behandelingsovereenkomst 2005).

Het komt steeds vaker voor dat online contact plaatsvindt tussen een arts en patiënt. Is dit contact gericht op een individuele patiënt dan komt een behandelingsovereenkomst tot stand. Er wordt dan gesproken van een e-consult. Op welk moment de behandelingsovereenkomst precies tot stand komt, zal afhangen van de wijze waarop de arts zich afficheert en de wijze waarop de arts zijn online dienstverlening heeft georganiseerd (aldus Herziene versie KNMG Richtlijn online arts-patiënt contact, 2007 p. 5-6)

De hulpverlener moet de handelingen verrichten in de uitoefening van een geneeskundig beroep of bedrijf. Of hiervan sprake is, wordt beoordeeld aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval. Het regelmatig verrichten van geneeskundige handelingen, het naar buiten toe presenteren als beroepsbeoefenaar en het verkrijgen van betaling voor de verrichte handelingen kunnen hiervoor als aanwijzing gelden (Kamerstukken II 1989/90, 21 561, nr. 3, p. 27, Kamerstukken II 1989/90, 21 561, nr. 6, p. 56). Voorbeelden van hulpverleners zijn artsen, apothekers, verloskundigen, paramedici en ziekenhuizen. In de jurisprudentie wordt aangenomen dat maatschappen kunnen worden aangemerkt als hulpverlener (Rb. Arnhem (vzr.) 6 oktober 2005, ECLI:NL:RBARN:2005:AU8387).

Een beroepsbeoefenaar die werkzaam is op grond van een dienstbetrekking contracteert niet zelf met de patiënt. Dat doet de (rechts)persoon bij wie hij in dienst is.

De wetgever stelde zich bij de parlementaire behandeling van de Wgbo op het standpunt dat vrijgevestigd medisch specialisten direct contracteren met de patiënt, omdat zij een zelfstandige praktijk voeren binnen een ziekenhuis (Kamerstukken II 1989/90, 21 561, nr. 3, p. 27 e.v.). Volgens de wetgever komen bij opname of behandeling in een ziekenhuis (in ieder geval) twee behandelingsovereenkomsten tot stand: met de vrijgevestigde(n) en met het ziekenhuis. Ten tijde van de parlementaire behandeling van de Wgbo hadden vrijgevestigd medisch specialisten die zorg leverden die was verzekerd op grond van de Ziekenfondswet, een zelfstandige medewerkersovereenkomst met het ziekenfonds en op grond daarvan een zelfstandig declaratierecht. Vanuit dit perspectief is van oudsher de aanname dat sprake is van twee behandelingsovereenkomsten: één met het ziekenhuis en één met de vrijgevestigde.

De Ziekenfondswet is in 2006 vervangen door de Zorgverzekeringswet en tarieven worden sinds eind 2006 vastgesteld door de Nederlandse Zorgautoriteit. Die tarieven gelden voor een geïntegreerde aanspraak op medisch specialistische zorg, die door zorgverzekeraars uitsluitend met het ziekenhuis wordt gecontracteerd (sinds 2012 de zogenoemde DOT’s). Per 2015 is het honorarium niet meer als zodanig kenbaar in de tarieven die de NZa vaststelt, waarmee ook definitief het zelfstandig declaratierecht van de vrijgevestigde is komen te vervallen. De basis voor de aanname dat twee behandelingsovereenkomsten tot stand komen lijkt daarmee definitief weg. Een eerder arrest van de Hoge Raad waarin werd overwogen dat inderdaad twee behandelingsovereenkomsten tot stand komen, lijkt daarmee inmiddels achterhaald (HR 25 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV8505) (vgl. C. Velink & K. Meersma, ‘Het lot van de geneeskundige behandelingsovereenkomst’, MC 14 oktober 2014, p. 20-22; zie anders: R.P. Wijne, ‘Integrale bekostiging van invloed op de relatie medisch specialist versus patiënt en de aansprakelijkheid van de medisch specialist, L&S 2015/1).

Vanuit het oogpunt van rechtsbescherming lijkt één behandelingsovereenkomst wenselijk. Voor een patiënt is in het algemeen niet kenbaar of een beroepsbeoefenaar vrijgevestigd is (dat wil zeggen werkzaamheden op basis van een toelatings- of samenwerkingsovereenkomst verricht) of in loondienst, waardoor niet duidelijk is met wie al dan niet (een) behandelingsovereenkomst wordt gesloten naast het ziekenhuis en daarmee ten opzichte van wie een recht op nakoming bestaat. De centrale aansprakelijkheid van artikel 7:462 BW biedt hiervoor geen uitkomst, omdat deze niet beoogt zelfstandige plichten van de zorginstelling in het leven te roepen, maar slechts een extra partij te creëren op wie schade door de tekortkomingen in de nakoming van de verplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomst die wel tot stand komt, kan worden verhaald.

De aanname dat twee of meer behandelingsovereenkomsten tot stand komen, leidt bovendien tot discussie over wie dient te voldoen aan de dossier- en bewaarplicht. Het medisch dossier wordt immers deels door de zorginstelling en deels door elke bij de behandeling betrokken vrijgevestigde bijgehouden. In jurisprudentie werd geconcludeerd dat de verplichtingen op beide rusten, terwijl het medisch dossier zelf – voor de behandeling van de patiënt – een ondeelbaar geheel vormt. Meer pragmatisch wordt geconcludeerd dat het ziekenhuis het meest voor de hand ligt als partij die dient te voldoen aan de bewaarplicht (Rb. Amsterdam 22 november 2007, ECLI:NL:RBAMS:2007:BB9523).

C.2: Handelingen waarop de behandelingsovereenkomst ziet

Het begrip ‘handelingen op het gebied van de geneeskunst’ uit de Wgbo sluit aan bij het begrip ‘individuele gezondheidszorg’ als bedoeld in artikel 1 lid 2 onder a van de Wet BIG. Op twee punten is een uitbreiding opgenomen.

De eerste verruiming betreft handelingen die geen handelingen zijn op het gebied van de geneeskunst, doch die daarmee samenhangen. Voor deze ‘aanpalende’ handelingen wordt een onderscheid gemaakt tussen enerzijds het verplegen en verzorgen van de patiënt, anders dan ter directe ondersteuning van de arts, en anderzijds het scheppen van de materiële omstandigheden waaronder handelingen op het gebied van de geneeskunst worden verricht. Een voorbeeld is het vervoer per ambulance (Rb. Alkmaar (ktr.) 31 mei 2007, ECLI:NL:RBALK:2007:BB2655 en Rb. Groningen (ktr.) 24 juni 2010, ECLI:NL:BGRO:2010:BN9168) of de hotelfunctie van het ziekenhuis.

In de tweede plaats worden alle handelingen die een arts of tandarts als zodanig verricht onder de werking van de wet gebracht, dus ook medische handelingen ten aanzien van ‘gezonde’ personen. Te denken valt hierbij bijvoorbeeld aan bepaalde cosmetische ingrepen of adviezen op het gebied van zwangerschapspreventie.

De handelingen moeten rechtstreeks betrekking hebben op een persoon. Dit betekent dat sprake moet zijn van een individuele gerichtheid, zonder dat daarbij overigens rechtstreeks contact hoeft plaats te vinden met de betrokken patiënt (denk aan laboratoriumonderzoek (Kamerstukken II 1989/90, 21 561, nr. 3, p. 28)).

C.3: Apothekers

Met ingang van 1 januari 2007 is het toenmalige artikel 7:446 lid 4 geschrapt waarin de apothekers waren uitgezonderd van de Wgbo. De Wgbo is thans ook van toepassing op openbare apothekers.

C.4: Medische keuringen

Lid 4 bepaalt dat geen behandelingsovereenkomst tot stand komt bij een medische keuring. De Wgbo bevat onder andere voor keuringen in artikel 7:464 BW een schakelbepaling die zorgt dat de Wgbo wel overeenkomstig moet worden toegepast.

D: Jurisprudentie uitgebreid

HR 25 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV8508, NJ 2012/566 (m.nt. Legemaate);

arts wil kopieën van de patiëntendossiers van patiënten die hij op eigen naam in de Kliniek waar hij, op basis van een samenwerkingsovereenkomst werkzaam was, heeft behandeld. De Hoge Raad overweegt dat zowel de arts als de Kliniek wordt aangemerkt als (zelfstandig) hulpverlener in de zin van artikel 7:446 BW. Beide dienen te beschikken over het medisch dossiers van patiënten, voor zover deze patiënten door de arts zijn behandeld. Dat brengt mee dat de arts (in beginsel) recht heeft op in ieder geval een kopie van de medische dossiers.

HR 8 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7041, NJ 2000/734 (m.nt. Bloembergen);

de ouders die als wettelijke vertegenwoordigers van hun minderjarige kind een behandelingsovereenkomst sluiten, sluiten deze overeenkomst in principe niet voor zichzelf, maar uitsluitend in naam van dat kind.

Hof ’s-Hertogenbosch 25 november 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4936, «JGR» 2015/1 (m.nt. Van der Meulen);

het laten plaatsen van borstimplantaten heeft te gelden als het aangaan van een behandelingsovereenkomst, niet als (consumenten)koopovereenkomst.

Hof Arnhem-Leeuwarden 28 januari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:534;

verdachte is natuurgenezeres en niet-BIG-geregistreerd. Hof overweegt dat de Wgbo op verdachte van toepassing is, omdat de Wgbo betrekking heeft op een ieder die geneeskundige behandelingen verricht in de uitoefening van geneeskundig beroep of bedrijf, ongeacht of de persoon in een register is ingeschreven. Hof overweegt dat sprake is van een geneeskundige behandelingsovereenkomst in de zin van artikel 7:446 BW, aangezien verdachte het slachtoffer veelvuldig adviezen heeft gegeven over haar gezondheidstoestand (bekrachtigd in HR 1 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3442).

Rb. Rotterdam 23 januari 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:BZ2365, «JA»2013/66(m.nt. Giard);

dat een kliniek voor de uitvoering van de operaties gebruik maakt van op zelfstandige basis opererende artsen en chirurgen staat er niet aan in de weg dat de behandelingsovereenkomst met de kliniek kan zijn gesloten. Indien een rechtspersoon zich in de uitoefening van een geneeskundig bedrijf verbindt tot het verrichten van handelingen op het gebied van de geneeskunst, ligt het in de rede dat een natuurlijk persoon met de uitvoering daarvan wordt belast en het contact met de patiënt onderhoudt. Daarbij is niet van belang of de natuurlijk persoon al dan niet in dienst is van de rechtspersoon.

Rb. Rotterdam 4 oktober 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BX9923;

orthopedagogische behandeling kan niet worden aangemerkt als een medische behandeling. Deze behandeling is gericht op gedragsverandering en niet op behandeling van een somatische of geestelijke aandoening. Daarnaast is een orthopedagoog ook geen medicus.

Rb. Breda 14 mei 2012, ECLI:NL:RBBRE:2012:BW6286;

op medische behandeling of onderzoek van een patiënt in een AWBZ-instelling is artikel 7:446 BW ook van toepassing.

Rb. Groningen (ktr.) 24 juni 2010, ECLI:NL:RBGRO:2010:BN9168;

opdracht tot ambulancevervoer is gegeven door de meldkamer en niet door patiënte. Patiënte heeft niet gesteld dat zij het vervoer heeft geweigerd of niet in staat was het vervoer te weigeren. Zodoende heeft zij ingestemd met de gegeven opdracht. Het vervoer per ambulance behoort tot de handelingen als bedoeld in artikel 7:446 lid 3 BW en er is dus sprake van een behandelingsovereenkomst. Aangezien patiënte de leeftijd van zestien jaren had bereikt, was zij gehouden de nota betreffende het ambulancevervoer te voldoen.

Rb. Utrecht (vzr.) 15 augustus 2008, ECLI:NL:RBUTR:2008:BE2719, «JGR» 2008/36(m.nt. Schutjens en De Best);

met ingang van 1 januari 2007 is artikel 7:446 BW gewijzigd in die zin dat de wettelijke bepalingen betreffende de geneeskundige behandelingsovereenkomst ook van toepassing zijn op zelfstandig gevestigde apothekers. De verplichting voor apothekers te handelen conform het goed hulpverlenerschap staat in beginsel niet in de weg aan het feit dat de apotheker op grond van overeenkomsten met zorgverzekeraars gehouden kan zijn uitvoering te geven aan het door de zorgverzekeraar gevoerde preferentiebeleid.

Rb. Amsterdam 22 november 2007, ECLI:NL:RBAMS:2007:BB9523, «GJ» 2008/8 (m.nt. Doppegieter);

aard van de overeenkomst brengt met zich dat een patiënt die zich voor behandeling wendt tot een in het ziekenhuis werkzame medisch specialist, zowel met het ziekenhuis als met de medisch specialist een behandelovereenkomst aangaat. De rechtbank concludeert dat de dossierplicht derhalve op beide rust, terwijl het medisch dossier zelf – voor de behandeling van de patiënt – een ondeelbaar geheel vormt. Meer pragmatisch concludeert de rechtbank, mede in het licht van de centrale aansprakelijkheid die op het ziekenhuis rust, dat het ziekenhuis het meest voor de hand ligt als partij die dient te voldoen aan de bewaarplicht.

Rb. Alkmaar (ktr.) 31 mei 2007, ECLI:NL:RBALK:2007:BB2655;

een patiënt is op verzoek van een arts per ambulance vervoerd naar het ziekenhuis. De ambulancedienst stuurt een factuur aan de patiënt die deze weigert te betalen. De rechtbank concludeert dat dit vervoer per ambulance hoorde tot de handelingen als bedoeld bij artikel 7:446 lid 3 BW, welke kosten dan ook hadden moeten worden opgevoerd bij de totale behandelingskosten op grond van de met de arts gesloten behandelingsovereenkomst.

Rb. Assen (vzr.) 25 september 2006, ECLI:NL:RBASS:2006:AY8841;

voor het van toepassing zijn van de schakelbepaling van artikel 7:464 BW is in elk geval van belang dat sprake is van ‘handelingen op het gebied van de geneeskunst’. In casu was sprake van een onderzoek naar fysieke belastbaarheid van een werknemer dat niet op voorschrift van een arts of onder toezicht van een arts werd uitgevoerd. De Wgbo diende buiten toepassing te blijven.

Rb. Arnhem (vzr.) 6 oktober 2005, ECLI:NL:RBARN:2005:AU8387;

het ligt het meest voor de hand de maatschap als hulpverlener aan te merken, omdat binnen die maatschap de patiënten vaak door verschillende in dienst van die maatschap werkzame fysiotherapeuten zijn/worden behandeld en de behandelingsovereenkomsten en patiëntenregistratie daarom grotendeels op naam van de maatschap zullen zijn gesteld. Dat de maatschap inmiddels (deels) was ontbonden, doet daar niet aan af.

E: Jurisprudentie nieuw

Meest recente jurisprudentie over Burgerlijk Wetboek Boek 7 artikel 446.

F: Literatuurverwijzing

Leenen, H.J. e.a., Handboek Gezondheidsrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2014, par. 2.4.
Sluijters, B. en M.C.H. Biesaart, De geneeskundige behandelingsovereenkomst, Deventer: Kluwer 2005.
Wijne, R.P. in: GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:446 B (online, laatst bijgewerkt op 24 september 2015).

Verder lezen