Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 7 art. 673, 673a, 673b, 673c en 673d (Arbeidsrecht)

C.1: Voorwaarden transitievergoeding

Bij het beëindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst is de werkgever een transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst ten minste twee jaar heeft bestaan. Deze transitievergoeding is enerzijds bedoeld als compensatie voor het ontslag. Anderzijds heeft de transitievergoeding tot doel de werknemer te voorzien in een budget waarmee hij zijn zoektocht naar een nieuwe baan kan vergemakkelijken, bijvoorbeeld door het inkopen van outplacement of het volgen van scholing. ²

Een werknemer is ook vrij de transitievergoeding voor andere, niet werkgerelateerde doeleinden, aan te wenden.

Op grond van artikel 7:673 lid 1 BW is de werkgever de transitievergoeding aan de werknemer verschuldigd indien een arbeidsovereenkomst, die minimaal 24 maanden heeft bestaan, door de werkgever wordt opgezegd, op initiatief van de werkgever door de kantonrechter wordt ontbonden dan wel een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die minimaal 24 maanden heeft geduurd op initiatief van de werkgever niet meer wordt verlengd.³

Hierbij moet worden opgemerkt dat het kabinet Rutte III in haar regeerakkoord het voornemen heeft geuit om het vereisten van 24 maanden dienstverband te laten vervallen. De werknemer gaat volgens het regeerakkoord vanaf de aanvang van de arbeidsovereenkomst transtievergoeding opbouwen.

Van belang hierbij is te constateren dat de transitievergoeding uitsluitend is verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst is opgezegd door de werkgever of op initiatief van de werkgever is ontbonden. Een transitievergoeding is niet verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst is opgezegd door de werknemer, op verzoek van de werknemer is ontbonden of na een einde van rechtswege op initiatief van de werknemer niet aansluitend is voortgezet, tenzij dit het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever. Een transitievergoeding is voorts niet verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd door middel van een vaststellingsovereenkomst. In het geval van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden komt het dienstverband namelijk niet op initiatief van de werkgever, maar op initiatief van beide partijen ten einde. Bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden bepalen werkgever en werknemer zelf onder welke voorwaarden de arbeidsovereenkomst eindigt. De wetgever gaat er hierbij vanuit dat de regeling van de transitievergoeding wel reflexwerking zal hebben op de inhoud van de voorwaarden waarop de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden eindigt.⁴

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelde dat, hoewel het geval waarin het hof krachtens artikel 7:683 lid 5 BW het tijdstip bepaalt waarop de arbeidsovereenkomst eindigt nadat het ontbindingsverzoek ten onrechte door de kantonrechter is afgewezen, niet wordt genoemd in artikel 7:673 lid 1 BW, het geen twijfel lijdt dat de wetgever heeft bedoeld dat ook bij deze wijze van beëindiging de transitievergoeding verschuldigd is. ⁵

Partijen kunnen het recht op een transitievergoeding niet uitsluiten in de arbeidsovereenkomst. Zo oordeelde de Kantonrechter Rotterdam dat de bepaling in de arbeidsovereenkomst dat de transitievergoeding wordt geacht te zijn inbegrepen bij het bruto uurloon in strijd is met de dwingendrechtelijke bepaling van artikel 7:673 BW en dus nietig is wegens strijd met de openbare orde en/of goede zeden.⁶

Tot slot is van belang expliciet op te merken dat een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van (in totaal) precies 24 maanden aanspraak kan maken op de transitievergoeding. Indien de werkgever ervoor kiest de nieuwe ketenregeling ex artikel 7:668a BW volledig te benutten dan resulteert zulks in de verplichting tot het betalen van een transitievergoeding.⁷

Indien aan de voorwaarden genoemd in artikel 7:673 BW is voldaan, is de transitievergoeding in beginsel altijd verschuldigd. Hierop bestaat een klein aantal (limitatieve) uitzonderingsituaties.

• De werknemer heeft de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt of een andere leeftijd waarop voor de werknemer recht op pensioen ontstaat;
• De werkgever verkeert in staat van surseance van betaling of faillissement;
• De werknemer is jonger dan 18 jaar en werkt maximaal 12 uur per week;
• Het einde van de arbeidsovereenkomst is het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.

Een beroep op andere mogelijke uitsluitingsgronden wordt, met uitzondering van het overgangsrecht en de gelijkwaardige voorziening in de cao, in beginsel niet gehonoreerd. Zo is de transitievergoeding ook verschuldigd indien de werkgever de tijdelijke arbeidsovereenkomst na twee jaar niet verlengd en de werknemer aansluitend in dienst treedt bij een opvolgend werkgever. Ook wanneer de bestuurders van de werkgever mogelijk onrechtmatig handelen jegens de gemeente door wel een transitievergoeding aan de werknemer te betalen en in dat kader mogelijk zelfs persoonlijk aansprakelijk zijn, is de werkgever nog altijd verplicht de transitievergoeding te betalen. De eventuele onrechtmatigheid speelt in relatie tussen de bestuurders en de gemeente en doet niet af aan de op de werkgever rustende wettelijke verplichting om de transitievergoeding te betalen.⁸ De PGB-houder is eveneens een transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst na twee jaar op zijn initiatief eindigt of niet wordt voortgezet. Het Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde dat de wet geen uitzondering bevat voor de arbeidsovereenkomst tussen de PGB-houder en de zorgverlener. Ook het standpunt van de PGB-houder dat toekenning van een transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, werd door het Hof verworpen. Het Hof onderkent weliswaar dat een arbeidsovereenkomst tussen de PGB-houder en de zorgverlener inderdaad verschilt van de reguliere arbeidsovereenkomst. De PGB-houder is niet een (rechts)persoon die voor eigen risico als ondernemer deelneemt aan het maatschappelijk verkeer en de werknemer in dienst heeft genomen om een economisch voordeel voor zijn bedrijfsvoering te genereren. De arbeidsovereenkomst voorziet daarentegen in de privébehoefte van de PGB-houder om zorgverlening in te kopen en de PGB-houder moet een beroep doen op overheidsgelden om die zorg te bekostigen. Desondanks ziet het Hof geen reden de transitievergoeding niet toe te kennen, nu de wetgever in dit afwijkende karakter kennelijk geen aanleiding heeft gezien een uitzondering op te nemen in de wet.⁹

Daarentegen is de transitievergoeding volgens de Kantonrechter Zwolle niet verschuldigd indien de werkgever de arbeidsovereenkomst onregelmatig opzegt zodat deze net geen 24 maanden duurt. Volgens de kantonrechter was geen sprake van misbruik van recht en bestond ook geen schadeplichtigheid op grond van artikel 7:611 BW, omdat de schade in die situatie wordt vergoed door middel van de gefixeerde schadevergoeding van artikel 7:672 BW.

Opmerkelijk is een uitspraak van de Kantonrechter Eindhoven. De kantonrechter kende aan de werknemer die anderhalf jaar voor het bereiken van de AOW-leeftijd werd ontslagen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid slechts een gedeelte van de transitievergoeding toe (€ 25.000 in plaats van de verzochte € 73.541,42). Volgens de kantonrechter was de situatie vergelijkbaar met die van een AOW-gerechtigde, omdat de werknemer een IVA-uitkering ontving en werd aangenomen dat hij voor het bereiken van de AOW-leeftijd geen andere baan meer zou vinden.¹⁰ Het Hof Den Bosch vernietigde de uitspraak van de kantonrechter en kende alsnog de volledige transitievergoeding van € 73.541,42 toe. Volgens het Hof is het feit dat de werknemer een IVA-uitkering krijgt en op korte termijn de AOW-leeftijd bereikt geen grond hem een lagere transitievergoeding toe te kennen. Ook het feit dat het inkomensverlies van de werknemer (ongeveer € 6.000,-) disproportioneel is in verhouding tot de hoge transitievergoeding (€ 73.541,42) bied geen grondslag een lagere transitievergoeding toe te kennen. De wetgever heeft het recht op en de de hoogte van de transitievergoeding uitdrukkelijk niet gekoppeld aan de ‘schade’ of het inkomensverlies van de werknemer.¹¹

Ook wanneer de werknemer na twee jaar ziekte wordt ontslagen, kan deze aanspraak maken op een transitievergoeding. Dit wordt vaak als onrechtvaardig ervaren, omdat de werkgever al twee jaar het loon tijdens ziekte heeft betaald en kosten heeft gemaakt gericht op de re-integratie van de werknemer in zijn bedrijf of bij een andere werkgever. De wetgever heeft dit onderkend in het wetsvoorstel houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid.¹² Dit wetsvoorstel voorziet in de mogelijkheid werkgevers te compenseren voor de betaalde transitievergoeding en de eventueel daarop in mindering gebrachte transitie- en inzetbaarheidskosten. Indien dit wetsvoorstel uiteindelijk wordt aangenomen, zal de werkgever dus nog altijd een transitievergoeding verschuldigd zijn na twee jaar ziekte, maar kan hij om compensatie vragen. De compensatie zal door het UWV worden verstrekt vanuit het Algemeen werkloosheidsfonds (Awf), waar een verhoging van de (uniforme) premie tegenover zal staan. Werkgevers kunnen ook om compensatie vragen in situaties waarin de arbeidsovereenkomst op of na 1 juli 2015 is geëindigd of niet is voortgezet. Ook wordt geen onderscheid gemaakt naar de aard van de arbeidsovereenkomst (bepaalde of onbepaalde tijd) en de wijze van beëindiging. De compensatie kan dus ook worden verstrekt indien de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden eindigt. De compensatie is wel beperkt tot de hoogte van de wettelijk verschuldigde transitievergoeding waar de werknemer recht op zou hebben op het moment dat de loondoorbetalingsplicht eindigt.

Van bovengenoemde uitzonderingssituaties is slechts het ‘ernstig en verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer’ een norm die nader geconcretiseerd dient te worden. Onduidelijk is waar de grens tussen verwijtbaar en ernstig verwijtbaar handelen of nalaten moet worden getrokken. Een precieze afbakening tussen verwijtbaar en ernstig verwijtbaar handelen of nalaten wordt door de wetgever niet gegeven.

Wel heeft de wetgever in de parlementaire geschiedenis de volgende voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen genoemd:¹³

• De situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt;
• De situatie waarin de werknemer in strijd met eigen in de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare gedragsregels van de organisatie van de werkgever, geld leent uit de bedrijfskas en zulks leidt tot een vertrouwensbreuk;
• De situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van een loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat;
• De situatie waarin de werknemer veelvuldig en zonder gegronde reden te laat op zijn werk verschijnt, hierdoor de bedrijfsvoering wordt belemmerd en de werkgever de werknemer hier al tevergeefs op heeft aangesproken;
• De situatie waarin de werknemer op oneigenlijke wijze heeft geprobeerd zijn productiecijfers gunstiger voor te stellen en hij hierdoor het vertrouwen van de werkgever ernstig heeft beschaamd.

Enkele kantonrechters hebben zich uitdrukkelijk uitgelaten over het onderscheid tussen ‘verwijtbaar’ en ‘ernstig verwijtbaar’ handelen of nalaten.¹⁴ De Kantonrechter Zaanstad overwoog dat een werknemer die te pas en te onpas in woede ontstak, wel verwijtbaar maar niet ernstig verwijtbaar had gehandeld omdat onvoldoende was gebleken dat de werknemer welbewust uit was op grensoverschrijdend gedrag of frustratie van het werkproces of de verhouding net collega’s. ¹⁵ Ook de Kantonrechter Haarlem oordeelde dat een werknemer, die tot drie keer toe interne richtlijnen en instructies niet had opgevolgd, wel verwijtbaar maar niet ernstig verwijtbaar had gehandeld omdat onvoldoende was gebleken dat de werknemer uit was op grensoverschrijdend gedrag.¹⁶ De Kantonrechter Den Haag oordeelde dat een werkneemster, die een klant had uitgescholden, niet ernstig verwijtbaar had gehandeld nu de situatie niet kan worden gelijkgesteld met de voorbeelden die door de wetgever zijn genoemd. ¹⁷ Wies en Schneider achten deze benadering niet juist. Zij merken op dat in de parlementaire geschiedenis slechts vijf voorbeelden worden genoemd en uit niets blijkt dat de wetgever een limitatieve opsomming heeft beoogd.¹⁸

De kantonrechter te Den Haag oordeelde dat het aannemen van een valse identiteit en het liegen over de vooropleiding is aan te merken als ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van de werknemer.¹⁹

De Kantonrechter Eindhoven oordeelde dat een werknemer, die meermaals zonder gegronde reden niet op het werk verscheen, ernstig verwijtbaar had gehandeld en geen recht meer had op een transitievergoeding.²⁰ In een vergelijkbare zaak oordeelde de kantonrechter Alkmaar evenwel dat de gedragingen van de werknemer, hoe laakbaar ook, niet konden rechtvaardigen dat de arbeidsovereenkomst zonder toekenning van een transitievergoeding zou worden ontbonden. ²¹De kantonrechter Alkmaar oordeelde ook dat een werknemer, die ondanks herhaaldelijke waarschuwingen van zijn werkgever, zijn re-integratieverplichtingen niet nakwam, ernstig verwijtbaar handelde en geen aanspraak kon maken op een transitievergoeding. ²²Ook een werknemer die na een ziekmelding niet reageerde op schriftelijke en telefonische verzoeken van zijn werkgever en de bedrijfsarts,²³ een receptioniste die zonder toestemming vertrouwelijke post opende,²⁴ een medewerker van een afvalverwerkingsbedrijf die structureel bovenmatige volumes afval aannam zonder dit te vermelden op de boordcomputer en beloningen van derden aannam,²⁵ een agressief rijdende en brokkenmakende buschauffeur,²⁶ een werknemer die kasgelden verduisterde,²⁷ een medewerker van een ziekenhuis die zonder functionele noodzaak twintig keer een elektronisch patiëntdossier inzag²⁸ en een leidinggevende die ondanks herhaaldelijke waarschuwingen een jongere medewerkster seksueel intimideerde,²⁹ handelden ernstig verwijtbaar en konden geen aanspraak maken op een transitievergoeding. Dat gold ook voor een docent die de juiste antwoorden voor een toets aan een leerlinge had verstrekt en op social media intieme contacten onderhield met de betreffende leerlinge. Vanwege het lange dienstverband van de docent oordeelde de kantonrechter Tilburg met toepassing van artikel 7:673 lid 8 BW evenwel dat de docent desondanks een transitievergoeding toekwam.³⁰ De kantonrechter Eindhoven oordeelde dat een werknemer die drie pennen van een klant had weggenomen weliswaar ernstig verwijtbaar had gehandeld, maar kende vanwege de relatief geringe ernst van deze misstap een gedeeltelijke transitievergoeding toe. ³¹ Onder meer een medewerker die een klant uitschold,³² een medewerker die had gelogen over een kasverschil,³³ een medewerker die zich laat betalen door een wervings- en selectiebureau voor het aannemen door werkgever van door dat bureau aangebracht personeel,³⁴ een medewerker die er niet in slaagde gegarandeerde omzetdoelstellingen te behalen,³⁵ een kinderleidster die op een zomerse dag een kind had achtergelaten in de auto³⁶ en een medewerker die ondanks herhaaldelijke waarschuwingen een rookverbod bleef overtreden,³⁷ handelden niet ernstig verwijtbaar en behielden hun recht op een transitievergoeding. Over de aanspraak op de transitievergoeding van een werknemer die als vermist was opgegeven en van wie de werknemer al een jaar niets had vernomen, kon volgens de kantonrechter Utrecht niet worden geoordeeld nu niet kon worden vastgesteld of de werknemer van zijn afwezigheid een ernstig verwijt kon worden gemaakt. ³⁸

Indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten kan de rechter op grond van artikel 7:673 lid 8 Bw onder omstandigheden toch een (gedeeltelijke) transitievergoeding aan de werknemer toekennen, namelijk indien het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De wetgever heeft geen aanwijzingen gegeven in welke situaties daarvan sprake kan zijn. De Kantonrechter Zaanstad had hierover te oordelen in een zaak waarin een verkoopmedewerker van een supermarkt zonder toestemming en in strijd met het huishoudelijk reglement een hap uit een donut had genomen. Het betrof een donut die deel uitmaakte van een grote partij die na afloop van de werkdag zouden worden weggegooid, omdat deze niet langer houdbaar waren. De kantonrechter oordeelde dat sprake was van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, maar kende toch een gedeeltelijke transitievergoeding (50%) aan de werknemer toe gelet op het langdurig dienstverband van 17 jaar, de gevolgen voor de inkomenssituatie van de werknemer als alleenstaand ouder en de moeilijke arbeidsmarktpositie.³⁹ Ook de Kantonrechter Alkmaar oordeelde dat de werknemer ondanks diens ernstig verwijtbaar handelen toch aanspraak kon maken op een gedeeltelijke transitievergoeding (50%). Nadat de leidinggevende werknemer gebood om onmiddellijk aan het werk te gaan, deelde werknemer hem op luide toon mee: “Als je nou niet opflikkert gooi ik deze emmer water over je heen”. Nadat de leidinggevende hem nogmaals gebood aan het werk te gaan, gooide de werknemer daadwerkelijk de emmer water over de leidinggevende heen. Aangezien de werknemer al eerder een officiële waarschuwing had gehad voor zijn gedrag, oordeelde de kantonrechter dat sprake was van ernstig verwijtbaar handelen. Gelet op het lange dienstverband van 23 jaar, de gevolgen voor de inkomenssituatie van werknemer en het feit dat hij vanwege zijn leeftijd wellicht niet gemakkelijk een andere vergelijkbare baan zal vinden met eenzelfde salaris vond de kantonrechter het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar als de werknemer in het geheel geen aanspraak kon maken op een transitievergoeding.⁴⁰

De Kantonrechter Utrecht heeft op 30 juni 2017 prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad over de uitsluiting van AOW-gerechtigden van het recht op een transitievergoeding. Volgens de werknemer is de uitsluitingsgrond als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 sub b BW in strijd met Richtlijn 2000/78 EG.⁴¹

C.2: Berekening transitievergoeding

Een belangrijk verschil tussen de transitievergoeding en de ontbindingsvergoeding zoals de kantonrechter die voor invoering van de WWZ kon toekennen is dat verwijtbaarheid niet langer een rol speelt bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding. De transitievergoeding betreft een forfaitair bedrag waarbij uitsluitend rekening wordt gehouden met de lengte van het dienstverband en het laatstverdiende maandsalaris.

Krachtens artikel 7:673 lid 2 BW bedraagt de transitievergoeding gedurende de eerste 10 dienstjaren 1/6 maandsalaris per 6 maanden. Vanaf het 11e dienstjaar geldt dat de transitievergoeding ¼ maandsalaris per dienstjaar is. Belangrijk hierbij is op te merken dat het aantal halve dienstjaren niet wordt afgerond. Indien een werknemer bijvoorbeeld 3 jaar en 5 maanden in dienst is betekent zulks dat er 6 volledige halve dienstjaren zijn gewerkt en dat de werknemer daarom recht heeft op 6 x 1/6 = 1 maandsalaris aan transitievergoeding.⁴²

De transitievergoeding kan maximaal EUR 77.000,- bruto bedragen, of – indien de werknemer meer verdient dan EUR 77.000,- bruto per jaar – een jaarsalaris. De maximum transitievergoeding wordt per 1 januari 2018 met EUR 2.000,- verhoogd tot EUR 79.000,- bruto (of een jaarsalaris, indien hoger).⁴³ De wetgever heeft bewust gekozen voor een maximum aan de transitievergoeding om te voorkomen dat ‘exorbitante’ ontslagvergoedingen verschuldigd zijn.⁴⁴

Het kabinet Rutte III heeft het voornemen geuit om het onderscheid in opbouw van de transtievergoeding voor en na 10 dienstjaren te laten vervallen. In het regeerakkoord wordt aangegeven dat alle perioden van zes maanden voor 1/6 maandsalaris gaan tellen.

Voorts staat in het regeerakkoord dat wanneer de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt op een cumulatie van ontslaggronden – dit wordt conform het regeerakkoord mogelijk – de transitievergoeding kan worden verhoogd met maximaal 50%. Dit voornemen moet echter nog in concrete wetgeving worden omgezet.

Voor het bepalen van de anciënniteit is van belang dat krachtens artikel 7:673 lid 4 BW buiten toepassing worden gelaten de maanden waarin de gemiddelde arbeidsomvang van de werknemer ten hoogste twaalf uur heeft bedragen in de periode tot het bereiken van de 18-jarige leeftijd. Voorts dienen voorafgaande arbeidsovereenkomsten te worden meegenomen bij het bepalen van de anciënniteit, indien de tussenpozen maximaal zes maanden bedragen. Indien sprake is van opvolgend werkgeverschap worden eveneens alle maanden van beide dienstverbanden meegeteld bij het berekenen van de anciënniteit. Hierbij is niet vereist dat sprake is van inzicht in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer door de opvolgend werkgever. Het door de Hoge Raad in het arrest Van Tuinen/Wolters ⁴⁵ ‘zodanige banden’ criterium is daarmee komen te vervallen. Voldoende is dat de opvolgend werkgever ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs moet worden geacht opvolger te zijn.⁴⁶ De omstandigheid dat zich een faillissement heeft voorgedaan brengt daarin geen verandering nu artikel 7:673c lid 1 BW er niet toe strekt een ‘knip’ aan te brengen in het opvolgend werkgeverschap als het gaat om de vaststelling van de arbeidsduur die meetelt voor de berekening van de transitievergoeding. Een doorstarter na faillissement is dus een transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst van een uit het faillissement van zijn rechtsvoorganger overgenomen werknemer, met inbegrip van de maanden die de werknemer voor het faillissement voor de rechtvoorganger heeft gewerkt, minimaal 24 maanden heeft geduurd op het moment dat de arbeidsovereenkomst op initiatief van de doorstarter ten einde komt. De diensttijd van de medewerker bij de inmiddels failliete rechtsvoorganger dient in zijn volledigheid te worden meegewogen bij de vaststelling van de duur van het dienstverband aan de hand waarvan de hoogte van de transitievergoeding wordt bepaald. ⁴⁷ Ook de duur van de ambtelijke aanstelling telt mee voor de berekening van de transitievergoeding indien sprake is van opvolgend werkgeverschap.⁴⁸

Indien bij de beëindiging van het eerdere dienstverband reeds een transitievergoeding is betaald, mag deze reeds betaalde transitievergoeding op grond van artikel 7:673 lid 5 BW in mindering worden gebracht op de door de opvolgend werkgever te betalen transitievergoeding.

De wetgever heeft geen overgangsregeling getroffen voor het begrip opvolgend werkgeverschap in artikel 7:673 lid 4 BW. Dit roept de vraag op welk criterium leidend is voor de beoordeling van opvolgende arbeidsovereenkomsten die zijn aangegaan voor de inwerkingtreding van de Wwz op 1 juli 2015. Kan op deze situatie direct het begrip opvolgend werkgever in de zin van artikel 7:673 lid 4 BW worden toegepast of moet worden voldaan aan het tot 1 juli 2015 geldende ‘zodanige banden’ criterium? Uit aanwijzing 166 van de Aanwijzingen voor de regelgeving blijkt dat bij nieuwe wetgeving als uitgangspunt geldt dat deze onmiddellijke werking heeft. Dat betekent dat de nieuwe wetgeving niet slechts van toepassing is op hetgeen na haar inwerkingtreding voorvalt, maar ook op hetgeen bij haar inwerkingtreding al bestaat. Afwijkingen dienen in beginsel bij de wetswijziging te worden bepaald in de vorm van overgangsrecht. Aangezien voor het begrip opvolgend werkgeverschap geen overgangsrecht is getroffen, pleit dit ervoor dat ook situaties voor 1 juli 2015 aan de hand van het nieuwe criterium moeten worden beoordeeld en het zodanige banden criterium daarop niet langer van toepassing is. S. Palm wijst er echter op dat de Wwz een complex en omvangrijk wetgeingsproject betrof, zodat niet kan worden uitgesloten dat het ontbreken van overgangsrecht voor het begrip opvolgend werkgeverschap een omissie betreft. Desondanks bepleit S. Palm dat, anders dan bij de ketenregeling als bedoeld in artikel 7:668a BW, bij de berekening van de transitievergoeding ook op werkgeverswissels die plaatsvonden voor 1 juli 2015 het nieuwe begrip opvolgend werkgeverschap als bedoeld in artikel 7:673 lid 4 BW moet worden toegepast. Zo is artikel 7:673 BW nieuw ingevoerd per 1 juli 2015 en kent deze geen voorganger, zodat partijen niet zomaar kunnen terugvallen op het oude ‘zodanige banden’ criterium. Deze maatstaf heeft immers nooit gegolden voor de transitievergoeding. Daarnaast heeft de wetgever uitgebreide overgangsregelingen getroffen voor de transitievergoeding, bijvoorbeeld voor artikel 7:673a BW, 7:673d BW en het Besluit overgangsrecht transitievergoeding. Betoogd kan worden dat de wetgever kennelijk niet de bedoelding had een overgangsregeling te hanteren voor werkgeverswilssels die plaatsvonden voor 1 juli 2015.⁴⁹

De rechtspraak is op dit punt echter nog altijd wisselend. Zo oordeelde de Kantonrechter Zutphen dat artikel 7:673 lid 4 bW onmiddellijke werking heeft en op de werkgeverswissel die plaatsvond voor 1 juli 2015 direct het nieuwe criterium opvolgend werkgeverschap als bedoeld in artikel 7:673 lid 4 BW van toepassing is.⁵⁰ Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelde daarentegen dat voor de berekening van de transitievergoeding bij een werkgeverswissel die plaatsvond voor 1 juli 2015 het opvolgend werkgeverschap moet worden beoordeeld naar oud recht.⁵¹

Uit de wettekst en de parlementaire geschiedenis wordt niet duidelijk of de werkgever ook de (gehele) transitievergoeding is verschuldigd indien slechts sprake is van een vermindering van het aantal uren. Daarvan kan sprake zijn indien de werkgever een arbeidsovereenkomst na verkregen toestemming van het UWV opzegt en uitsluitend met de betrokken werknemer overeenstemming bereikt over een nieuwe arbeidsovereenkomst voor minder uren. Allegra signaleert dat de wet niet voorziet in een pro rata verschuldigdheid van de transitievergoeding.⁵² Volgens Allegra kan ook aan artikel 7:673 lid 5 BW een argument worden ontleend ter rechtvaardiging van de stelling dat de werkgever, ook bij een deeltijdontslag, de volledige transitievergoeding aan de werknemer is verschuldigd. Dit artikel schrijft voor dat indien één of meer voorafgaande arbeidsovereenkomsten elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd en bij de beëindiging van een van deze voorafgaande arbeidsovereenkomsten een transitievergoeding is betaald, dit bedrag op de bij beëindiging van de opvolgende arbeidsovereenkomst aan de werknemer verschuldigde transitievergoeding in mindering mag worden gebracht. Met dit voorschrift heeft de wetgever beoogd te voorkomen dat een dienstverband tweemaal tot een recht op de transitievergoeding leidt.⁵³ Een eventueel eerder uitgekeerde vergoeding mag daarom worden afgetrokken van de door toepassing van artikel 7:673 lid 4 BW berekende latere vergoeding. Deze verrekening kan ook plaatsvinden na een deeltijdontslag. Allegra beargumenteert echter dat deze benadering kan leiden tot onbevredigende uitkomsten en bovendien voorbij wordt gegaan aan de mogelijkheid dat de werknemer bij het eindigen van de nieuwe arbeidsovereenkomst voor minder uren geen recht meer heeft op een transitievergoeding (bijvoorbeeld omdat de werknemer deze zelf opzegt) en dus geen verrekening meer kan plaatsvinden. Allegra ziet daarentegen voldoende aanknopingspunten voor een pro rata verschuldigdheid van de transitievergoeding. Zij wijst op een ‘factsheet WWZ’ van het Ministerie van SZW⁵⁴ waarin zonder nadere motivering wordt opgemerkt dat de berekening van de transitievergoeding bij een deeltijdontslag plaats vindt over het deel van de arbeidsovereenkomst dat wordt beëindigd. Zij bepleit daarnaast dat uitkering van de gehele transitievergoeding niet strookt met de bedoelingen van de wetgever, nu de werknemer voor het gedeelte van de arbeidsovereenkomst dat in stand blijft niet hoeft te worden gecompenseerd en evenmin hoeft te transigeren naar een nieuwe dienstbetrekking. Allegra noemt voorts dat artikel 7:673 lid 5 BW voldoende ruimte overlaat voor een splitsing. Zij benoemt tot slot dat de regering op een vraag van VAAN heeft geantwoord dat de transitievergoeding een aanspraak is waarvan onzeker is of deze ‘geheel’ wordt uitbetaald, afhankelijk van de omstandigheden.

De jurisprudentie biedt op dit punt nog geen duidelijkheid. De kantonrechter Rotterdam⁵⁵ oordeelde op 5 januari 2016 dat een langdurig arbeidsongeschikte werkneemster, die was herplaatst in een andere functie met minder uren, geen recht had op de transitievergoeding omdat de arbeidsovereenkomst niet was beëindigd, maar ononderbroken onder gewijzigde voorwaarden was voortgezet. Hieruit volgt dat geen aanspraak op een (pro rata) transitievergoeding bestaat indien de arbeidsovereenkomst niet wordt beëindigd maar de werkgever en werknemer overeenstemming bereiken over een vermindering van het aantal uren. De Kantonrechter Amsterdam oordeelde dat de werknemer wel recht had op een transitievergoeding over de ‘verloren’ 0,6 fte. Werknemer was voorheen werkzaam voor 1,0 fte. Nadat de werknemer twee jaar arbeidsongeschikt was werd de werknemer voor 0,4 fte herplaatst. De werkgever ontsloeg de werknemer bij akte voor het gehele dienstverband van 1,0 fte en benoemde de werknemer vervolgens bij akte per dezelfde datum voor 0,4 fte. De werknemer verzocht vervolgens slechts over het gedeelte van de arbeidsovereenkomst dat is beëindigd, de 0,6 fte, een transitievergoeding, welk verzoek door de kantonrechter werd gehonoreerd.⁵⁶ Het Gerechtshof Den Haag oordeelde daarentegen dat een akte van ontslag gevolgd door een akte van benoeming geen opzegging in de zin van artikel 7:673 BW betreft, zodat de werknemer in het geheel geen aanspraak kon maken op een transitievergoeding.⁵⁷

C.3: Besluit loonbegrip en de Regeling looncomponenten

Voor een nadere invulling van het begrip ‘bruto maandsalaris’ heeft de Minister een tweetal regelingen opgesteld, namelijk het Besluit Loonbegrip Vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding,⁵⁸ alsmede de regeling looncomponenten en arbeidsduur.⁵⁹

Uit de bovengenoemde regelingen blijkt dat voor de toepassing van de transitievergoeding onder loon wordt verstaan: het bruto uurloon vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand, of, indien geen of een wisselende arbeidsduur is overeengekomen, het bruto uurloon vermenigvuldigd met het gemiddelde aantal gewerkte uren per maand:

• In de 12 maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt; of
• Indien de duur van de arbeidsovereenkomst korter was dan 12 maanden, gedurende de duur van de arbeidsovereenkomst.

Voorts wordt het loon vermeerderd met:

• De vakantiebijslag en de vaste eindejaarsuitkering waar de werknemer binnen 12 maanden aanspraak op zou hebben bij voortzetting van de arbeidsovereenkomst, gedeeld door 12;
• De overeengekomen vaste looncomponenten verschuldigd in de 12 maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, gedeeld door 12;
• De overeengekomen variabele looncomponenten verschuldigd in de drie kalenderjaren voorafgaand aan het jaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt, gedeeld door 36.

Onder vaste looncomponenten worden vervolgens aangewezen de overwerkvergoeding en de ploegentoeslag. Als variabele looncomponenten worden aangemerkt bonussen, winstuitkeringen en eindejaarsuitkeringen.

Uitdrukkelijk géén onderdeel van het loon dat als basis dient voor de transitievergoeding is een door de werkgever betaalde pensioenpremie of een leaseauto. Ook door de werkgever betaalde sociale verzekeringspremies maken geen onderdeel uit van het loon.

Indien het loon geheel of gedeeltelijk bestaat uit provisie of afhankelijk is van de uitkomsten van de verrichte arbeid, wordt onder loon tevens verstaan: het brutoloon verschuldigd in de 12 maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, voor zover dit bestond uit provisie of afhankelijk was van de uitkomsten van de verrichte arbeid, gedeeld door 12. Indien de duur van de arbeidsovereenkomst korter was dan 12 maanden wordt het getal waardoor het bedrag wordt gedeeld naar rato aangepast.

Een langdurig arbeidsongeschikte werknemer heeft, op het moment dat de arbeidsovereenkomst ten einde komt, geen recht meer op loon. De kantonrechter Arnhem oordeelde dat in een dergelijke situatie bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding moet worden gerekend met het bruto salaris, de vakantiebijslag en eventuele persoonlijke toeslagen waarop de langdurig arbeidsongeschikte werknemer recht zou hebben gehad indien deze niet arbeidsongeschikt zou zijn geweest.⁶⁰

C.4: Aftrek van transitie- en inzetbaarheidskosten

Op grond van lid 6 van artikel 7:673 BW kunnen onder bepaalde voorwaarden op de transitievergoeding in mindering worden gebracht:

• Kosten van maatregelen in verband met het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst, gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid van de werknemer; en
• Kosten verband houdende met het bevorderen van de bredere inzetbaarheid van de werknemer die tijdens de arbeidsovereenkomst zijn gemaakt.

Het in mindering brengen van kosten door de werkgever gemaakt op de transitievergoeding is door de Minister bij besluit van 23 april 2015 aan nadere voorwaarden verboden. In het ‘Besluit Voorwaarden in Mindering Brengen Kosten op Transitievergoeding’⁶¹ worden nadere eisen gesteld aan het in mindering brengen van transitie- en inzetbaarheidskosten. Deze kosten kunnen slechts in mindering worden gebracht op de transitievergoeding indien deze kosten:

• Zijn gemaakt nadat deze kosten zijn gespecificeerd en schriftelijk meegedeeld aan de werknemer;
• Zijn gemaakt nadat de werknemer schriftelijk heeft ingestemd met het in mindering brengen van de gespecificeerde kosten;
• Door de werkgever die de transitievergoeding verschuldigd is zijn gemaakt ten behoeve van de werknemer aan wie de transitievergoeding verschuldigd is;
• Niet het loon van de werknemer betreffen;
• In redelijke verhouding staan tot het doel waarvoor deze kosten zijn gemaakt;
• Zijn of worden gemaakt tijdens of na de periode waarover de transitievergoeding wordt berekend;
• Niet op een derde kunnen worden verhaald; en
• Niet op de werknemer kunnen worden verhaald.

De hiervoor opgesomde vereisten zijn cumulatief. Er moet derhalve aan alle voorwaarden worden voldaan alvorens aftrek van kosten van de transitievergoeding mogelijk is. Indien afspraken tussen de werkgever en de vakbonden, een ondernemingsraad of een personeelsvertegenwoordiging zijn gemaakt dan komt het vereiste van schriftelijke instemming van de werknemer te vervallen.⁶²

Indien het gaat om in mindering brengen van inzetbaarheidskosten op de transitievergoeding – dit zijn de scholingskosten – kan dit alleen indien aan een tweetal aanvullende voorwaarden is voldaan:

• De kosten moeten zijn gemaakt voor activiteiten ter bevordering van de inzetbaarheid van de werknemer buiten de organisatie van de werkgever, tenzij de verworven kennis en vaardigheden zijn aangewend om een functie bij de werkgever uit te oefenen; en

• De kosten zijn gemaakt in de periode van 5 jaar voorafgaand aan de dag waarop de transitievergoeding is verschuldigd, tenzij de werkgever en de werknemer schriftelijk anders zijn overeengekomen.

Voorts kunnen inzetbaarheidskosten in verband met een opleiding alleen in mindering worden gebracht op de transitievergoeding indien de arbeidsovereenkomst is aangegaan om de werknemer in de gelegenheid te stellen die opleiding te volgen en na afronding van die opleiding, of na tussentijdse beëindiging daarvan, niet of met een tussenpoos van meer dan zes maanden wordt voortgezet. Onder een opleiding wordt verstaan een opleiding in het kader van de beroepsbegeleidende leerweg, een duale opleiding of een opleiding die uitsluitend kan worden gevolgd als een arbeidsovereenkomst is aangegaan.

Kortom, vastgesteld kan worden dat aan een veelheid van vereisten moet worden voldaan alvorens kosten op de transitievergoeding in mindering mogen worden gebracht. De verwachting is dat hiervan in de praktijk niet snel sprake zal zijn.

Indien de werkgever een langere dan de wettelijke opzegtermijn in acht neemt en de werknemer gedurende deze langere opzegtermijn wordt vrijgesteld van het verrichten van arbeid kunnen ook de kosten voor de werkgever verbonden aan het inachtnemen van deze langere dan de wettelijke opzegtermijn in mindering worden gebracht op de transitievergoeding. Hiermee wordt de werknemer in de gelegenheid gesteld vanuit een bestaande dienstbetrekking te solliciteren, hetgeen aantoonbaar zijn kansen op het vinden van een andere baan vergroot.

In het regeerakkoord van het kabinet Rutte III staat het voornemen opgenomen om de aftrek van scholings- en inzetbaarheidskosten te vergemakkelijken voor zover het gaat om inzetbaarheidskosten die zien op de doorgroei naar een andere functie binnen het eigen bedrijf van de werkgever.

C.5: Transitievergoeding voor de oudere werknemer

Bij het vaststellen van de hoogte van de transitievergoeding wordt voor het aantal gewerkte halve dienstjaren uitgegaan van het feitelijk aantal halve dienstjaren. Anders dan bij de kantonrechtersformule vindt geen weging van het aantal halve dienstjaren meer plaats. Voor oudere werknemers heeft dit een bijzonder nadelig effect, omdat deze weging van het aantal dienstjaren zorgden voor een oplopende vergoeding naar mate de werknemer ouder was. Om de nadelige financiële gevolgen in de ontslagvergoeding voor oudere werknemers enigszins te compenseren, heeft de wetgever een overgangsregeling voor oudere werknemers opgenomen in artikel 7:673a BW. Dit wetsartikel blijft van kracht tot 1 januari 2020, waarna ook oudere werknemers onder de reguliere transitievergoeding komen te vallen.

Tot 1 januari 2020 geldt voor oudere werknemers een andere opbouw van de transitievergoeding. Voor ieder half dienstjaar dat de werknemer na het bereiken van de leeftijd van 50 jaar bij de werkgever in dienst is, krijgt hij een half maandsalaris aan transitievergoeding. Vereist is echter wel dat de werknemer bij zijn ontslag minimaal 10 jaar in dienst is geweest. Trouwe dienst van oudere werknemers wordt aldus beloond.

Onduidelijk is of deze verhoging van de transitievergoeding aanvangt op het moment dat de werknemer de leeftijd van 50 jaar bereikt of het moment waarop het eerste tijdvak van 6 maanden na het bereiken van de 50 jarige leeftijd aanvangt. Anders gezegd, wordt verder geteld met het aantal halve dienstjaren vanaf de aanvang van het dienstverband tot het einde van het dienstverband, of wordt vanaf de dag dat de werknemer 50 jaar wordt een nieuwe telling begonnen, zodat de verbeterde regeling direct aanvangt op de 50ste verjaardag. Hierover is momenteel geen eenduidigheid in de literatuur. Rechtspraak over dit vraagstuk is er evenmin.⁶³

De overgangsregeling voor oudere werknemers is niet van toepassing op kleine werkgevers die in de tweede helft van het kalenderjaar voorafgaand aan het kalenderjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet gemiddeld minder dan 25 werknemers in dienst had (zie art. 7:673a lid 2 BW).

C.6: Gelijkwaardige voorziening bij cao

In artikel 7:673b BW is bepaald dat de regelingen omtrent de transitievergoeding en de afwijkingen hierop voor oudere werknemers ex artikel 7:673 en 673a BW niet van toepassing zijn indien in een cao een gelijkwaardige voorziening is opgenomen. De transitievergoeding kan aldus bij cao anders worden ingevuld, zij het dat wel sprake moet zijn van een gelijkwaardige voorziening.

Om enige waarborg ten aanzien van de representativiteit van de betrokken vakbonden te creëren is in lid 2 van artikel 7:673b BW een aantal voorwaarden opgenomen waaraan een cao moet voldoen alvorens afwijking van de transitievergoeding is toegestaan. Het moet gaan om een cao gesloten met vakbonden die in de onderneming of bedrijfstak werkzame personen onder hun leden tellen, die krachtens hun statuten ten doel hebben de belangen van hun leden als werknemers te behartigen, die als zodanig in de betrokken onderneming of bedrijfstak werkzaam zijn en ten minste twee jaar in het bezit zijn van volledige rechtsbevoegdheid. Met andere woorden, zolang een vakbond minimaal 2 jaar bestaat en er in de onderneming of bedrijfstak werkzame personen onder de leden zijn kan een cao worden afgesloten waarin van de transitievergoeding wordt afgeweken.

Afwijking van de transitievergoeding bij cao kan tot verschillende complicaties leiden. Immers, indien een cao niet algemeen verbindend is verklaard, ontstaat de problematiek van gebondenheid van werknemers aan een cao. De werknemers die geen lid zijn van de betreffende vakbond die de cao heeft gesloten kunnen op grond van artikel 14 Wet CAO weigeren dat de cao op hen wordt toegepast. Hiermee zouden verschillen tussen werknemers binnen een onderneming ontstaan. Voorts doen zich complicaties voor indien bij een overgang van onderneming werknemers overgaan die gebonden zijn aan een cao waarin een afwijking van de transitievergoeding is opgenomen, terwijl de verkrijgende onderneming eveneens onder de reikwijdte van een andere cao valt waarin ook afwijkingen van de transitievergoeding zijn bepaald, maar andere dan in de cao bij de vervreemder. Wanneer vervolgens een reorganisatie zou moeten plaatsvinden, is onduidelijk welke vergoedingen op welke werknemers van toepassing zijn.

Voorts is in de parlementaire geschiedenis niets opgemerkt over de gebondenheid van werknemers aan een cao die afwijkt van de transitievergoeding. Dit is opmerkelijk, aangezien wel uitvoerig is stilgestaan bij de gebondenheid van werknemers aan een cao in het kader van artikel 7:669 lid 6 BW en 7:671a lid 2 BW. Een ontslagcommissie geldt volgens de wetgever voor alle onder de cao vallende werknemers in dienst van (al dan niet door avv) gebonden werkgevers: “Het feit dat de werkgever gebonden is aan de cao waarmee een sectorale commissie is ingesteld is bepalend voor de te volgen rechtsgang. Het is immers de werkgever die om toestemming moet vragen voor opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens het vervallen van een arbeidsplaats wegens bedrijfseconomische reden. Het enkele feit dat de werknemer niet direct, door lidmaatschap of door algemeen verbindendverklaring, gebonden is aan de cao doet daar niet aan af”.⁶⁴ Het is echter de vraag of deze benadering ook geldt ten aanzien van artikel 7:673b BW. De wetgever spreekt immers expliciet van de gebondenheid aan de ontslagcommissie, terwijl in de wetsgeschiedenis niet wordt gesproken over de gebondenheid van werknemers aan een cao die afwijkt van de transitievergoeding. Anderzijds is het goed mogelijk dat in één enkele ontslag-cao zowel de ontslagcommissie in het leven wordt geroepen, afwijkende ontslagcriteria worden opgesteld en van de transitievergoeding wordt afgeweken. Het zou immers opmerkelijk zijn als een splitsing moet worden aangebracht in de binding van werknemers ten aanzien van het gedeelte omtrent de ontslagcommissie en de selectiecriteria enerzijds en de vergoeding anderzijds. Vanwege deze onduidelijkheid omtrent de gebondenheid van werknemers is het maar zeer de vraag of van de mogelijkheid om van de transitievergoeding bij cao af te wijken veelvuldig gebruik zal worden gemaakt.

Vervolgens rijst de vraag wat onder een ‘gelijkwaardige voorziening’ moet worden verstaan.⁶⁵ De wetgever is ervan uitgegaan dat afspraken tussen cao-partijen over gelijkwaardige voorzieningen op geld kunnen worden gewaardeerd.⁶⁶ Hoewel het wellicht voor de hand ligt, is het geen vereiste dat de gelijkwaardige voorziening is gericht op het voorkomen van werkloosheid of het verkorten van de periode van werkloosheid. Sociale partners hebben per saldo dus veel vrijheid om een eigen invulling te geven aan de gelijkwaardige voorziening. Zo is het bijvoorbeeld mogelijk bij cao af te spreken dat een wachtgeldregeling geldt als equivalent van de transitievergoeding, zolang de waarde daarvan maar gelijkwaardig is aan de transitievergoeding. De Kantonrechter Groningen oordeelde dat de premievrije voortzetting van de opbouw van het ouderdomspensioen moet worden aangemerkt als een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening. Dat geldt ook indien de premievrije voortzetting in een concreet geval financieel nadeliger kan uitpakken voor de werknemer. De wet dwingt er volgens de kantonrechter niet toe dat wordt bekeken hoe een dergelijke voorziening achteraf financieel uitwerkt. Voorts zijn volgens de kantonrechter in de wet geen aanknopingspunten te vinden dat de werknemer direct financieel voordeel moet kunnen genieten van de voorziening.⁶⁷

De regering heeft een wetsvoorstel aanhangig gemaakt om de mogelijkheid tot afwijking bij cao van de transitievergoeding te verruimen in geval van een bedrijfseconomisch ontslag.⁶⁸ De wetgever acht het een te zware belasting voor werkgevers om bij een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen, waaronder mede wordt verstaan het beëindigen van dat bedrijf, een transitievergoeding te betalen. De regering wil werkgevers hierin tegemoet komen door hen de mogelijkheid te bieden in een cao een vervangende voorziening te treffen. In geval van een bedrijfseconomisch ontslag zal dan niet langer zijn vereist dat de gekapitaliseerde waarde van deze voorzieningen gelijkwaardig is aan hetgeen de werknemer aan transitievergoeding zou ontvangen. In plaats daarvan zal de voorziening in de cao moeten betaan uit maatregelen om werkloosheid te voorkomen of in duur te beperken of uit een redelijke financiële vergoeding (dan wel een combinatie van beiden). In het eerste geval geldt als voorwaarde dat de voorzieningen daadwerkelijk moeten kunnen bijdragen aan het beperken van de werkloosheid of het bekorten van de duur daarvan. In het tweede geval is in ieder geval sprake van een redelijke financiële vergoeding indien deze gelijk is aan de wettelijke transitievergoeding. Een lagere vergoeding kan redelijk zijn wanneer bijvoorbeeld de financieel-economische situatie naar het oordeel van cao-partijen zodanig is dat het omwille van de continuïteit van het bedrijf niet verantwoord is een hogere vergoeding te verstrekken.

C.7: Transitievergoeding bij slechte financiële positie werkgever

In artikel 7:673c BW is een uitzondering op de verschuldigdheid van de transitievergoeding opgenomen. De transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 en artikel 7:673a BW is niet verschuldigd indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard, aan hem surseance van betaling is verleend of op hem de Schuldsaneringsregeling Natuurlijke Personen van toepassing is.

De hiervoor genoemde uitzondering op betaling van de transitievergoeding is de enige mogelijkheid waarin de Wet Werk en Zekerheid voorziet om rekening te houden met een slechte financiële positie van de werkgever. ⁶⁹ De tot de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid veel gebruikte verweren ‘habe nichts’ en ‘habe wenig’ kunnen in het huidige ontslagrecht niet meer tot een neerwaartse bijstelling van de transitievergoeding leiden. De transitievergoeding is een forfaitair en vast bedrag waarop geen enkele bijstelling mogelijk is. Slechts wanneer de werkgever in staat van faillissement of surseance verkeert behoeft de transitievergoeding in zijn geheel niet te worden betaald. Een werkgever die op de rand van faillissement balanceert is echter de volledige transitievergoeding verschuldigd. Sterker nog, het kan zo zijn dat deze werkgever aan de betaling van de transitievergoeding failliet gaat. Wel biedt de surseanceregeling enige verruiming van de mogelijkheid te reorganiseren zonder betaling van de transitievergoeding. Indien een bewindvoerder wordt aangesteld gedurende de surseance kan worden gereorganiseerd zonder transitievergoeding, waarna de surseance kan worden opgeheven. Uiteraard is hierbij wel de medewerking van de rechtbank vereist.

Wel is het mogelijk op grond van artikel 7:673c lid 2 BW te verzoeken om een gespreide betaling van de transitievergoeding.⁷⁰ Op grond van artikel 25 van de Ontslagregeling kan het UWV bepalen dat betaling van de transitievergoeding over een periode van ten hoogste zes maanden na de dag waarop de transitievergoeding verschuldigd is kan worden gespreid, zij het dat in die situatie wel wettelijke rente verschuldigd is over het bedrag van de transitievergoeding. Deze gespreide betalingsregeling zal een werknemer in een slechte financiële positie derhalve in de praktijk weinig soelaas bieden. Het betreft immers slechts een betalingstermijn van maximaal zes maanden met daarenboven de verplichting wettelijke rente te voldoen. Deze regeling lijkt in niets op het ‘habe nichts’ of ‘habe wenig’ verweer dat voorheen door de kantonrechter werd toegepast.

Nu de transitievergoeding in geval van faillissement of surseance niet van toepassing is, valt de transitievergoeding ook niet onder de loongarantieregeling van artikel 64 WW, zodat werknemers die door de curator worden ontslagen geen aanspraak kunnen maken op de transitievergoeding jegens het UWV.

C.8: Transitievergoeding voor kleine werkgevers

Voor invoering van de Wet werk en zekerheid was er voor werkgevers wanneer zij een werknemer voor ontslag wilden voordragen de keuze tussen de route via het UWV of de route via de kantonrechter. De route via het UWV werd gezien als ‘gratis route’, nu het UWV geen vergoeding kon opleggen en de werknemer conform het wettelijk ontslagstelsel evenmin recht had op een ontslagvergoeding, tenzij hij een procedure uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag zou starten en winnen. De procedure bij de kantonrechter daarentegen was sneller, maar kende als nadeel dat de kantonrechter wel een ontslagvergoeding aan de werknemer kon toekennen, waarbij doorgaans de kantonrechtersformule werd gehanteerd met een gemiddelde uitkomst van factor C = 1. Vooral kleinere werkgevers kozen voor de route via het UWV om zodoende zonder het betalen van een ontslagvergoeding van een werknemer afscheid te kunnen nemen.

Onder de Wet werk en zekerheid is niet langer sprake van een ‘gratis route’ via het UWV, nu bij ieder ontslag als uitgangspunt de transitievergoeding dient te worden voldaan. Voor deze kleinere werkgevers die doorgaans de weg via het UWV bewandelden, betekent dit een grote toename van de ontslagkosten. De wetgever heeft het noodzakelijk geacht om voor kleine werkgevers een overgangsregime in te voeren tot 1 januari 2020 dat wel gekarakteriseerd kan worden als ‘transitievergoeding light’. Indien een werkgever in het tweede kwartaal van het kalenderjaar voorafgaand aan het jaar waarin de werknemer voor ontslag wordt voorgedragen gemiddeld minder dan 25 werknemers in dienst had en de ontslaggrond is gelegen in bedrijfseconomische redenen (de a-grond van artikel 7:669 lid 3), dan is uitsluitend een transitievergoeding verschuldigd over de periode dat de werknemer in dienst is gerekend vanaf 1 mei 2013. Alle anciënniteit voor 1 mei 2013 wordt in die gevallen buiten beschouwing gelaten.

Dit lijkt in eerste instantie een behoorlijke tegemoetkoming aan de kleine werkgever voor wie de transitievergoeding een behoorlijke verzwaring van de ontslagkosten betekent. De Minister heeft echter in artikel 24 van de Ontslagregeling nadere voorwaarden gesteld aan de toepassing van artikel 7:673d BW. Niet bij alle bedrijfseconomische ontslagen mag een kleine werkgever namelijk het verlaagde transitievergoedingsregime toepassen. In artikel 24 van de ontslagregeling worden de volgende nadere voorwaarden gesteld:

• Het netto resultaat van de onderneming van de werkgever over de drie boekjaren voorafgaand aan het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voorgezet moet kleiner zijn geweest dan nul;
• De waarde van het eigen vermogen van de onderneming van de werkgever, als bedoeld in het besluit modellen jaarrekening, moet negatief zijn aan het einde van het boekjaar voorafgaand aan het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet; en
• Binnen de onderneming van de werkgever moet aan het einde van het boekjaar dat eindigt voorafgaand aan het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet, de waarde van de vlottende activa kleiner zijn dan de schulden met een resterende looptijd van ten hoogste een jaar.

Kort samengevat moet een werkgever dus gedurende drie boekjaren verlies hebben geleden, moet het eigen vermogen negatief zijn en moeten de kortlopende schulden groter zijn dan de vlottende activa. Slechts indien aan deze cumulatieve voorwaarden is voldaan kan een beroep worden gedaan op artikel 7:673d BW. De financiële situatie moet aldus zodanig slecht zijn dat een werkgever reeds op het randje van faillissement balanceert en wellicht een faillissement met doorstart of surseance van betaling – en dus een ontslag zonder transitievergoeding – een aantrekkelijker alternatief is dan het betalen van een verlaagde transitievergoeding.

De meeste kantonrechters leggen het vereiste van artikel 24 lid 2 onder a Ontslagregeling, dat de onderneming van de werkgever over de drie boekjaren voorafgaand aan het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt een negatief resultaat moet hebben geboekt, aldus uit dat de onderneming van de werkgever in elk van deze afzonderlijke jaren verlies moet hebben geleden.⁷¹ De Kantonrechter Eindhoven oordeelde evenwel dat ook een werkgever, die ondanks een positief resultaat in 2012 over de drie voorafgaande boekjaren gemiddeld genomen een negatief resultaat had geboekt, een beroep op artikel 7:673d BW toekwam. ⁷² De Kantonrechter Maastricht oordeelde dat een werkgever, die strikt genomen niet aan de eisen van artikel 24 lid 2 onder a van de Ontslagregeling voldeed omdat in 2012 een bescheiden positief resultaat was geboekt, desondanks een beroep op artikel 7:673d BW toekwam omdat de werkgever zichzelf in 2012 slechts EUR 21.311 aan privé-opnamen had toegekend terwijl hij zich op grond van de Wet op de loonbelasting een bedrag van EUR 44.000 had mogen toe-eigenen. Uitgaand van laatstgenoemd loonbedrag zou het resultaat in 2012 wel negatief zijn geweest. In een dergelijke situatie, waarbij de werkgever op voor hem nadelige wijze en ook in het belang van de werknemers, heeft getracht het voortbestaan van zijn onderneming te waarborgen, zou het volgens de Kantonrechter Maastricht onredelijk zijn geweest de werkgever een beroep op artikel 7:673d BW te ontzeggen.⁷³

Boekhoudkundige en andere kunstgrepen staan aan een beroep op artikel 7:673d BW in de weg. De Kantonrechter Rotterdam oordeelde dat niet aan de voorwaarden van artikel 7:673d BW en artikel 24 Ontslagregeling was voldaan nu met de omzetting van een langlopende in een kortlopende schuld geen ander doel was gediend dan het van toepassing laten zijn van de overbruggingsregeling van artikel 7:673d BW.⁷⁴ Een werkgever die een dermate lange opzegtermijn in acht nam dat de arbeidsovereenkomst in een volgend boekjaar ten einde kwam, zodat een winstgevend boekjaar buiten de referentieperiode van drie jaar viel en aan de vereisten van artikel 24 lid 2 onder a van de Ontslagregeling werd voldaan, kwam volgens de Kantonrechter ’s-Hertogenbosch evenmin een beroep op artikel 7:673d BW toe. De kantonrechter overwoog hiertoe dat goed werkgeverschap vereist dat werknemers wat betreft de toekenning van een transitievergoeding en de hoogte hiervan goed geïnformeerd worden en niet later de rekening gepresenteerd krijgen. Ook een redelijke uitleg van de regelgeving maakte volgens de kantonrechter dat de werkgever niet in aanmerking kwam voor de overbruggingsregeling.⁷⁵

Uiteindelijk kan de werkgever in de ontslagprocedure bij het UWV aangeven dat hij van mening is onder het regime van artikel 7:673d BW te vallen en het UWV om een oordeel diengaande vragen. Indien de werkgever (of de werknemer) dit oordeel van het UWV onwelgevallig is, kan beroep worden ingesteld bij de kantonrechter. Op grond van artikel 7:686a lid 4 sub b BW moet het verzoekschrift binnen de vervaltermijn van drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd bij de kantonrechter worden ingediend. Opmerkelijk is de uitspraak van de Kantonrechter Arnhem waarin deze vervaltermijn ook van toepassing werd verklaard op de werkgever. De vervaltermijn geldt volgens de kantonrechter ook indien de werknemer betaling van de transitievergoeding verzoekt en de werkgever zich bij wijze van verweer op artikel 7:673d BW beroept. Volgens de kantonrechter moet dit verweer namelijk worden aangemerkt als een zelfstandig (tegen)verzoek van de werkgever tot toekenning van een transitievergoeding conform artikel 7:673d BW.⁷⁶ De Kantonrechter Eindhoven oordeelde daarentegen dat de vervaltermijn van drie maanden niet geldt indien de werkgever zich bij wijze van verweer beroept op artikel 7:673d BW in een procedure waarin de werknemer betaling verzoekt van de (volledige) transitievergoeding. Dat geldt volgens de kantonrechter ook indien de werkgever het UWV in de ontslagprocedure niet om een oordeel heeft gevraagd omtrent de toepassing van artikel 7:673d BW.⁷⁷

De situatie kan zich voordoen dat in de ontslagprocedure bij het UWV concept jaarstukken worden overgelegd op basis waarvan de werkgever niet aan de voorwaarden voldoet, terwijl later uit de definitieve stukken blijkt dat werkgever wel aan de voorwaarden voldoet. Deze situatie deed zich voor in een zaak bij de Kantonrechter Rotterdam. Het UWV had het beroep op de overbruggingsregeling afgewezen, maar de werkgever betaalde desondanks slechts een transitievergoeding conform artikel 7:673d BW. Werknemer vorderde binnen de vervaltermijn betaling van de volledige transitievergoeding, in welke procedure de werkgever uiteindelijk de definitieve jaarstukken overlegde. De kantonrechter wees het verzoek van de werknemer af en oordeelde dat de werkgever terecht een lagere transitievergoeding had betaald met een beroep op de overbruggingsregeling.⁷⁸

Tot slot is belangrijk op te merken dat een voorwaarde is dat als werkgever wordt beschouwd de groep als bedoeld in artikel 2:24b BW waartoe de werkgever behoort. Bij het aantal werknemers en de financiële criteria moet worden gekeken naar de groep als geheel.⁷⁹ Het is dus niet mogelijk om de onderneming op te delen in B.V.’s met allemaal maximaal 24 werknemers en hiermee te proberen onder de reikwijdte van artikel 7:673d BW te vallen. Dit volgt uit artikel 24 lid 1 van de Ontslagregeling.

C.9: Overgangsrecht transitievergoeding

De transitievergoeding ex artikel 7:673-7:673d BW is per 1 juli 2015 met directe werking van kracht geworden. Dit betekent bijvoorbeeld dat iedere arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die eindigt na 1 juli 2015 en die mimimaal 24 maanden heeft geduurd leidt tot de verplichting van de werkgever een transitievergoeding aan de werknemer te betalen.

De wetgever geeft naar aanleiding van de vrees dat werknemers – met name bij seizoensgebonden arbeid – geen nieuwe arbeidsovereenkomst zal worden aangeboden vanwege het verschuldigd worden van de transitievergoeding, een overgangsregeling getroffen.⁸⁰ De werkgever zal geen transitievergoeding verschuldigd zijn indien de werknemer de garantie wordt geboden dat zij binnen zes maanden weer bij de werkgever in dienst kan treden. Die garantie moet bestaan uit een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd, die aanvangt binnen zes maanden vanaf het moment waarop een tijdelijke arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt. Eindigt de arbeidsovereenkomst op een later moment alsnog definitief, dan zal de betreffende periode van het dienstverband wel meetellen bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding. Biedt de werkgever deze baangarantie niet dan is hij de transitievergoeding direct verschuldigd.

Voor het bepalen van het recht op en de hoogte van de transitievergoeding worden voorts arbeidsovereenkomsten die voor 1 juli 2012 zijn geëindigd en elkaar hebben opgevolgd met een onderbreking van meer dan drie maanden (of in de cao overeengekomen kortere termijn) niet meegeteld. Arbeidsovereenkomsten die elkaar na 1 juli 2012 met tussenpozen van minder dan zes maanden hebben opgevolgd tellen wel mee voor de transitievergoeding.

Tot slot worden – indien op of na 1 juli 2015 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt aangegaan – voorafgaande arbeidsovereenkomsten die voor 1 juli 2015 zijn geëindigd en onderbroken zijn geweest met een periode langer dan 3 maanden of een in de cao bepaalde termijn, niet meegeteld in de berekening van de hoogte van de transitievergoeding. Hier staat tegenover dat de werknemer beschikt over een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met de daarbij behorende zekerheid.

Daarnaast heeft de Minister het Besluit Overgangsrecht Transitievergoeding uitgevaardigd.⁸¹ Hierin was opgenomen dat de transitievergoeding tot 1 juli 2016 niet van toepassing was indien de werknemer op grond van een cao recht had op een vergoeding of voorziening die eveneens was bedoeld is de gevolgen van het ontslag te verzachten. Uitsluitend wanneer in de cao was opgenomen dat de werknemer naast die vergoeding nog recht had op de transitievergoeding, diende de werkgever beide vergoedingen aan de werknemer te betalen. Hoewel de cao voor het reprografisch bedrijf niet bepaalde dat de werknemer naast de daarin opgenomen outplacementvergoeding aanspraak kon maken op de transitievergoeding, kende de Kantonrechter Groningen toch beide vergoedingen toe aan de werknemer, zulks in afwijking van het Besluit Overgangsrecht Transitivergoeding. De kantonrechter achtte specifieke feiten en omstandigheden aanwezig die tezamen maakten dat een onverkorte toepassing van het besluit voor de werknemer tot een uitzonderlijke onredelijke uitkomst leidde. Zo had de werkgever aan de drie andere werknemers die wegens bedrijfseconomische omstandigheden voor ontslag werden voorgedragen een vaststellingsovereenkomst aangeboden, waarin hen onverplicht de volledige transitievergoeding werd aangeboden. De concept vaststellingsovereenkomst die werknemer had ontvangen ging uit van een verkeerde datum indiensttreding en bevatte dus een te lage transitievergoeding, zodat werknemer goede redenen had hiermee niet in te stemmen. Daarnaast zat er een onmiskenbaar groot verschil tussen beide vergoedingen (ruim € 10.000,-) en zou de nieuwe cao spoedig in werking treden, waarin beide vergoedingen wel zouden cumuleren.⁸²

Met ingang van 1 juli 2016 is deze regeling komen te vervallen. Tenzij uitdrukkelijk anders is bepaald in de betreffende collectieve regeling, is de werkgever dus zowel de transitievergoeding als de vergoedingen en/of voorzieningen uit hoofde van deze collectieve regeling aan de werknemer verschuldigd.

Indien uit de individuele arbeidsovereenkomst of een sociaal plan met de ondernemingsraad voortvloeit dat de werknemer aanspraak heeft op een ontslagvergoeding of een voorziening die hiermee gelijk te schakelen valt, heeft de werknemer – indien het aanspraken van voor 1 juli 2015 betreft – de keuze tussen ofwel de vergoeding uit de arbeidsovereenkomst of het sociaal plan, ofwel de transitievergoeding. Hierbij is van belang dat de werkgever uitdrukkelijk een informatieplicht heeft om de werknemer op de hoogte te stellen van zijn keuzemogelijkheid. Daarbij moet tevens kenbaar worden gemaakt wat de voorwaarden zijn waaronder de werknemer aanspraak kan maken op de voorzieningen en wat de omvang van deze voorzieningen is. Nadat de werkgever schriftelijk de werknemer heeft geïnformeerd over de betreffende keuzemogelijkheid dient de werknemer binnen vier weken zijn keuze aan de werkgever kenbaar te maken, bij gebreke waarvan het recht op de transitievergoeding vervalt en de werknemer uitsluitend aanspraak kan maken op de voorzieningen uit de arbeidsovereenkomst of het sociaal plan met de ondernemingsraad. Zulks volgt uit artikel 3 van het Besluit Overgangsrecht Transitievergoeding.⁸³

C.10: Vervaltermijn en wettelijke rente

De werkgever dient de transitievergoeding uiterlijk een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd aan de werknemer te betalen. Vanaf dat moment is over het bedrag van de transitievergoeding wettelijke rente verschuldigd (artikel 7:686a lid 1).⁸⁴ Betaalt de werkgever de transitievergoeding niet of betaalt de werkgever een te lage transitievergoeding, dan dient de werknemer op grond van artikel 7:686a lid 4 sub b BW binnen drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd een verzoek in te dienen bij de kantonrechter teneinde aanspraak te maken op de transitievergoeding.

C.11: Terugbetaling transitievergoeding na vernietiging opzegging of herstel arbeidsovereenkomst

In bepaalde situaties kan de werknemer de rechter verzoeken de opzegging van de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:681 BW te vernietigen of de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:682 BW te herstellen. In veel gevallen zal de werkgever de transitievergoeding reeds hebben betaald, aangezien deze is verschuldigd een maand nadat de arbeidsovereenkomst is beëindigd (artikel 7:686a lid 1 BW). Vraag is of de werknemer in geval van vernietiging van de opzegging of herstel van de arbeidsovereenkomst een reeds betaalde transitievergoeding aan de werkgever dient terug te betalen.

Bij een vernietiging van de opzegging ex artikel 7:681 BW blijft de arbeidsovereenkomst voortbestaan. Vernietiging heeft immers terugwerkende kracht. De werknemer zal een reeds betaalde transitievergoeding dan ook aan de werkgever moeten terugbetalen. Door de vernietiging van de opzegging is de arbeidsovereenkomst immers niet geëindigd, waardoor de werkgever geen transitievergoeding is verschuldigd. De werknemer kan er ook voor kiezen in plaats van vernietiging van de opzegging toekenning van een billijke vergoeding te verzoeken. In dat geval blijft de arbeidsovereenkomst geëindigd en maakt de werknemer aanspraak op de transitievergoeding.

Wordt de werkgever veroordeeld de arbeidsovereenkomst te herstellen, dan leidt dit niet automatisch tot herleving van de arbeidsovereenkomst. Hiervoor is een nadere handeling van de werkgever vereist. De werkgever wordt slechts veroordeeld de arbeidsovereenkomst onder dezelfde voorwaarden opnieuw aan te gaan. Anders dan bij een vernietiging van de opzegging is de arbeidsovereenkomst dus wel rechtsgeldig geëindigd door de opzegging.⁸⁵ Daardoor is nog wel aan de vereisten van artikel 7:673 BW voldaan, zodat de transitievergoeding verschuldigd blijft. De werkgever kan bij een latere beëindiging van de herstelde arbeidsovereenkomst de reeds betaalde transitievergoeding in mindering brengen op de dan te betalen transitievergoeding (artikel 7:673 lid 5 BW). De wetgever heeft echter in strijd met het bovenstaande opgemerkt dat de transitievergoeding bij een herstel van de arbeidsovereenkomst aan de werkgever moet worden terugbetaald. De transitievergoeding moet in ieder geval worden terugbetaald wanneer de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht wordt hersteld. In overige situaties hangt het al dan niet terugbetalen van de transitievergoeding af van de omstandigheden van het geval. Deze opmerking van de wetgever is echter zodanig in strijd met het wettelijk systeem van art. 7:673 BW, namelijk dat de verschuldigdheid van de transitievergoeding uit de opzegging zelf voortvloeit en dat herstel van de arbeidsovereenkomst de opzeggingshandeling niet aantast, dat ik voorshands van mening ben dat bij herstel van de arbeidsovereenkomst geen sprake kan zijn van terugbetaling van de transitievergoeding. Het Hof ’s-Hertogenbosch ziet dit echter anders en meent dat 'een redelijke wetstoepassing' met zich brengt dat de transitievergoeding bij herstel van de arbeidsovereenkomst niet is verschuldigd. Overigens kreeg de werkgever vervolgens geen titel om de terugbetaling ook af te dwingen, omdat het hof meende dat partijen hier in onderling overleg wel uit zouden komen.⁸⁶