Commentaar op Opiumwet art. 2 (Strafrecht)

C.1: De middelen van Lijst I

Een middel is volgens de begripsomschrijving in artikel 1 Opiumwet een substantie of preparaat. Een substantie is een stof van menselijke, dierlijke, plantaardige of chemische oorsprong, waaronder dieren, planten, delen van dieren of planten en micro-organismen. Een preparaat is een vast of vloeibaar mengsel van substanties.

Lijst I bevat bewustzijnsbeïnvloedende middelen met een onaanvaardbaar risico bij gebruik. Bekende middelen van Lijst I zijn amfetamine, cocaïne, heroïne, opium en methadon.

In het tweede lid van artikel 1 is bepaald dat voor toepassing van deze wet en de daarop berustende bepalingen, de zouten van de substanties met die substanties worden gelijkgesteld.

Een mengsel waarin slechts een zeer kleine hoeveelheid aanwezig is van een van de op Lijst I vermeld middel valt onverkort onder het verbod. Homeopathische middelen zoals bedoeld in de Geneesmiddelenwet, waarin ook zeer kleine hoeveelheden van een Opiumwetmiddel aanwezig kunnen zijn, worden van dit verbod uitgezonderd (artikel 15 Opiumwetbesluit)

In artikel 3a Opiumwet is bepaald dat een middel via een ministeriële regeling onmiddellijk onder verbondsbepalingen van artikel 2 gebracht kan worden. De op grond van artikel 3 lid 5 Opiumwet uitgebrachte ministeriële regeling is van kracht totdat het middel bij AmvB aan Lijst I is toegevoegd. Zodra de ministeriële regeling van kracht is, valt de betreffende stof onder de verbodsbepalingen van artikel 2.

C.2: Binnen of buiten grondgebied van Nederland brengen

Met het binnen of buiten het grondgebied brengen worden alle handelingen omvat die betrekking hebben op de middelen die de Nederlandse grens zijn gepasseerd of waarvan het de bedoeling is dat ze over de grens worden gebracht. Het begrip wordt dus zeer ruim uitgelegd.

Een voorbereidingshandeling met als doel een middel binnen het grondgebied te brengen is strafbaar, op grond van artikel 2 en artikel 3 jo. artikel 1 lid 4 Opiumwet.

C.3: Telen

Het begrip telen is aan dit artikel toegevoegd op grond van het Kaderbesluit harmonisering drugswetgeving.³ In artikel 2 van dit kaderbesluit is het kweken van papavers en cocaplanten strafbaar gesteld.

Met telen wordt het gehele proces bedoeld van het laten groeien van planten tot en met het verkopen en daadwerkelijk afleveren van het eindproduct.

Er is een verschil tussen teelt en beroeps- of bedrijfsmatige teelt. De schaalgrootte is een van de belangrijkste factoren om te bepalen of er sprake kan zijn van beroeps- of bedrijfsmatige teelt.

Het telen van hennep is op grond van artikel 12 Opiumwetbesluit toegestaan indien de hennep kennelijk bestemd is voor de winning van vezels of de vermeerdering van zaad voor de productie van vezelhennep. De uitzondering op het verbod op telen van hennep geldt voor zover de teelt plaatsvindt in de volle grond en in de open lucht.

C.4: Bereiden, bewerken, verwerken en vervaardigen

De begrippen bereiden, bewerken, verwerken en vervaardigen zijn begrippen die nagenoeg niet van elkaar verschillen. Bewerken en verwerken kunnen als deel van de bereidingshandeling worden beschouwd.

C.5: Verkopen, afleveren en verstrekken

Verkopen, afleveren en verstrekken zijn begrippen die nagenoeg niet van elkaar verschillen. Afleveren en verstrekken worden gezien als een deelhandeling van het verkopen.

C.6: Vervoeren

Vervoeren is het van de ene naar de andere plaats brengen van een middel maar dit begrip wordt zeer ruim uitgelegd. Zo werd het uit het raam gooien van heroïne door de Hoge Raad in de uitspraak van 12 november 1985 beschouwd als het vervoeren van het middel.

C.7: Aanwezig hebben

De term aanwezig hebben is bij een wetswijziging in 1976 door de wetgever geïntroduceerd ter vervanging van de begrippen bezitten en aanwenden.

Het is niet noodzakelijk dat een middel dat aanwezig is bij een verdachte, ook toebehoort aan deze persoon. Evenmin is het noodzakelijk dat de verdachte een beschikkings- of beheersbevoegdheid heeft ten aanzien van het middel.

Voor strafbaarheid is het voldoende dat het middel zich in de machtssfeer bevindt van de verdachte.

C.8: Samenloop

De verschillende handelingen zoals omschreven in artikel 2 vallen vaak samen. Degene die een middel binnen het grondgebied van Nederland brengt, zal het middel vervoeren en heeft het ook aanwezig. Het binnen of buiten het grondgebied van Nederland brengen is echter een specialiteit ten opzichte van het vervoeren en gaat bij de strafbepaling dus voor vervoeren.

Degene die een middel teelt, verwerkt, bewerkt, bereidt, vervaardigt etc. heeft dit middel ook aanwezig.

Ten aanzien van deze samenloop van strafbare gedragingen wordt de algemene regel uit artikel 55 lid 1 Sr toegepast. Als er meerdere strafbare handelingen samenvallen dan wordt de strafbepaling toegepast waarop de zwaarste hoofdstraf is gesteld.

C.9: Strafbaarstelling

De strafbedreigingen met betrekking tot de in dit artikel vastgestelde delicten zijn opgenomen in artikel 10 Opiumwet. In artikel 13 Opiumwet wordt aangegeven welke delicten gelden als overtreding en welke delicten gelden als een misdrijf.

Het overtreden van een verbod van artikel 2 zonder opzet is een overtreding. Hieruit volgt dat wanneer een handeling met opzet wordt verricht dit een misdrijf is. Ook de voorwaardelijke opzet wordt hier onder het begrip opzet gevat.

Bij het opzettelijk handelen, in strijd met het verbod om een middel van Lijst I binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen of het verbod een dergelijk middel aanwezig te hebben, wordt er een lagere straf toegekend indien het een geringe hoeveelheid voor eigen gebruik betreft (artikel 10 Opiumwet).

C.10: Ontheffing van de verboden

In artikel 6 Opiumwet wordt de mogelijkheid gegeven voor een ontheffing van de verboden zoals opgenomen in artikel 2.

D.1: De middelen van Lijst I

HR 5 juni 2007, NJ 2007, 340, JOL 2007, 388, RvdW 2007, 591, ECLI:NL:PHR:2007:AZ8803;

in aanmerking nemende dat verdachte jarenlang ervaring heeft met het gebruik van verdovende middelen en hij sinds zes à zeven jaar XTC-pillen gebruikt, de XTC inkoopt in partijen van 500 stuks, sinds drie à vier jaar, alvorens hij een partij pillen koopt, een monster laat testen, ermee bekend is dat de werkzame stof in XTC MDMA is en dat hij heeft verklaard te weten waar hij op moet letten, heeft het hof kennelijk – en niet onbegrijpelijk – geoordeeld dat de mogelijkheid dat de bewezen verklaarde gedragingen XTC-pillen betroffen die niet als werkzame stof MDMA bevatten, verwaarloosbaar klein is.

HR 6 mei 2003, NJ 2003, 458, NbSr 2003/202 , ECLI:NL:HR:2003:AF5270;

in aanmerking moet worden genomen dat XTC als zodanig niet is vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, terwijl, naar van algemene bekendheid is, de in het spraakgebruik als XTC aangeduide drug haar effect, behalve aan MDMA, ook aan andere op genoemde lijst vermelde stoffen kan ontlenen.

HR 29 november 1994, NJ 1995, 292 (m.nt. ’t Hart), ECLI:NL:HR:1994:ZC9875;

zo het systeem van de wet, en dus de bedoeling van de wetgever, zou zijn dat onder de werking van de Opiumwet alleen datgene valt dat exact staat omschreven op een van de lijsten bij de Opiumwet, dan zou de definiëring van middel, substantie en preparaat overbodig zijn. In dat geval zou immers kunnen zijn volstaan met een verbodsbepaling die verwijst naar middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijsten.

D.2: Binnen of buiten grondgebied van Nederland brengen

HR 21 november 2006, NJ 2006, 647, JOL 2006, 736, NbSr 2006/452, RvdW 2006, 1114, ECLI:NL:HR:2006:AY9575;

de verdachte heeft welbewust handelingen verricht die gericht waren op het binnen het grondgebied van Nederland brengen van de cocaïne in de ruime betekenis die deze bepaling daaraan geeft. Het doet daaraan niet aan af dat uit de bewijsmiddelen niet zou kunnen volgen dat de verdachte een handeling heeft verricht die het daadwerkelijk binnen Nederland brengen van de cocaïne zelf betrof. Ook het gereed staan om de cocaïne na de aankomst daarvan in Nederland te onderscheppen, is een op de ontvangst gerichte handeling als bedoeld in artikel 1 lid 4 Opiumwet.

Hof Amsterdam, 26 april 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1600;

het Hof acht voldoende bewezen verklaard dat verdachte via de Westerschelde en de Noordzee, tezamen en in vereniging met anderen, ongeveer 139,7 kilogram van een materiaal bevattende cocaïne; opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht en via een grensovergang plaatselijk gelegen op de Westerschelde, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht. Gelet op de hoeveelheid van de aangetroffen partij cocaïne, de wijze waarop de cocaïne vanuit Brazilië via de Nederlandse territoriale wateren naar België is getransporteerd en de inhoud van de tot het bewijs gebezigde pinggesprekken kan het niet anders dan dat meerdere personen een wezenlijke bijdrage aan de in- en uitvoer van de cocaïne hebben geleverd. Uit de gesprekken blijkt dat de rol van de verdachte bestond uit het veiligstellen van de zending cocaïne ten behoeve van het verdere vervoer en/of de verspreiding van die cocaïne en hij daarbij nauw en bewust samenwerkte met anderen die bij het cocaïnetransport betrokken waren.

Hof Arnhem, 29 juni 1977, NJ 1978, 104 (m.nt. Van Veen), ECLI:NL:GHARN:1977:AC6015;

een man die twee uit het buitenland komende drugskoeriers naar de opdrachtgever wilde begeleiden werd door het Hof Arnhem veroordeeld voor het binnen het Nederlands grondgebied brengen van heroïne. Hier was sprake van elke op het verdere vervoer gerichte handeling met betrekking tot de heroïne

Rb. Noord-Holland, 17 april 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:3252;

verdachte heeft een koffer met 1600 gram cocaïne ingevoerd. De verdachte heeft verklaard dat zij wist dat er ‘iets illegaals’ in de koffer zat, maar zij zegt niet te hebben geweten dat het om cocaïne of andere verdovende middelen ging. De rechtbank is van oordeel dat op zijn minst bewezen kan worden dat de verdachte voorwaardelijk opzet had op de invoer van de cocaïne. De verdachte heeft op Curaçao gesproken over haar schulden en is toen benaderd om tegen een vergoeding van 3000 euro een koffer mee te nemen naar Nederland. Deze koffer is op Curaçao aan de verdachte overhandigd. Weliswaar is niet uit te sluiten dat er niet tegen de verdachte is gezegd dat er cocaïne in de koffer was verstopt, maar de verdachte wist naar eigen zeggen wel dat er iets kwalijks in zat. De rechtbank is van oordeel dat de verdachte door deze koffer desondanks aan te nemen en deze zonder controle vervolgens in te pakken en in te checken, bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat er in de koffer iets illegaals zoals cocaïne was verborgen en dat zij deze stof binnen het grondgebied van Nederland zou brengen. De rechtbank wijst erop dat de verdachte zelf verantwoordelijk is voor haar bagage en de inhoud daarvan en dat dit ook geldt voor goederen die zij op verzoek van een ander meeneemt. Dit klemt temeer nu de verdachte een riante beloning in het vooruitzicht was gesteld, zij vermoedde dat er iets illegaals in de koffer verborgen zat en het een feit van algemene bekendheid is dat er vanaf Curaçao veel cocaïne naar Nederland wordt gesmokkeld.

D.3: Telen

Rb. ’s-Hertogenbosch 10 oktober 2001, NJ 2002, 193, ECLI:NL:RBSHE:2001:AD4401;

uit de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 1996/97, 25 325, nr. 3, p. 1-2) kan worden afgeleid dat volgens de wetgever het wezen van telen is het laten groeien van planten of stekken. De Memorie van Toelichting gebruikt het woord kweken kennelijk als synoniem van telen. Het inrichten van een ruimte om deze gereed te maken voor het kweken van hennep is derhalve zonder meer nog geen telen. Telen gaat logischerwijze vooraf aan bereiden of bewerken.

D.4: Bereiden, bewerken, verwerken en vervaardigen

HR 15 oktober 2002, NJ 2003, 83, JOW 2003, 9, NbSr 2002/266, ECLI:NL:HR:2002:AE2762;

het mengen van verschillende soorten hennep is aan te merken als bewerken.

D.5: Verkopen, afleveren en verstrekken

D.6: Vervoeren

HR 8 mei 1984, NJ 1984, 701, ECLI:NL:HR:1984:AC0354;

onder vervoeren wordt verstaan het van de ene plaats naar de andere plaats brengen. Ook het uit het raam gooien van het middel (in casu heroïne) wordt beschouwd als het vervoeren van het middel.

HR 15 mei 1979, NJ 1979, 485, ECLI:NL:HR:1979:AC4133;

voor zover aan het middel de opvatting ten grondslag ligt dat het in artikel 2 lid 1 aanhef en onder B Opiumwet vervatte verbod om heroïne te vervoeren slechts zou zien op gedragingen in Nederland zodat het opzettelijk vervoeren van heroïne buiten Nederlands grondgebied niet door de Nederlandse wet als een misdrijf wordt beschouwd, kan deze opvatting niet als juist worden aanvaard, aangezien een zodanige beperking niet volgt uit de redactie van die bepaling en daarvoor ook elders geen steun is te vinden

D.7: Aanwezig hebben

HR 6 december 1994, NJ 1995, 189, ECLI:NL:HR:1994:ZC9884;

een methadongebruiker, die zelf pillen mag hebben om ze te gebruiken, maar bezig is deze voor een deel te verkopen aan een ander, heeft de pillen op verboden wijze aanwezig.

Rb. Haarlem 8 oktober 2007, NbSr 2008/138, ECLI:NL:RBHAA:2007:BC4726;

de rechtbank is van oordeel dat niet bewezen kan worden dat de verdachte wist dat hij versnijdingsmiddelen voorhanden had. Gelet op het feit dat er vele mogelijke illegale stoffen zijn die vanuit Nederland worden uitgevoerd (bijvoorbeeld doping) en het gegeven dat in dit concrete geval geen aanknopingspunten zijn te vinden waaruit de verdachte had moeten afleiden dat het (mogelijk) om versnijdingsmiddelen voor drugs zou gaan, acht de rechtbank niet bewezen dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dan wel redelijkerwijs had moeten vermoeden dat hij stoffen met zich voerde die bestemd waren voor het bewerken en bereiden van heroïne of cocaïne.