Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 7 art. 634 (Arbeidsrechtartikelsgewijs)

C.1.1: Vakantieopbouw tijdens ziekte

Tot 1 januari 2012 beperkte art. 7:635 lid 4 BW(oud) de opbouw van vakantieaanspraak van de wegens ziekte arbeidsongeschikte werknemer tot de laatste zes maanden van die periode van arbeidsongeschiktheid. Het Schultz-Hoff-arrest¹¹ luidde het einde van die bepaling in. De arbeidsongeschikte werknemer bouwt nu, voorzover hij recht heeft op loon, tijdens de volledige periode van arbeidsongeschiktheid vakantieaanspraken op. Zie verder het commentaar bij art 7:635 BW.

C.1.2: Wettelijke vakantie, bovenwettelijke vakantie en minimumaanspraak

Art. 7:634 lid 1 BW kent de werknemer het recht toe op de wettelijke vakantieaanspraak van viermaal de overeengekomen arbeidsduur. In de praktijk kent de werkgever aan de werknemer meer vakantie toe. Op dit meerdere, de zogenoemde bovenwettelijke vakantieaanspraak, is de vakantiewetgeving ook van toepassing, maar kunnen partijen – nog steeds binnen de grenzen van de wet – afwijkende afspraken maken. Een fulltime werknemer met 24 vakantiedagen heeft dus 20 wettelijke en 4 bovenwettelijke vakantiedagen.

Tot slot het begrip minimumaanspraak, die de wettelijke vakantieaanspraak in een bepaald jaar aanduidt. Tot 2006 was de regering van mening dat het restant van de minimumaanspraak zich in het volgende jaar als bovenwettelijke aanspraak kwalificeerde. Het Hof van Justitie oordeelde evenwel dat de recuperatiefunctie van vakantie er aan in de weg stond dat de kwalificatie van de vakantieaanspraak van kleur verschoot en dat de minimumaanspraak uit een bepaald jaar ook daarna wettelijk bleef.¹²

Het onderscheid tussen deze begrippen is relevant voor een aantal artikelen in de afdeling ‘vakantie en verlof’. Art. 7:645 BW bepaalt namelijk dat afwijking van de art. 634-643 niet ten nadele van de werknemer is toegelaten, tenzij die artikelen in een afwijkingsmogelijkheid voorzien.

C.1.3: Opbouw en opname van vakantie

Op 1 januari 2012 trad de gewijzigde vakantiewetgeving in werking. Tot 2012 bouwde een werknemer zijn vakantieaanspraak van dag tot dag op en nam hij de oudste vakantieaanspraak als eerste op.¹³ Elke verworven en opgenomen vakantiedag bevatte (in elk geval in theorie) zowel een wettelijke als een bovenwettelijke component.¹⁴ Een werkgever moest dan ook een ingewikkeld systeem bijhouden, zeker indien hij bovenwettelijke vakantieaanspraken afkocht.¹⁵ Ook onder de nieuwe wetgeving lijkt als uitgangspunt te gelden dat de werknemer zijn vakantieaanspraak gedurende het jaar verwerft.¹⁶ Onder normale omstandigheden heeft een werknemer eind juni van een jaar dan ook de helft van zijn vakantieaanspraak verworven. De werknemer zal in de regel de vakantiedag opnemen die het eerst door verval of verjaring verloren zal gaan.¹⁷ Neemt een werknemer halverwege het jaar twee weken vrij, dan moet deze vakantie theoretisch uit zowel wettelijke als bovenwettelijke vakantiedagen bestaan. Het kan dus zo zijn dat aan het eind van het jaar bovenwettelijke vakantiedagen zijn opgenomen, terwijl nog wettelijke dagen overblijven, die op grond van art. 7:640a BW zes maanden later vervallen.

De wetgever heeft dit probleem niet opgelost. Daarmee laat de wetgever de mogelijkheid open dat vakantie nog wel wordt opgebouwd volgens het ‘oude’ systeem, maar niet meer volgens dat systeem wordt opgenomen. Overigens gaat de wetgever er (gezien de praktijk: terecht) van uit dat de werkgever de vakantieaanspraak van de werknemer doorgaans aan het begin van het jaar volledig beschikbaar stelt.¹⁸ Als dat het geval is, is het bovenstaande probleem niet relevant, en is het systeem van het verwerven en het opnemen van vakantie vereenvoudigd ten opzichte van het oude systeem. Gezien art. 225 Overgangswet NBW, dat de werking van art. 7:640a BW op aanspraken verworven vóór 1 januari 2012 uitsluit, zal dit effect echter pas over een aantal jaar merkbaar zijn.¹⁹

C.1.4: Opbouw pro rata (lid 2)

Het tweede lid van art. 7:634 lid 2 bevat een even logische als noodzakelijke beperking van de opbouw van de vakantieaanspraak. De werknemer die over een deel van een jaar recht op loon heeft gehad, verwerft een vakantieaanspraak die evenredig is aan de aanspraak die hij zou hebben gehad indien hij over het gehele jaar recht op loon zou hebben gehad. Zowel de werknemer met een parttimepercentage van 50% als de fulltime werknemer wiens arbeidsovereenkomst op 1 juli van een bepaald jaar aanvangt, hebben dus recht op tien wettelijke, en 50% van het aan een fulltimer toe te kennen aantal bovenwettelijke vakantiedagen. Een aanpassing van de arbeidsduur laat de over het verleden opgebouwde aanspraken ongewijzigd. De vakantieaanspraak neemt dus niet (evenredig) toe of af. ²⁰ Aanpassing van de arbeidsduur heeft uiteraard wel gevolgen voor de toekomstige opbouw.

C.1.5: Afwijking bij CAO (lid 3)

Het derde lid biedt de mogelijkheid overeen te komen dat de gedeeltelijke aanspraak uit het tweede lid wordt berekend over tijdvakken van een maand. Een werknemer die vanaf 16 juli van een bepaald jaar geen recht meer heeft op loon, heeft een vakantieaanspraak tot en met 30 juni en niet tot 15 juli van dat jaar. Afwijking van het tweede lid is slechts mogelijk bij cao of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan. Een laatste eis aan die afwijking is dat de arbeidsovereenkomst minstens een maand moet duren.