Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 7 art. 673a (Arbeidsrechtartikelsgewijs)

A: Inleiding

Art. 7:673 a BW bevat een aparte, tijdelijke, berekeningswijze van de transitievergoeding voor oudere werknemers (van 50 jaar en ouder) die langer dan tien jaar in dienst zijn bij de werkgever. Deze berekeningswijze komt erop neer dat, indien de arbeidsovereenkomst ten minste 10 jaar heeft geduurd, de transitievergoeding over elke periode van zes maanden die de werknemer vanaf het bereiken van zijn 50-jarige leeftijd bij de werkgever in dienst is geweest, gelijk is aan een half maandsalaris in plaats van een zesde of een vierde maandsalaris. Deze hoge berekeningsmaatstaf geldt niet voor de zogenoemde kleine werkgever met 25 werknemers of minder.

B: Wetstechnische informatie

Voor de wetstechnische informatie verwijzen wij u naar de wetstechnische informatie van de regeling.

C: Kernproblematiek

Hoewel de regering van mening was dat een ontslagvergoeding waarvan de hoogte mede afhankelijk is van leeftijd zich niet verdraagt met het streven de arbeidsmarktpositie van ouderen te normaliseren,¹ is toch een tijdelijke overgangsregeling voor het berekenen van de transitievergoeding voor oudere werknemers geïntroduceerd in art. 7:673a BW. Omdat de transitievergoeding voor oudere werknemers aanzienlijk lager is dan de tot 1 juli 2015 geldende ontbindingsvergoeding op grond van art. 7:685 BW (oud) en omdat de arbeidsmarktpositie van ouderen nog steeds achterblijft, geldt voor oudere werknemers dat een hogere berekeningsmaatstaf wordt gehanteerd voor het berekenen van de transitievergoeding. Volgens de regering is de arbeidsmarktpositie van deze oudere werknemers vanwege hun leeftijd en de duur van hun dienstverband slechter dan die van jongere werknemers. Als gevolg daarvan kunnen zij meer financiële steun gebruiken, zowel voor het bevorderen van de transitie naar een andere baan als ter compensatie van de gevolgen van het ontslag.²

De hogere berekeningsmaatstaf komt erop neer dat aan alle halve dienstjaren die een werknemer in dienst is bij de werkgever vanaf het moment dat hij de leeftijd van 50 jaar heeft bereikt voor de berekening van de transitievergoeding een half maandsalaris wordt toegerekend in plaats van een zesde of een vierde maandsalaris op grond van art. 7:673 BW. De hogere berekeningsmaatstaf geldt alleen als de werknemer op het moment van ontslag de leeftijd van 50 jaar heeft bereikt en ten minste 10 jaar bij de werkgever in dienst is geweest. Volgens de regering brengt de referte-eis van 10 jaar tot uitdrukking dat van de werkgever alleen een hogere vergoeding wordt verlangd als een oudere werknemer een langere tijd bij hem werkzaam is geweest. In dat geval is het voor deze oudere werknemer naar alle waarschijnlijkheid moeilijker een andere baan te vinden, nu gedurende langere tijd geen transitie van werk-naar-werk heeft plaatsgevonden. Door de hogere berekeningsmaatstaf te introduceren, worden de financiële gevolgen van het ontslag en de minder gunstige arbeidsmarktpositie van de werknemer niet alleen door de werknemer gedragen.³ De hogere berekeningsmaatstaf laat overigens onverlet dat het maximum van € 75.000, of een jaarsalaris als dat hoger is, onverminderd geldt.

Er bestaat discussie over de manier waarop de transitievergoeding voor de oudere werknemer moet worden berekend. Betoogd kan worden dat de hogere berekeningsmaatstaf wordt toegepast op alle halve dienstjaren die een werknemer in dienst is na het bereiken van de leeftijd van 50 jaar. In dat geval worden de halve dienstjaren steeds doorgeteld vanaf het moment dat de werknemer in dienst is getreden bij de werkgever, en wordt de hogere berekeningsmaatstaf van een half maandsalaris pas toegepast als de werknemer aanvangt met een volledige periode van zes maanden na het bereiken van de leeftijd van 50 jaar. Ook kan betoogd worden dat het halve maandsalaris moet worden toegerekend aan alle halve dienstjaren die de werknemer bij de werkgever in dienst is op het moment dat hij de leeftijd van 50 jaar bereikt - waardoor de 50e verjaardag van de werknemer het uitgangspunt is - en dat de overige halve dienstjaren worden berekend aan de hand van de hoofdregel van art. 7:673 BW. Zie voor de verschillende berekeningswijzen het artikel van Hakvoort en Kruit.⁴

De hogere berekeningsmaatstaf geldt niet voor de zogenoemde kleine werkgever met 25 werknemers of minder. Kleine werkgevers worden hierdoor beschermd tegen een relatief te zware financiële verplichting voor het ontslag van oudere werknemers, zeker nu kleine werkgever zich daarop onvoldoende hebben kunnen voorbereiden.⁵ Hoe moet worden vastgesteld of de werkgever een kleine werkgever is, is vastgelegd in art. 24 lid 1 Ontslagregeling.⁶ Uiteraard is de kleine werkgever voor de oudere werknemer wel de transitievergoeding verschuldigd conform de berekening van art. 7:673 BW, tenzij sprake is van een situatie zoals bedoeld in art. 7:673c of 7:673d BW. Daarnaast kunnen bij ministeriële regeling categorieën werkgevers aangewezen worden waarop art. 7:673a BW niet van toepassing is. Volgens de parlementaire geschiedenis kan daarbij gedacht worden aan het uitsluiten van op zichzelf kleine werkmaatschappijen, die zijn verenigd in concernverband, waarbij de werknemer een arbeidsovereenkomst heeft met de werkmaatschappij en niet met het concern.⁷

Volgens de regering bestaat voor de bepaling van art. 7:673a BW een objectieve rechtvaardiging, waardoor deze bepaling in overeenstemming is met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd. Bovendien geldt dat onderscheid is toegestaan in het kader van werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van arbeidsparticipatie van werknemers die behoren tot een bepaalde leeftijdscategorie.⁸

De overgangsregeling geldt tot 1 januari 2020. Deze datum is gekozen, omdat deze aansluit bij het streven van de regering de positie van de oudere werknemer te verbeteren conform de aanpak van de Beleidsagenda 2020 van de Stichting van de Arbeid.⁹

D: Jurisprudentie uitgebreid

Bij dit artikel is nog geen belangrijke jurisprudentie aanwezig.

E: Jurisprudentie nieuw

Meest recente jurisprudentie over Burgerlijk Wetboek Boek 7 artikel 673a.

F: Literatuurverwijzing

• Hakvoort, K. en P. Kruit, ‘Nooit te oud om te leren: de transitievergoeding voor de 50-plusser’, TAP 2014/6.