Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 7 art. 635 (Arbeidsrechtartikelsgewijs)

C.1: Geen recht op loon, wel recht op vakantie (lid 1)

In de volgende situaties bouwt een werknemer vakantieaanspraken op, hoewel hij geen recht heeft op loon:

Dienstplicht (sub a)

De werknemer die anders dan voor oefening en opleiding wordt opgeroepen ter vervulling van zijn (vervangende) dienstplicht heeft geen recht op loon, maar bouwt wel vakantie op. Nederland kent geen dienstplicht meer; dit artikel is thans vooral relevant voor buitenlandse werknemers.

Vakantie als bedoeld in art. 641 lid 3 (sub b)

De werknemer kan er bij het einde van zijn arbeidsovereenkomst voor kiezen zijn vakantiedagen te laten uitbetalen. Art. 7:641 lid 3 BW biedt hem de mogelijkheid de niet-genoten vakantie alsnog bij zijn werkgever op te nemen, zonder recht te hebben op loon. Tijdens deze vakantie bouwt de werknemer wel vakantieaanspraken op.

Vakbondsactiviteiten (sub c)

De werknemer die met toestemming van zijn werkgever een bijeenkomst van zijn vakbond bijwoont, bouwt vakantieaanspraken op.

Ongewilde andere omstandigheden (sub d)

De werknemer die – anders dan wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof (lid 2) of adoptieverlof (lid 3) – tegen zijn zin niet in staat is zijn werk te doen en tevens geen recht op loon heeft, bouwt toch vakantieaanspraken op. Een voorbeeld is de werkwillige werknemer die slachtoffer wordt van een in zijn risicosfeer liggende staking.

Politiek verlof (sub e)

Op grond van art. 7:643 BW heeft de werknemer recht op onbetaald verlof voor het als lid bijwonen van vergaderingen van de Eerste Kamer, provinciale staten, gemeenteraden en het waterschapsbestuur. Wel bouwt hij gedurende dit verlof vakantieaanspraken op.

Langdurig verlof (sub f)

Ook tijdens langdurig verlof ex art. 5:9 WARZO heeft de werknemer geen recht op loon, maar bouwt hij toch vakantieaanspraken op.

C.2: Zwangerschaps- en bevallingsverlof (lid 2)

De werkneemster die zwangerschaps- of bevallingsverlof ex art. 3:1 WARZO geniet, heeft op grond van art. 7:629 lid 4 BW geen recht op loon, maar ontvangt een uitkering op grond van de WARZO. Zij blijft vakantieaanspraken opbouwen. Tijdens arbeidsongeschiktheid wegens zwangerschap buiten deze verlofperiode heeft de werkneemster recht op loon (art. 7:629 lid 1 BW). De opbouw van vakantieaanspraken gaat dan weer langs de band van art. 7:634 BW.

C.3: Adoptieverlof (lid 3)

Een werknemer kan verlof opnemen voor adoptie of pleegzorg. Op grond van hoofdstuk 3, afdeling 2 WARZO heeft hij dan recht op een uitkering in plaats van loon. Middels art. 635 lid 3 bouwt hij toch vakantieaanspraken op.

C.4: Jeugdige werknemer (lid 4)

Een werkgever kan op grond van de wet verplicht zijn de jeugdige werknemer in staat te stellen onderwijs te volgen. Gedurende deze onderwijstijd bouwt deze jeugdige werknemer vakantieaanspraken op. Wél moet hij/zij werkzaam zijn op basis van een leer-/arbeidsovereenkomst.

C.5: Opbouw bij arbeidsongeschiktheid vóór 1 januari 2012 (lid 4 oud)

Tot 1 januari 2012 beperkte art. 7:635 lid 4 BW(oud) de opbouw van vakantieaanspraak van de wegens ziekte arbeidsongeschikte werknemer tot de laatste zes maanden van die periode van arbeidsongeschiktheid. Het Schultz-Hoff-arrest¹ luidde het einde van die bepaling in. De arbeidsongeschikte werknemer bouwt nu, voorzover hij recht heeft op loon, tijdens de volledige periode van arbeidsongeschiktheid vakantieaanspraken op. Nadien heeft het Hof van Justitie op dit terrein nog enkele arresten gewezen.²

De wetswijziging heeft geen terugwerkende kracht.³ Indien de arbeidsongeschiktheid voor 1 januari 2012 aanving, is dan ook de oude wetgeving van toepassing. Een werknemer kan zijn werkgever dus niet dwingen tot richtlijnconforme interpretatie, zo oordeelde het Hof Amsterdam.⁴ Indien die werkgever (een orgaan van) een lidstaat van de EU is, is dit wel mogelijk.⁵ Uit het arrest van het Hof Amsterdam wordt overigens niet duidelijk of dit ook geldt voor arbeidsongeschiktheid die voor 1 januari 2012 begon en tot na 1 januari 2012 heeft voortgeduurd. Een mogelijke oplossing in dat geval is het gelijktijdig toepassen van beide artikelen. Bijvoorbeeld: als de arbeidsongeschiktheid op 1 maart 2012 is geëindigd, heeft de werknemer vakantie opgebouwd over het laatste halfjaar (want: vanaf 1/1/2012 volledig, en tot 1 maart 2012 over het laatste halfjaar). Indien de arbeidsongeschiktheid tot 1 augustus 2012 is doorgelopen, heeft de werknemer vanaf 1 januari 2012 opgebouwd (want: het laatste halfjaar begon op 1/2/2012, terwijl de werknemer op grond van de nieuwe wetgeving al vanaf 1/1/2012 vakantie opbouwde).

De Staat is aansprakelijk voor schade die werknemers hebben geleden door onjuiste implementatie van de richtlijn.⁶

C.6: Afwijkingsmogelijkheid voor bovenwettelijke dagen (lid 5)

Partijen kunnen schriftelijk van het in lid 1-4 bepaalde afwijken ten nadele van de werknemer. Deze mogelijkheid (tot beperking van de opbouw van vakantieaanspraken) bestaat slechts voor zover het bovenwettelijke vakantieaanspraken betreft.

De oude redactie van art. 7:635 BW liet dergelijke beperkingen aan de opbouw van bovenwettelijke vakantieaanspraken ook toe ten aanzien van vakantieopbouw tijdens ziekte. Doordat het oude vierde lid is geschrapt, laat de wettekst dit niet langer toe. Niettemin volgt uit de parlementaire geschiedenis en de jurisprudentie dat sociale partners en werkgevers en werknemers schriftelijk overeenkomen dat de opbouw van bovenwettelijke vakantieaanspraken tijdens ziekte mag worden beperkt.⁷

D.1: Opbouw bij arbeidsongeschiktheid

HvJ EG 20 januari 2009, «JAR» 2009/58, C-350/06 (Schultz-Hoff);

Richtlijn 2003/88/EG belet lidstaten het stellen van voorwaarden aan het ontstaan van vakantierechten voor zover het minimumaanspraken betreft.

HR 18 september 2015, «JAR» 2015/257 , m.nt. Vos;

 Wegens een onjuiste implementatie van Richtlijn 2003/88/EG (middels art. 7:635 lid 4 BW (oud)) is de Staat aansprakelijk voor de uit die onjuiste implementatie voortgevloeide schade.

Hof Amsterdam 14 augustus 2012, RAR 2012/145, ECLI:NL:GHAMS:2012:BX4730;

Het met terugwerkende kracht toepassen van de nieuwe vakantiewetgeving is contra legem.

Ktr. Zwolle 13 oktober 2009, Prg. 2010/8, ECLI:NL:RBZLY:2009:BK2768;

De werknemer die niet werkt bouwt geen vakantie op, maar wel indien die periode van niet-werken voor rekening van de werkgever komt.

Ktr. Amsterdam 28 januari 2013, «JAR» 2013/75, ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ0598;

De werknemer in deeltijd-WW bouwt over het volledige dienstverband vakantie-uren op. Hij neemt deze echter ook volledig op (en niet slechts voor het deel dat hij nog werkt). Vgl. «JAR» 2013/18.

Ktr. Utrecht 27 januari 2016, «JAR» 2016/66;

Partijen mogen de opbouw van bovenwettelijke vakantieaanspraken tijdens ziekte (schriftelijk) beperken.