Commentaar op Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen art. 8 (Gezondheidsrecht)

C.1.1.1: De inhoud van art. 8, algemeen

In het eerste lid van art. 8 is bepaald dat de rechter betrokkene dient te horen; zie omtrent betrokkene nader C.2.

De mondelinge behandeling pleegt samen te vallen met het ‘horen’ van betrokkene. De zitting dient daarmee zowel om aanvullend feitenmateriaal te verzamelen als om de visie van betrokkene op die feiten te vernemen. ¹ Het door de rechter ‘zien’ van betrokkene valt onder het eerste, het ‘horen’ van de persoon onder het tweede.

In het tweede lid van art. 8 is vastgelegd dat minderjarigen, curandi en onder mentorschap geplaatsten in deze procedure zelf kunnen optreden; zie verder C.7.

Uit het in het derde lid van art. 8 bepaalde vloeit voort dat betrokkene zo enigszins mogelijk wordt bijgestaan door een advocaat; zie omtrent de raadsman verder C.3.

De rechter spreekt niet alleen met betrokkene, maar – zo nodig – ook met anderen; als betrokkene reeds in een psychiatrisch ziekenhuis verblijft, zal als regel met de behandelend arts worden gesproken. Zie over diverse informanten verder C.4.

De rechter kan ook getuigen en deskundigen horen, zie C.6.

In art. 8 is verwoord wat ook al uit art. 19 Rv voortvloeit, namelijk dat hoor en wederhoor moet plaatsvinden ten aanzien van de informatie waarop de rechter zich bij het nemen van zijn beslissing baseert. Zie over dit hoor en wederhoor verder C.5.

C.1.1.2: De reikwijdte van art. 8

Het basisartikel voor de behandeling van enig verzoek door de Bopz-rechter is art. 8. Deze bepaling betreft in directe zin slechts het onderzoek in verband met de voorlopige machtiging, maar zij is eveneens (geheel of gedeeltelijk) toepasselijk als het gaat om de machtiging tot voortgezet verblijf (zie art. 17 lid 2), de machtiging tot voortzetting van een inbewaringstelling (zie art. 29 leden 1 en 2), de machtiging op eigen verzoek (zie art. 33 lid 7), de voorwaardelijke machtiging (zie art. 14a lid 4) en de zelfbindingsmachtiging (zie art. 34j). Ook in verlof- en ontslagkwesties is zij toepasselijk (zie art. 49 lid 9, art. 14e lid 4). Art. 8 geldt, behoudens de verplichting tot toevoeging van een raadsman, eveneens voor de behandeling van klachtzaken door de rechtbank (zie art. 41a lid 6).

Slechts als het gaat om schadevergoeding (art. 28, art. 35, art. 41b) speelt art. 8 geen rol (voor zover het verzoek tot toekenning althans niet wordt behandeld en beslist tezamen met een verzoek waar art. 8 wél voor geldt); op schadevergoedingszaken zijn slechts de algemene regels van de verzoekschriftprocedure van toepassing.

C.1.1.3: De officier van justitie

Art. 8 geeft voorschriften inzake de behandeling door de rechtbank van een verzoek van het openbaar ministerie ter verkrijging van een rechterlijke machtiging.

De officier van justitie als initiator van de procedure, wordt in art. 8 niet genoemd. Nu de officier in deze civiele procedure optreedt als procespartij² geldt het eerste lid van art. 279 Rv: de rechtbank gelast zijn oproeping. Uit regels van procesrecht volgt voorts dat de officier van justitie nadien wordt gekend in en betrokken bij ontwikkelingen in de procedure. De werkelijkheid is evenwel dat het openbaar ministerie nadat het verzoek is ingediend, nog slechts een marginale rol vervult; louter op verzoek van de rechter pleegt de officier nog van zich te laten horen. Oproeping blijft achterwege, informatie wordt door de rechter ingewonnen zonder dat de officier van justitie uitdrukkelijk gelegenheid geboden wordt zich vervolgens daarover uit te laten, enzovoorts.

Zie omtrent deze opmerkelijke niet-betrokkenheid van het openbaar ministerie ook hierna, onder: Inactiviteit van het openbaar ministerie.

In het licht van deze praktijk van absentie van de officier van justitie, heeft de Hoge Raad in 1991 kenbaar gemaakt dat wat betreft het openbaar ministerie afstand van het recht op hoor en wederhoor mag worden verondersteld; de uitspraak werd gedaan vóór invoering van de Wet Bopz, maar is (nu de eerdere Krankzinnigenwet op dit punt niet afwijkend was³) op deze wet gelijkelijk van toepassing te achten. De Hoge Raad overwoog als volgt:⁴ “In een krankzinnigenwetzaak als de onderhavige mag van de officier van justitie die, anders dan gewoonlijk het geval is, de verhoren wenst bij te wonen of in de gelegenheid wenst te worden gesteld zich over de daarbij verkregen informatie uit te laten, worden verwacht dat hij die wens te kennen geeft. Nu niet blijkt dat de officier van justitie in het onderhavige geval die wens te kennen heeft gegeven, moet ervan worden uitgegaan dat hij dit niet heeft gedaan. De rechtbank heeft daarom mogen aannemen dat de officier van justitie geen prijs erop stelde om nader te worden gehoord.” De Hoge Raad voegde hier nog aan toe dat de omstandigheid dat enkele bij de behandeling betrokken personen door de rechtbank gehoord waren, dit niet anders deed zijn: “Het ligt voor de hand dat (...) ook personeel van de inrichting zal worden gehoord, zodat de officier van justitie daarmee rekening heeft kunnen houden”.

Overigens is het niet een exclusieve bevoegdheid van verzoeker (de officier) en verweerder (betrokkene en zijn raadsman) om stukken in het geding te brengen; bij de onderzoeksverplichting van de rechter hoort, dat hij ook toestaat dat op andere wijze het dossier wordt gecompleteerd; ⁵ zie omtrent het onderzoek van de rechter verder C.1.2.

Als de officier van justitie na indiening van het verzoek geen actieve rol meer heeft gespeeld, kan hij – desondanks – tegen de beslissing beroep in cassatie instellen.⁶

Zie aangaande de processuele positie van het openbaar ministerie ook hierna, C.1.2, betreffende het rechterlijk onderzoek. Zie omtrent het openbaar ministerie verder het commentaar bij art. 6.

Over de taak van het openbaar ministerie in algemene zin handelt hoofdstuk X van de wet; verwezen wordt naar de commentaren bij art. 66 en 67. ⁷

C.1.1.4: Inactiviteit van het openbaar ministerie

De officier van justitie is verzoeker van rechterlijke machtigingen (en hij legt ook andere Bopz-kwesties ter beslissing aan de rechter voor, zoals ontslagverzoeken); in de praktijk beperkt het openbaar ministerie zich in belangrijke mate tot het als ‘postbode’ overbrengen van berichten (vanuit de GGZ of de patiënt naar de rechter), zonder als rekwestrant zich actief bezig te houden met de behandeling van het verzoek; zie ook hiervoor, onder: De officier van justitie.

Reeds in het eerste rapport van de Evaluatiecommissie is verwoord ⁸ dat de omstandigheid dat de officier van justitie doorgaans niet aanwezig is op de zitting waar zijn verzoek wordt behandeld, door veel betrokkenen bezwaarlijk wordt geacht. Die afwezigheid bemoeilijkt de positie van familieleden en behandelaars; zij worden geplaatst in de positie van aanklager, wat de latere relatie met de patiënt belast. De commissie adviseerde (aanbeveling 8) om in het belang van de familie en de psychiater te bevorderen dat de officier van justitie aanwezig is bij de behandeling van zijn vordering door de rechter. De regering voelde echter niet voor verplichte aanwezigheid van de officier van justitie ter zitting, omdat de problemen die familie en psychiater ervaren daardoor niet wezenlijk zal veranderen: bij de beoordeling van de gegrondheid van een vordering (thans verzoek) spelen de naaste relaties van de patiënt en de behandelend psychiater hoe dan ook een cruciale rol, aldus het kabinet indertijd.⁹ Zelf mocht ik elders uitgebreid ingaan op de complicerende factor van een verzoeker die een feite geen partij geeft in een rechterlijke procedure. ¹⁰ De derde evaluatiecommissie kwam terug op de onvrede over de rol van het openbaar ministerie in het in april 2007 verschenen rapport Voortschrijdende inzichten.¹¹ Volgens de commissie maakt de officier van justitie zijn rol als hoeder van de verzoekschriftenprocedure en de rechtsbescherming in algemene zin allerminst waar. De evaluatiecommissie opteerde voor herschikking van taken en reductie van het aantal actoren als het gaat om dwangtoepassing in de psychiatrie. Zij achtte het noodzakelijk dat er een “Commissie psychiatrische zorg” komt, welk nieuw (per arrondissement georganiseerde) bestuursorgaan een centrale rol krijgt toebedeeld, welke rol onder meer zou omvatten het aanhangig maken van een zaak bij de rechtbank.¹²

De regering heeft dit standpunt van de Evaluatiecommissie overgenomen in die zin dat zij voornemens is een voorstel van wet (met als titel: Wet Verplichte geestelijke gezondheidszorg) ter vervanging van de Wet Bopz bij het parlement in te dienen, in welke wet (onder meer) de multidisciplinair samengestelde ‘commissie psychiatrische zorg’ als verzoekende instantie, in plaats van het openbaar ministerie, zal figureren.¹³

C.1.2.1: Inleiding

Als het openbaar bestuur (met name het bestuursorgaan dat verantwoordelijkheid in dezen draagt, het openbaar ministerie) het noodzakelijk oordeelt dat een niet vrijwillig meewerkende, gevaarlijke patiënt wordt opgenomen (in geval van een voorwaardelijke machtiging: indien het bestuur de mogelijkheid wil hebben betrokkene op te nemen als dat later nodig mocht blijken), moet het de kwestie aan de rechter voorleggen. Eerst indien en voor zover de rechter heeft verklaard geen bezwaar te hebben, is het toegestaan jegens de patiënt met dwang c.q. drang te interveniëren. De ratio van de machtigingsprocedure is dat de verlangde interventie – aantasting van de persoonlijke vrijheid – dermate ingrijpend is dat er op voorhand externe controle op het bestuur moet zijn.¹⁴

In het licht hiervan wordt in dit commentaar nader ingegaan op het onderzoek van de rechter in machtigingsprocedures en (daarmee) op de verhouding van rechter tot openbaar ministerie respectievelijk tot betrokkene.

Voorafgaande aan deze ‘inhoudelijke’ kanten van het rechterlijk onderzoek, komt hierna eerst kort aan de orde de verzoekschriftprocedure als zodanig.

C.1.2.2: De verzoekschriftprocedure; mondelinge behandeling

Art. 261 Rv bepaalt dat (voor zover niet anders uit de wet voortvloeit) de bepalingen van de rekestprocedure (art. 261 tot en met art. 291) van toepassing zijn op alle zaken die met een verzoekschrift worden ingeleid. Hoewel dwangtoepassing ten aanzien van psychiatrische patiënten uit zijn aard bestuursrecht is, heeft de wetgever beoogd dat Bopz-zaken worden behandeld overeenkomstig de regels die zijn gesteld voor de civiele verzoekschriftprocedure,¹⁵ met dien verstande dat de regeling van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de lex generalis is, waarvan de Wet Bopz als lex specialis op onderdelen kan afwijken (zoals bijvoorbeeld is gebeurd voor wat betreft de relatieve competentie, art. 7).

Volgens art. 279 Rv bepaalt de rechter na indiening van een verzoekschrift dag en uur voor de mondelinge behandeling en beveelt hij oproeping van de verzoeker en voor zover nodig de in het rekest genoemde belanghebbenden. In de Bopz-praktijk wordt het openbaar ministerie niet uitdrukkelijk opgeroepen (zie in C.1.1 onder: De officier van justitie) en betrokkene lang niet altijd (zie C.2.4).

De mondelinge behandeling als essentieel onderdeel van de rekestprocedure, ¹⁶ valt doorgaans samen met het horen van betrokkene, die wordt bijgestaan door zijn raadsman. ¹⁷ Gewoonlijk wordt tijdens deze zitting ook een medische informant gehoord, is het niet de behandelaar (zie C.4.3) dan wel de opsteller van de geneeskundige verklaring.

Het is gebruikelijk dat betrokkene de gehele mondelinge behandeling bijwoont, maar hij is daartoe niet verplicht (zoals blijkt uit het eerste lid van art. 8) en hij kan daar ook niet onder alle omstandigheden recht op doen gelden (zoals blijkt uit het achtste lid van art. 8). ¹⁸

C.1.2.3: Contradictoire procedure

Officier van justitie en betrokkene moeten gelegenheid hebben hun zaak te bepleiten; dit omvat mede dat zij kunnen reageren op door de andere partij aangevoerde argumenten. De omstandigheid dat het om een contradictoir geding gaat brengt niet met zich mee dat er coûte que coûte wordt geopponeerd, maar essentieel is dat de structuur van de procedure zodanig is dat waar nodig (en vaak: voor zover verlangd) visies en belangen kunnen worden verhelderd door tegenspraak.¹⁹

Een procedure met een open karakter waarin belanghebbenden – in omstandigheden die niet nadeliger zijn dan die van anderen (equality of arms) – de rechter kunnen beïnvloeden wordt niet alleen door de Nederlandse wet voorgeschreven; het Evrm verlangt dat elke patiënt de noodzaak van dwangopneming in een psychiatrisch ziekenhuis door een rechter kan doen toetsen in een fair proces.

Art. 8 schrijft de rechter niet voor de behandeling aldus in te richten dat tegenspraak onmiddellijk kan plaatsvinden.²⁰ De bepaling geeft de rechter juist de vrijheid het onderzoek zo in te richten dat optimale informatie op doelmatige wijze wordt verkregen. Soms past daarbij dat betrokkenen (patiënt, behandelend arts, familie) in elkaars aanwezigheid worden gehoord en op de ander(en) kunnen reageren, maar voor de rechter bestaat er geen verplichting om het geding op deze wijze te doen plaatsvinden.²¹ Onder omstandigheden kan het juist aangewezen zijn dat de rechter betrokkene, belanghebbenden en informanten afzonderlijk hoort; de aanwezigheid van een ander of anderen is bijvoorbeeld soms voor een patiënt te bedreigend.²² Aan het ‘hoor en wederhoor’ wordt voldoende recht gedaan – zo blijkt ook uit het negende lid van art. 8 – als (de raadsman van) degene wiens opneming aan de orde is gelegenheid krijgt zich uit te laten over de (zakelijke) inhoud van buiten zijn aanwezigheid aan de rechter verstrekte inlichtingen. ²³ Zie omtrent het hoor en wederhoor verder C.5.

C.1.2.4: Partij-autonomie voor het openbaar ministerie

Het wezen van het geding waarin het verlenen van een machtiging de inzet vormt, brengt met zich mee dat de rechter zich beperkt tot de beoordeling of het verzoek toewijsbaar is; dat hier rechtspraak bestaat dient primair ter verwezenlijking van rechtsbescherming tegen het bestuur. De rechter neemt niet plaats op de stoel van het bestuur om in dezen de taak ervan als het ware over te nemen. Het openbaar ministerie maakt kenbaar welke interventie het op welke gronden noodzakelijk acht, de rechter toetst en geeft daarop al dan niet permissie tot interveniëren.

Waar de officier van justitie door het indienen van zijn verzoek de stelling inneemt dat er noodzaak is voor een Bopz-maatregel, moet hij ter onderbouwing van die stelling ook feiten en omstandigheden aanvoeren. De rechter is in dat opzicht afwachtend; hij kan er in wezen mee volstaan de officier gelegenheid te bieden om voor zover er na kennisneming van het rekest (met bijlagen) en het horen van betrokkene en raadsman twijfels rijzen omtrent de noodzaak, deze alsnog aannemelijk te maken. In ander opzicht heeft de rechter echter een actieve, niet-lijdelijke opstelling omdat hij het door de officier aangevoerde niet voor waar mag aannemen indien en omdat betrokkene niet tegenspreekt: ambtshalve moet hij onderzoeken of er voldoende grond is voor toewijzing van het verzoek, zie hierna.

De aldus omschreven taak van de rechter strookt met wat art. 5 Evrm – in de termen van het Europese Hof – verlangt: “that any deprivation of liberty should be consistent with the purpose of Article 5, namely to protect individuals from arbitrariness”. ²⁴ De rechter waakt tegen willekeurige inbreuken op de vrijheid van patiënten, daar beperkt zijn activiteit zich toe. Vergelijk ook de visie van de regering: “De rol van de rechter (…) is niet het waarborgen dat patiënten die gevaar veroorzaken, in een psychiatrisch ziekenhuis worden opgenomen, maar (…) waarborgen dat alleen patiënten tegen hun wil worden opgenomen als aan de criteria van de Wet Bopz wordt voldaan”. ²⁵

De notie van de trias politica is hier mede van belang. Het is aan het openbaar ministerie als bestuursorgaan om – onder politieke verantwoordelijkheid van de Minister van Justitie – beleid te voeren in het spanningsveld van gezondheidszorg en gevaarsreductie enerzijds, persoonlijke vrijheid anderzijds; de rechter markeert in zijn jurisprudentie de (door bescherming van burgerlijke vrijheden bepaalde) buitengrenzen van de manoeuvreerruimte van het bestuur.

Mijn stelling luidt dat de rechter de verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie behoort te respecteren voor zover dat verenigbaar is met de ratio van deze regeling van oneigenlijke rechtspraak: in een onderzoek naar wat de officier niet vraagt, behoeft de rechter zich niet te begeven, een onderzoek naar de toewijsbaarheid van wat de officier wél vraagt behoort de rechter ambtshalve in te stellen.

Voor de constellatie dat een partij het initiatief neemt tot een procedure en dat partijen de aard en de omvang van het geding bepalen (voor de situatie dat niet de rechter bepaalt of er een rechtszaak komt en evenmin waarover hij zou moeten beslissen), pleegt men in het burgerlijk procesrecht de term (processuele) ‘partij-autonomie’ te hanteren; op de relatie tussen rechter en openbaar ministerie is – hoezeer het hier ook om bestuursrecht gaat – deze term uit het burgerlijk procesrecht alleszins toepasselijk.

C.1.2.5: Het verzoek van de officier als grondslag

Als het gaat om de beoordeling van een verzoek tot het verlenen van een machtiging, zou de rechter die een maatregel accordeert die door de officier van justitie niet is beoogd, treden buiten de grenzen van zijn opdracht (te weten: het toetsen van het bestuursvoornemen om een inbreuk op de persoonlijke vrijheid van een burger te gaan maken).²⁶ Als de rechter een ánder gevaar dan het openbaar ministerie heeft aangevoerd ten grondslag legt aan zijn beslissing (omdat het ene gevaar niet aanwezig blijkt, het andere wel), is dat evenzeer onjuist. In dit verband kan worden gewezen op het ook in Bopz-procedures toepasselijke art. 24 Rv: “De rechter onderzoekt en beslist de zaak op grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten grondslag hebben gelegd, tenzij uit de wet anders voortvloeit”. Art. 24 Rv is van regeringszijde aldus toegelicht dat de beslissing van de rechter gebonden is aan de hem door partijen gepresenteerde grondslag: “De rechter mag deze grondslag niet aanvullen met feiten en omstandigheden die [gedurende het geding] gebleken zijn, tenzij deze feiten en omstandigheden alsnog aan de vordering ²⁷ of het verweer ten grondslag zijn gelegd”.²⁸ Het ‘tenzij uit de wet anders voortvloeit’ van art. 24 Rv is in machtigingsprocedures – gelet op de ratio van de rechterlijke bemoeienis – niet aan de orde in de verhouding van rechter tot het openbaar ministerie, dat moet worden geacht als volwaardige partij te opereren (anders ligt dat veelal in relatie tot de betrokken patiënt, zie hierna). Het is de rechter niet (althans niet zonder meer, zie eveneens hierna) toegestaan de grondslag (het fundament) van het verzoek te verlaten door essentiële feiten en omstandigheden die door de officier niet als zodanig zijn benoemd, aan zijn (toewijzende) beslissing ten grondslag te leggen. Dat geldt zowel de door de officier omschreven categorie van gevaar (de wet onderscheidt tussen gevaar voor zichzelf, voor een ander of voor de algemene veiligheid) als het nader aangeduide gevaar binnen een categorie (bijvoorbeeld in geval van gevaar voor zichzelf: gevaar voor suïcide, automutilatie, maatschappelijke ondergang, enzovoorts).²⁹

In lijn met het voorgaande dient de rechter bij de verificatie van de door de officier gestelde noodzaak van een maatregel zich te baseren op de door de verzoekende partij aangeleverde gegevens van feitelijke aard (geneeskundige verklaring, politiemutaties, verklaringen van belanghebbenden, en dergelijke). Als die gegevens onvoldoende grond voor toewijzing van het verzoek bieden, mag de rechter niet zonder meer ‘ambtshalve’ verder rechercheren. Dit hangt samen met de essentie van de verhouding tussen openbaar ministerie en rechter: de eerste moet aannemelijk maken dat de beoogde interventie gerechtvaardigd is, de laatste oordeelt die aannemelijkheid al dan niet aanwezig. De positie van de rechter is de lijdelijke welke art. 149 Rv (jo. art. 284 Rv) aangeeft: hij mag slechts die feiten aan zijn beslissing ten grondslag leggen die hem in het geding ter kennis zijn gekomen. ³⁰ Art. 149 Rv formuleert enkele uitzonderingen op het verbod tot aanvulling van feiten, maar deze zijn in de verhouding tot de officier van justitie niet aan de orde (anders ligt dat in relatie tot de betrokken patiënt, zie hierna).

Elke stap die de rechter zet in het vergaren (in plaats van: in ontvangst nemen) van ‘bewijs’ dat er noodzaak voor een machtiging is, maakt de posities minder helder. Hoe verder de rechter gaat in het onderzoek of er naast hetgeen door de officier is gepresenteerd nog (andere) redenen te vinden zijn voor inwilliging van het verzoek, hoe meer hij buiten zijn taakopdracht treedt. En ook: hoe verder hij rechercheert naar ‘belastende’ gegevens, hoe meer hij in de ogen van de patiënt aan geloofwaardigheid inboet.

Een aldus gegeven beperking van de activiteit van de rechter belemmert geenszins het openbaar ministerie: de officier kan op de voet van art. 283 het verzoek of de gronden daarvan veranderen zolang de rechter nog geen eindbeschikking heeft gegeven.³¹

C.1.2.6: Nuancering: gevaarsafwending en rechtsbescherming

Hiervoor is de partij-autonomie van het openbaar ministerie en de (daarmee samenhangende) terughoudendheid van de rechter in betrekkelijk absolute termen beschreven. Deze omschrijving behoeft evenwel enige nuancering.

De Wet Bopz dient namelijk een tweeledig doel: niet alleen biedt zij het openbaar bestuur instrumenten om gevaar dat een psychiatrisch patiënt vertegenwoordigt (gevaar voor zichzelf, voor een of meer anderen of voor de algemene veiligheid) af te wenden, maar ook biedt zij rechtsbescherming aan de psychiatrisch patiënt ten aanzien van wie het openbaar bestuur wil ingrijpen om gevaar af te wenden. In zekere zin zijn deze twee doeleinden elkaars tegenpolen; het is met name aan de rechter om in een concreet geval belangen af te wegen. De rechtsbescherming prevaleert niet per definitie; het is óók de verantwoordelijkheid van de rechter om uit te sluiten dat er voldoende ernstig gevaar voor dwangopneming bestaat.³² Dat heeft consequenties voor de motivering(splicht) wat betreft het afwijzen van een verzoek tot verlening van een machtiging.³³

In de jurisprudentie van de Hoge Raad in Bopz-zaken is als rode draad zichtbaar dat de rechter weliswaar strikt moet toezien op naleving van formele regels, maar dat het hem niet is toegestaan voortijdig een onderzoek naar aanleiding een verzoek tot verlening van een machtiging te beëindigen; de rechter mag eerst dan zijn onderzoek beëindigen indien hij op inhoudelijke gronden kan vaststellen dat de maatregel al-dan-niet gepast is.³⁴ Het komt mij voor dat deze jurisprudentie wordt ingegeven door de gedachte dat rechtsbescherming niet mag verhinderen dat actueel gevaar wordt afgewend.³⁵

In lijn met het voorgaande ligt ook de uitspraak van de Hoge Raad dat de rechter bevoegd is de ouders van een meerderjarige persoon ten aanzien van wie een machtiging is verzocht, te horen ondanks uitdrukkelijk bezwaar van betrokkene:³⁶ rechtsbescherming is niet een per definitie zwaarwegender aspect.

In bredere zin is ook een uitspraak van de Hoge Raad uit januari 2009 ³⁷ richtingaanduidend in dezen: in een geval waarbij centraal stond welke gedragingen waren te verwachten van een patiënt voor wie een voorwaardelijke machtiging was aangevraagd, overwoog de Hoge Raad dat het ontbreken van een relevante passage in het behandelplan “er niet aan in de weg [staat] dat de rechter, zoals lid 8 van art. 14a meebrengt, zelfstandig onderzoekt of redelijkerwijs is aan te nemen dat de betrokkene de voorwaarden zal naleven. De rechter zal daarbij – uiteraard met inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor – alle terzake dienende gegevens die hem bij de behandeling van het verzoek ter kennis zijn gekomen, kunnen en moeten betrekken, dus ook zodanige gegevens in verklaringen van anderen dan de behandelaar die het behandelingsplan heeft opgesteld”.

De taak van de Bopz-rechter is – zo blijkt – niet beperkt tot het verlenen van rechtsbescherming aan betrokkene; zij omvat mede het mogelijk maken dat gevaar wordt afgewend. En in dit deel van de taakopdracht ligt de kiem voor enige autonome rechterlijke activiteit.³⁸ De grens van de activiteit van de rechter ligt daar waar hij niet meer geloofwaardig als onafhankelijk en onpartijdig beslisser kan opereren, zo zou ik het met Schaafsma-Beversluis ³⁹ willen formuleren.

Een andere ‘natuurlijke’ grens is daarin gelegen dat de rechter geen onderzoek dient in te stellen naar vragen die hij ambtshalve niet als relevant behoeft aan te merken; zulke vragen zullen betrokkene en zijn raadsman expliciet moeten opwerpen. Zie daaromtrent hierna onder: Processuele bescherming waar nodig.

C.1.2.7: Art. 8a: de verantwoordelijkheid van de officier staat centraal

In de parlementaire beraadslagingen over wetsontwerp 27 289 tot invoering van een voorwaardelijke machtiging, is de positie van de rechter ten opzichte van het openbaar ministerie in machtigingsprocedures aan de orde gekomen.

De aanleiding was dat het betreffende wetsvoorstel de regel inhield dat de rechter aan wie machtiging voor een ambulante maatregel (voorwaardelijke machtiging) was gevraagd, ambtshalvekon beslissen tot gedwongen opneming in een psychiatrisch ziekenhuis (door te beschikken tot een voorlopige machtiging); overigens kon volgens het voorstel ook het omgekeerde: als de officier van justitie een dwangopneming had verzocht, zou de rechter ‘ambtshalve’ tot een voorwaardelijke machtiging kunnen beslissen. ⁴⁰

Vanuit de Kamer werd gesignaleerd dat de verhouding tussen het initiatieven nemende openbaar ministerie en de controle uitoefenende/rechtsbescherming verlenende rechter in het wetsontwerp aldus substantieel werd gewijzigd. Men achtte het minder bedenkelijk indien de rechter van zwaar naar licht zou gaan (door in plaats van tot dwangopneming, te beslissen tot een voorwaardelijke machtiging), maar tegen het omgekeerde bestond ernstig bezwaar. ⁴¹ Door amendering is daarom art. 8a aan de wet toegevoegd, welke bepaling het openbaar ministerie een “herkansing” biedt: ⁴² als de rechter zich afvraagt of in de gegeven omstandigheden een andere maatregel dan de verzochte niet passender is, kan hij dit gevoelen aan de officier van justitie kenbaar maken. Het is vervolgens aan de officier om zijn verzoek te wijzigen dan wel het voorliggende verzoek nader te beargumenteren. In de bewoordingen van de toelichting: “Het voorgestelde art. 8a benadrukt de bijzondere verantwoordelijkheid van de officier van justitie; het noopt het openbaar ministerie tot activiteiten welke bezwaarlijk door de rechter verricht kunnen worden. De rolverdeling tussen rechter en officier van justitie moet helder blijven”. Tezelfdertijd werd het wetsontwerp zodanig geamendeerd dat de zojuist genoemde ambtshalve bevoegdheden daar geen deel meer van uitmaakten.⁴³

Gelet op dit in elke⁴⁴ machtigingsprocedure geldende art. 8a zal de rechter die concludeert dat het openbaar bestuur een maatregel nastreeft die – in het licht van de bevindingen van het onderzoek – niet adequaat lijkt te zijn, ten hoogste een voorzichtige aanwijzing mogen geven. Hiervóór, onder Nuancering: gevaarsafwending en rechtsbescherming, gaf ik al aan dat enige autonome rechterlijke activiteit in dezen toelaatbaar is. Indien het openbaar ministerie evenwel volhardt in een eerder uitgezette lijn, is het niet aan de rechter daar zijn opvatting over hoe het bestuur zou moeten opereren tegenover te stellen; de rechter heeft dan slechts te bezien of – gelet op de wettelijke criteria – de verzochte machtiging kan worden verleend.

De tekst van art. 8a beperkt zich tot een keuze tussen diverse maatregelen. Naar de letter genomen kan de rechter de officier geen ‘herkansing’ geven indien toewijzing van het verzoek niet mogelijk is omdat hij anders de feitelijke grondslag ervan zou verlaten, in die zin dat hij zijn beslissing zou funderen op andere feiten en omstandigheden dan welke door de officier in relatie tot het door hem beoogde rechtsgevolg concreet waren aangeduid. Een analogie met art. 8a laat zich hier evenwel denken: in plaats van dat de rechter het verzoek afwijst zou hij de officier de mogelijkheid kunnen bieden om de grondslag van zijn verzoek te heroverwegen.

C.1.2.8: Geen onverkorte partij-autonomie voor betrokkene

In machtigingsprocedures heeft de rechter te maken met een burger ten aanzien van wie een vergelijkbare vraag van het respecteren van eigen verantwoordelijkheid speelt als die hiervoor in de verhouding tot het openbaar ministerie werd behandeld: in hoeverre dient de (processuele) autonomie van betrokkene te worden gerespecteerd?

De taak van de rechter is het verlenen van rechtsbescherming tegen het bestuur, gelet enerzijds op de ingrijpendheid van Bopz-maatregelen, anderzijds de kwetsbare positie waarin betrokkene zich veelal bevindt. Uit deze opdracht vloeit voort dat op de rechter aan wie machtiging is verzocht een actieve onderzoeksverplichting rust. Anders dan in de relatie rechter/openbaar ministerie gelden hier derhalve niet de – uit het primaat van de partijautonomie voortvloeiende – gebruikelijke regels van burgerlijk procesrecht dat partijen de verantwoordelijkheid dragen voor het aandragen van feitelijke gegevens en dat het de rechter niet is toegestaan zelfstandig informatie te verzamelen om deze ten grondslag te leggen aan de beslissing.

De rechter mag zich niet beperken tot het toepassen van het ‘recht’ op door partijen aangedragen feiten; in het bijzonder mag een verzoek tot het verlenen van een machtiging niet bij gebreke van verweer min of meer automatisch worden toegewezen. De rechter kan en mag zich niet beperken tot hetgeen de patiënt inbrengt en dat – samen met hetgeen het openbaar ministerie aanvoert – aanmerken als grondslag van zijn beslissing; de rechter is het zeer wel toegestaan – is daar zelfs toe verplicht – om zelfstandig op zoek te gaan naar informatie die pleit ‘tegen’ het verzoek van de officier en verkregen gegevens vervolgens ten grondslag te leggen aan zijn beslissing. Ofwel: de rechter is niet gebonden aan (de grondslag van) het verweer; als om andere (feitelijke) redenen dan betrokkene heeft aangevoerd de machtiging niet behoort te worden verleend, is het verzoek niet toewijsbaar. Zo dat al niet uit ‘de wet’ (of het stelsel daarvan) voortvloeit, dwingt art. 5 Evrm – dat de rechter opdraagt individuen te vrijwaren van willekeurige inbreuken op hun vrijheid – tot deze conclusie. (De eisen van een eerlijk proces verzetten zich er niet tegen dat een rechter eigener beweging gegevens verzamelt, aldus het Europese Hof in het arrest Krcmár, ⁴⁵ mits partijen kennis verkrijgen van die aldus verzamelde informatie en de gelegenheid hebben deze te becommentariëren.)

Als gezegd, van de rechter wordt verwacht dat hij ook ongevraagd de nodige kennis vergaart, hij kan niet volstaan met een receptieve of lijdelijke houding; zo nodig moeten er actief naspeuringen gedaan worden. Het ‘tenzij’ van art. 24 Rv (‘onderzoek en beslissing op de grondslag van hetgeen de gerekestreerde aan zijn verweer ten grondslag heeft gelegd tenzij uit de wet anders voortvloeit’) is in relatie tot de betrokken patiënt alleszins aan de orde.

Ondanks dit alles ligt er wat betreft de patiënt de vraag of louter (rechts)bescherming aan de orde is, dan wel dat betrokkene onder omstandigheden ook een eigen verantwoordelijkheid heeft. Meer in het bijzonder: moet betrokkene nog beschermd worden aldus dat de rechter zijn oordeel boven de wensen van betrokkene stelt indien laatstgenoemde wel degelijk voor zichzelf kan opkomen?

Twee regels zijn hier van belang.

(a) Gelet op de ratio van de verplichte rechterlijke tussenkomst – vanwege de ernst van de ingreep die het bestuur voor ogen heeft is preventieve toetsing door een onafhankelijke buitenstaander vereist – heeft de rechter altijd een eigen (‘ambtshalve’) taak om het voornemen van het bestuur te toetsen.

(b) Nu in de sfeer van dwangtoepassing in de psychiatrie de toetsing in een machtigingsprocedure er vooral is omdat kan worden verondersteld dat de burger die het aangaat door zijn geestesstoornis in een zwakke positie verkeert, zal in het geval dat dit laatste niet aan de orde is (als betrokkene in staat is de eigen belangen te behartigen) een ‘ambtshalve’ inbreng achterwege moeten blijven; het recht op zelfbeschikking van betrokkene noopt daartoe.

Welke van deze twee regels heeft de voorrang?

De Wet Bopz kent – in de bewoordingen van de regering – “een tweetal vertrekpunten. Het eerste vertrekpunt is het respecteren van het zelfbeschikkingsrecht van degenen die in hun geestesvermogens zijn gestoord. Op dat zelfbeschikkingsrecht mag slechts in bijzondere situaties een inbreuk worden gemaakt. (…) Het tweede vertrekpunt van de wet is het bieden van een adequate rechtsbescherming voor degenen van wie het recht op zelfbeschikking noodzakelijkerwijs (…) dient te worden ingeperkt”.⁴⁶

Als de rangorde van de regels (a) en (b) mede in het licht van deze uitspraak van de regering wordt bepaald, moet de conclusie zijn dat in een situatie dat blijkt dat betrokkene wilsbekwaam is wat betreft (de implicaties van) het verzoek van de officier, de rechter een zeer terughoudende ‘ambtshalve’ inbreng dient te hebben: hij mag en moet in belangrijke mate afgaan op het verweer van deze patiënt c.q. diens instemming met het verzoek, ook als de rechter zonder die instemming wellicht het verzoek zou afwijzen. Er is dan immers geen ‘noodzaak’ voor inperking van het zelfbeschikkingsrecht. Als betrokkene kan overzien welke implicaties toewijzing van het verzoek van de officier heeft en hij in staat blijkt tot een redelijk afwegingsproces wat betreft de eigen positie, is er juist de plicht tot respectering van de zelfbeschikking.⁴⁷ De rechter kan dan afgaan op het verweer van betrokkene (of juist het ontbreken ervan). Vergelijk de later in de commentaren bij art. 8 aan de orde komende ‘afstand’ wat betreft het gehoord worden (C.2.5) respectievelijk het recht op hoor en wederhoor (C.5.2).

Hiervoor werd geschreven over partij-autonomie van het openbaar ministerie. Voor de patiënt geldt die autonomie slechts in beperkte mate; hiermee correspondeert een minder lijdelijke opstelling van de rechter. De actieve naspeuringsverplichting van de rechter eindigt op het punt waar hem blijkt dat de patiënt in staat is voor zijn eigen belangen op te komen; het recht op zelfbeschikking van betrokkene noopt alsdan tot het respecteren van diens inzichten.

Mijn stelling luidt derhalve dat de rechter keuzes van de burger moet respecteren voor zover dat verenigbaar is met de ratio van de verplichte rechterlijke tussenkomst. Indien en voor zover de burger ten behoeve van wie de automatische rechtsbescherming is ingevoerd in staat kan worden geacht om zijn belangen adequaat te behartigen, ligt er voor de rechter geen taak. Anders geformuleerd: de rechter moet de noodzaak van dwangtoepassing wegens gevaar ‘ambtshalve’ betwijfelen en om die reden (actief) een onderzoek instellen, maar voor (verder) onderzoek is geen reden als betrokkene tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake in staat kan worden geacht en hij niet opponeert tegen het verzoek van de officier.

C.1.2.9: Slotsom inzake ambtshalve rechterlijk onderzoek

Hiervoor is beargumenteerd dat in machtigingsprocedures ambtshalve rechterlijk onderzoek soms noodzakelijk, maar in andere gevallen juist niet toegestaan is, afhankelijk van de aan de orde zijnde context. Deze slotsom laat zich aldus nader formuleren.

De rechter behoort de verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie te respecteren: in een onderzoek naar wat de officier niet vraagt, behoeft de rechter zich niet te begeven, een onderzoek naar de toewijsbaarheid van wat de officier wél vraagt behoort de rechter ambtshalve in te stellen. Elke stap die de rechter zet in het vergaren (in plaats van: in ontvangst nemen) van ‘bewijs’ dat er noodzaak voor een machtiging is, maakt de posities minder helder. Hoe verder de rechter gaat in het onderzoek of er naast hetgeen door de officier is gepresenteerd nog (andere) redenen te vinden zijn voor inwilliging van het verzoek, hoe meer hij buiten zijn taakopdracht treedt. Indien het openbaar ministerie ook desgevraagd (art. 8a!) volhardt in een eerder uitgezette lijn, is het niet aan de rechter daar zijn opvatting over hoe het bestuur zou moeten opereren tegenover te stellen; de rechter heeft dan slechts te bezien of – gelet op de wettelijke criteria – de verzochte machtiging kan worden verleend.

In relatie tot de te veronderstellen zwakkere partij, zijnde degene ten aanzien van wie een machtiging zou moeten gaan gelden, rust op de rechter een actieve onderzoeksverplichting. Anders dan in de relatie rechter/openbaar ministerie gelden hier niet de – uit het primaat van de partijautonomie voortvloeiende – gebruikelijke regels van burgerlijk procesrecht dat partijen de verantwoordelijkheid dragen voor het aandragen van feitelijke gegevens en dat het de rechter niet is toegestaan zelfstandig informatie te verzamelen om deze ten grondslag te leggen aan de beslissing. De rechter mag een verzoek tot het verlenen van een machtiging niet bij gebreke van verweer min of meer automatisch toewijzen; de rechter is er toe verplicht om zelfstandig op zoek te gaan naar informatie die pleit ‘tegen’ het verzoek van de officier en verkregen gegevens vervolgens ten grondslag te leggen aan zijn beslissing. In een situatie dat evenwel blijkt dat betrokkene wilsbekwaam is wat betreft (de implicaties van) het verzoek van de officier, dient de rechter een zeer terughoudende ‘ambtshalve’ inbreng te hebben: hij mag en moet in belangrijke mate afgaan op het verweer van deze patiënt c.q. diens instemming met het verzoek, ook als de rechter zonder die instemming wellicht het verzoek zou afwijzen. Er is dan immers geen ‘noodzaak’ voor inperking van het zelfbeschikkingsrecht. Indien en voor zover de burger ten behoeve van wie de automatische rechtsbescherming in de wet is opgenomen in staat kan worden geacht om zijn belangen adequaat te behartigen, ligt er voor de rechter geen taak. Anders geformuleerd: de rechter moet de noodzaak van dwangtoepassing wegens gevaar ‘ambtshalve’ betwijfelen en om die reden (actief) een onderzoek instellen, maar voor (verder) onderzoek is geen reden als betrokkene tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake in staat kan worden geacht en hij niet opponeert tegen het verzoek van de officier.

C.1.2.10: Processuele bescherming waar nodig

Hiervoor is geformuleerd dat ambtshalve rechterlijke activiteit gepast is voor zover het gaat om het falsifiëren van (de onjuistheid onderzoeken van) de stelling van de officier van justitie dat een machtiging noodzakelijk is, met dien verstande dat afwending van gevaar de rechter mede een zorg dient te zijn.

Nog in een ander opzicht is de rechter, méér dan in andere procedures waar de burgerlijke rechter zich mee bezig houdt, verplicht tot ambtshalve activiteit. De rechter dient er namelijk eigener beweging en voortdurend op toe te zien dat de betrokken patiënt in staat is zich binnen de eigen mogelijkheden maximaal te verweren. Ook deze ambthalve inzet vloeit voort uit de ratio van de verplichte inschakeling van de rechter als het gaat om dwangopneming (en ambulante drang in het kader van een voorwaardelijke machtiging), te weten: de wenselijkheid van preventieve externe toetsing van het openbaar bestuur bij de toepassing van deze ingrijpende interventies jegens een in een kwetsbare positie verkerende persoon.⁴⁸ Betrokkene moet in staat worden gesteld zijn verdedigingsrechten uit te oefenen. Deze mogelijkheid kan ontoereikend zijn indien er geen rechtsbijstand is, indien door een taalprobleem betrokkene niet in staat is de aard en gronden van het verzoek van de officier te begrijpen, indien de tijd ontbreekt de verdediging behoorlijk voor te bereiden, indien er niet kan worden gereageerd op nader in de procedure gebrachte gegevens, en dergelijke. Als de rechter behoort te zien dat het verdedigingsbelang wordt geschaad, dient hij het initiatief te nemen om dat belang veilig te stellen. De grens ligt – uiteraard – daar waar het voor de rechter niet duidelijk kan zijn dat het aan mogelijkheden om de verdediging behoorlijk te voeren ontbreekt; alsdan dienen betrokkene zelf en zijn raadsman het initiatief te nemen. ⁴⁹

Het hiervoor gestelde aangaande het verdedigingsbelang geldt niet jegens het openbaar ministerie: de officier van justitie wordt geacht voor de eigen belangen op te kunnen komen. Zie hieromtrent ook C.1.1 onder: De officier van justitie.

C.2.2.1: Inleiding

In C.2.2 staat centraal de positie van de patiënt in de procedure betreffende een rechterlijke machtiging. Het is gerechtvaardigd om hier nader op in te gaan omdat de psychiatrische patiënt geen gewone burger is: de procedure wordt juist gevoerd omdat er wordt verondersteld dat een geestesstoornis de gedragingen van betrokkene beheerst. Desondanks is er alle reden betrokkene maximaal te betrekken bij de te nemen beslissing en zijn inbreng zoveel als mogelijk serieus te nemen.

Hier is het de plaats om nog te wijzen op C.1.2, waarin het rechterlijk onderzoek centraal staat. Daar wordt uitgebreider ingegaan op de verhouding tussen de rechter en het Openbaar Ministerie enerzijds, betrokkene anderzijds. In het onderdeel Geen onverkorte partij-autonomie voor betrokkene wordt betoogd dat naar de mate dat de (veronderstelde) patiënt in staat is de eigen (processuele) belangen te behartigen, de ambtshalve (beschermende) inbreng van de rechter geringer kan zijn.

C.2.2.2: Hoor en wederhoor; het informeren van betrokkene

Degene die een rechtsvordering instelt of verzoek indient bij de rechter, zal de gelegenheid moeten hebben de gegrondheid daarvan te onderbouwen, mede in het licht van het gevoerde verweer; degene die de eis geldt of het verzoek raakt, heeft daar tegenover het recht zijn zienswijze naar voren te brengen. Dit ‘hoor en wederhoor’ is een fundamenteel beginsel van het procesrecht. Het geldt onverkort voor procedures krachtens de Wet Bopz. In dit onderdeel van dit commentaar komt kort aan de orde het informeren van de persoon ten aanzien van wie een machtiging is verzocht. In C.5 wordt uitgebreid ingegaan op de regel dat de rechter slechts mag beslissen aan de hand van stukken en inlichtingen waarvan partijen kennis hebben kunnen nemen en waarover zij zich hebben kunnen uitlaten.

Wil degene die het aangaat in een rechtszaak ‘partij’ kunnen geven, dan moet hij geïnformeerd zijn (wat is de inzet van de procedure? welke feiten legt de aanlegger ten grondslag aan zijn tot de rechter gerichte verlangen? wanneer behandelt de rechter de zaak?).

De informatieverschaffing begint in het burgerlijk procesrecht met het aan betrokkene doen toekomen van een oproeping; zie omtrent het oproepen van betrokkene uitgebreider C.2.4.

Nu er slechts één, aan de rechter met naam en toenaam bekende gerekestreerde is zou wellicht verwacht mogen worden dat in de machtigingsprocedure – zoals in andere in dit opzicht vergelijkbare rekestprocedures – betrokkene het verzoek en de daarbij gevoegde stukken (in het bijzonder de geneeskundige verklaring) worden toegezonden. Het verzoekschrift geeft immers aan wat het openbaar ministerie beoogt; in de bijlagen zijn essentiële gegevens te vinden die de rechter ‘bewijs’ ⁵¹ leveren.

Art. 271 tot en met 276 Rv geven in dezen geen strikte regels, de rechter kan naar bevind van zaken handelen; de Wet Bopz bevat ter zake geen nader voorschrift.

Veelal is (evenwel) de praktijk aldus dat na ontvangst ter griffie van het verzoek van het openbaar ministerie, de stukken louter aan de (op dat moment toe te voegen) raadsman worden verstrekt; aan de advocaat wordt het overgelaten de patiënt te informeren.

Praktische overwegingen (beperking van de papierstroom, de korte termijn waarop behandeling ter zitting pleegt plaats te vinden en/of een beslissing moet vallen) en bedenkingen in verband met de privacy (de stukken bevatten gegevens aangaande de persoonlijke levenssfeer van de patiënt, soms ook die van anderen⁵²) spelen bij deze – van het gebruikelijke procesrecht afwijkende – gang van zaken een rol.⁵³

Betrokkene mag – in beginsel – altijd kennis nemen van de stukken; als het (gelet op zijn geestesgesteldheid) gewenst is te achten dat hij daarbij wordt begeleid, zullen de verantwoordelijken (raadman en andere hulpverleners) hiertoe voorzieningen moeten treffen. Zie voor wat betreft een eventueel beroep op de ‘therapeutische exceptie’, het desbetreffende onderdeel van C.5.2.

C.2.2.3: Procesbekwaamheid; wils(on)bekwaamheid

De aanleiding voor elke machtigingsprocedure is dat het openbaar ministerie (op grond van feitelijke gegevens in samenhang met een medische beoordeling) tot de conclusie is gekomen dat een geestesstoornis een burger gevaar doet veroorzaken, welk gevaar slechts kan worden afgewend door een vrijheidsbeperkende of -benemende maatregel. Aan zijn verzoek legt de officier derhalve ten grondslag de stelling dat (er een ernstig vermoeden bestaat dat) betrokkene in belangrijke mate of zelfs geheel een willoos werktuig van zijn stoornis is. Het enkele feit dat het verzoek is gedaan, levert een aanwijzing op dat betrokkene door toedoen van zijn aandoening wellicht niet als een redelijk handelend individu kan worden aangemerkt.

Zou dit consequenties moeten hebben voor de waardering van betrokkene als procesdeelnemer? Mag men veronderstellen dat een patiënt niet in staat is tot behoorlijk participeren, in verband waarmee hij van deelname aan het proces wordt uitgesloten?

In de Wet Bopz⁵⁴ is geen regel neergelegd die weerspiegelt dat de bekwaamheid van betrokkene om als redelijk handelend procesdeelnemer te functioneren wel eens tekort zou kunnen schieten. ⁵⁵ Omdat een patiënt in vele gevallen niet op een ‘redelijke’ wijze kan participeren in de rechtszaak, komt hier de vraag aan de orde of degene die de maatregel zou moeten gaan betreffen anders mag worden bejegend dan gebruikelijk is ten aanzien van een partij in juridische procedures. In het volgende stuk “Verplichtingen als procesdeelnemer” staat de vraag centraal of van betrokkene een bepaalde (positieve) bijdrage aan het proces kan worden verlangd.

Het vermogen om op basis van voldoende informatie de eigen belangen redelijk te waarderen en dienovereenkomstig te beslissen, pleegt aangeduid te worden als ‘wilsbekwaamheid’.⁵⁶

Een persoon kan als wilsbekwaam worden beschouwd indien hij kan worden geacht de op zijn bevattingsvermogen afgestemde informatie te begrijpen naar de mate die voor de te nemen beslissing noodzakelijk is, en daarop een keuze te kunnen baseren.

Als er door betrokkene een keuze moet worden gemaakt dient hij over adequate informatie te beschikken; bij het verstrekken van informatie behoort degene die het keuzeproces begeleidt zich te laten leiden door wat betrokkene redelijkerwijze moet weten aangaande de implicaties van de te nemen beslissing en mogelijke alternatieven.

De beoordeling van wilsbekwaamheid richt zich primair op het besluitvormingsvermogen van betrokkene (begrijpt hij de aard en de gevolgen van de beslissing?) en niet op de uitkomst van diens afwegingsproces. Wilsbekwaamheid is overigens een kwestie van meer of minder; er is een glijdende schaal van afnemende bekwaamheid. Daarnaast geldt dat wilsbekwaamheid in de tijd wisselend, alsmede partieel kan zijn, dat wil zeggen dat betrokkene nu eens wél, dan weer niet wilsbekwaam is c.q. wilsbekwaam is aangaande bepaalde beslissingen, aangaande andere echter niet. Wilsbekwaamheid moet daarom zoveel mogelijk worden beoordeeld per concrete beslissing.

In het (gezondheids)recht geldt (daarom) als uitgangspunt dat elke volwassene in staat is tot een redelijke waardering van de eigen belangen; eenieder wordt voor wilsbekwaam gehouden totdat het tegendeel is komen vast te staan. Op autonomie binnen de grenzen waarin elk individu zijn eigen keuzes kan maken (het zelfbeslissingsrecht) mag inbreuk worden gemaakt indien voldoende vast is komen te staan dat een stoornis die redelijke waardering verhindert. En ook áls er een stoornis is, dient nog zoveel mogelijk in overleg met betrokkene tot bewuste en weloverwogen keuzes gekomen worden.

Er is onvoldoende reden om voor machtigingsprocedures op voorhand aan te nemen dat bij de betrokken patiënt het vermogen tot zelfbepaling als afwezig mag worden aangemerkt en op die grond het proces buiten hem om te voeren. Het tegendeel laat zich overigens bezwaarlijk denken omdat dan ook de persoon die niet gestoord is en bij uitstek in staat is de gegrondheid van het verzoek te weerspreken van het proces zou zijn uitgesloten.

Het enkele feit dat de Wet Bopz betrokkene niet terzijde stelt (maar voorschrijft dat hij wordt gehoord, hij verzoeken tot de rechter kan richten, hij een rechtsmiddel kan instellen, enzovoorts) is te zien als een bevestiging van het uitgangspunt dat betrokkene een volwaardige partij is en diens visie niet als een gemankeerde moet worden aangemerkt. Dat wat betrokkene aanvoert betrekt de rechter in zijn beoordeling van de vraag of het verzoek van de officier van justitie toewijsbaar is. De (eventuele) omstandigheid dat van medische zijde wordt aangegeven dat op (wils)uitingen van betrokkene niet kan worden afgegaan, maakt die uitingen niet a priori van onwaarde.

Indien in het geding blijkt dat betrokkene niet bekwaam is om voor de eigen procedurele belangen op te komen (niet tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake in staat kan worden geacht) verbindt de rechter daar geen formele consequenties aan. Er is namelijk geen enkel voorschrift dat slechts kan worden toegepast als betrokkene wilsbekwaam is; evenmin is er een bepaling die pas in werking treedt als betrokkene niet wilsbekwaam blijkt. De patiënt die geheel in de war is zal bijvoorbeeld de rechter kunnen verzoeken om getuigen te horen; indien dat betreft niet ter zake doende getuigen, zal de rechter om die reden aan het verzoek voorbij kunnen gaan,⁵⁷ niet omdat het verzoek gedaan is door een wilsonbekwame partij.

Als aangegeven, indien de patiënt geheel in de war is gaat het proces gewoon door. De situatie doet wel een bijzonder beroep op de rechter, die een juist evenwicht moet vinden tussen een respectvol omgaan met betrokkene en een doelmatige afdoening van het geding.⁵⁸

C.2.2.4: Verplichtingen als procesdeelnemer

Degene die de verzochte Bopz-maatregel aangaat is partij in de procedure volgens welke de rechter tot een beslissing komt. Betrokkene moet op die grond de mogelijkheid hebben om zich te verdedigen; in dat verband heeft hij als procesdeelnemer rechten. Maar rusten op hem ook verplichtingen? Mag de patiënt ergens aan worden gehouden? Dient hij iets te doen of juist te laten? Kunnen er sancties worden verbonden aan zijn gedragingen voor zover die de rechtsgang belemmeren?

In mijn proefschrift Doen en laten in de Bopz-machtigingsprocedure ben ik op deze vragen uitgebreid ingegaan. ⁵⁹ Hier volsta ik met het weergeven van mijn conclusies in dezen.

Door de indiening van zijn verzoek schept de officier van justitie met de patiënt een rechtsverhouding (welke overigens al zijn schaduw vooruit werpt op het moment van het instellen van het voorbereidende geneeskundig onderzoek). Bedoelde rechtsverhouding wordt de patiënt als het ware opgedrongen; is het effect ervan (desondanks) dat op betrokkene, als participant in de procedure, verplichtingen komen te rusten?

Ik stel voorop dat het inhumaan en (dus) ethisch verwerpelijk is om wat dit aangaat een (verondersteld) psychiatrisch patiënt gehouden te achten om verklaringen af te leggen. De patiënt voor wie naar het inzicht van het bestuur een maatregel zou moeten gaan gelden, mag er volledig het zwijgen toe doen.

Vervolgens: de patiënt is in Bopz-machtigingsprocedures procesdeelnemer, maar op hem rusten als zodanig in wezen geen verplichtingen. De aard van het geding – het bestuur wenst een vrijheidsbeperkende maatregel, betrokkene verzet zich daartegen, de rechter beoordeelt of de interventie noodzakelijk is en verleent als zodanig rechtsbescherming – brengt met zich mee dat betrokkene niets hoeft. Betrokkene mag zijn eigen belangen dienen met alle middelen die hem rechtens ten dienste staan, zonder dat van misbruik of oneigenlijk gebruik van rechten en bevoegdheden sprake is. Er is in ieder geval geen grondslag aan te wijzen voor het van een patiënt eisen van een bepaalde ‘positieve’ proceshouding. Maximaal kan de uitoefening van bevoegdheden aan de patiënt worden ontzegd omdat er sprake is van misbruik en (daarom) zijn belang niet meer een rechtens te beschermen belang is; hierbij past grote terughoudendheid omdat gewaarborgd moet blijven dat betrokkene op zijn eigen wijze de door hem beleefde werkelijkheid naar voren kan brengen. Het bijzondere karakter van het geding dat zijn aanleiding vindt in een (veronderstelde) geestesstoornis brengt met zich mee dat betrokkene zich mag ‘misdragen’ en de ongestoorde rechtsgang belemmeren, zonder dat dit consequenties heeft. Plat gezegd: als hij gek is, mag hij ook zo doen. Mogelijk zal de rechter de procedure verder aldus inrichten dat hij van betrokkene geen last meer heeft. Het zich ‘onbetamelijk’ gedragen heeft voor het overige (slechts) ten gevolge dat de rechter eerder tot de overtuiging zal komen dat wordt voldaan aan de wettelijke criteria (in dit verband vooral dat een geestesstoornis aanwezig is).

C.2.2.5: Het EVRM en de processuele positie van de patiënt

Art. 5 EVRM bepaalt dat een vrijheidsbeneming van geestelijk gestoorden slechts mag plaatsvinden overeenkomstig een wettelijk voorgeschreven procedure ( “in accordance with a procedure, prescribed by law”). Het verdrag laat ruimte voor onvrijwillige opnemingen zonder dat de patiënt gehoord of anderszins wordt betrokken; zelfs is het toegestaan dat er in het geheel geen rechter aan te pas komt. Aan eenmaal opgenomen patiënten biedt art. 5 EVRM slechts het recht “to take proceedings” om een rechterlijke uitspraak te verkrijgen over de rechtmatigheid van een gedwongen verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis. Omdat volgens de Wet Bopz (behoudens spoedopnemingen krachtens art. 20) er altijd een rechterlijke procedure moet zijn (dat rechterlijke toetsing plaatsvindt is niet afhankelijk van een uitdrukkelijk beroep daarop door betrokkene), is een vrijheidsbeneming in Nederland alleen rechtmatig (‘ lawful’) als gehandeld is overeenkomstig (onder andere) art. 8 Bopz.

In zijn uitspraak in de zaak Megyeri ⁶⁰ heeft het Europese Hof algemene regels gegeven over rechtspraak in zaken betreffende dwangopneming in een psychiatrisch ziekenhuis; daarbij is uitdrukkelijk acht geslagen op de positie van de patiënt. De procedure inzake de rechtmatigheid van de vrijheidsbeneming, aldus het Hof, moet gerechtelijk zijn en dient waarborgen te verschaffen die passen bij de aard van de betreffende vrijheidsbeneming. Niet vereist is dat de gerechtelijke procedure gepaard gaat met dezelfde garanties als art. 6 lid 1 eist voor civiele en strafrechtelijke procedures, maar essentieel is wel dat betrokkene toegang tot de rechter heeft en de mogelijkheid bestaat dat hij zelf (of indien noodzakelijk op enigerlei wijze vertegenwoordigd) gehoord wordt: “The judicial proceedings referred to in Art. 5 par. 4 need not always be attended by the same guarantees as those required under Art. 6 par. 1 for civil or criminal litigation. None the less, it is essential that the person concerned should have access to a court and the opportunity to be heard either in person or, where necessary, through some form of representation”.

In het Winterwerp-arrest ⁶¹ sprak het Europese Hof al uit dat, wil er sprake zijn van een procedure die voldoet aan de eisen van art. 5 EVRM, deze met de nodige rechtswaarborgen moet zijn omkleed, o.a. inhoudende dat de patiënt (in persoon of vertegenwoordigd) toegang tot de rechter heeft; het gegeven dat betrokkene aan een geestesstoornis lijdt kan (het effectueren van) dit recht beperken, maar niet in de kern aantasten, aldus het Hof: “Mental illness may entail restricting or modifying the manner of such a right (…), but it cannot justify impairing the very essence of the right. Indeed, special procedural safeguards may prove called for in order to protect the interests of the persons who, on account of their mental disabilities, are not fully capable of acting for themselves”.

Uit de rechtspraak van het Europese Hof vloeit voort dat de nationale staat er verantwoordelijk voor is dat er voorzieningen zijn die maken dat betrokkene ‘partij’ kan geven. De overheid is gelegitimeerd tot optreden, maar zij is in dat verband gehouden er voor te zorgen dat betrokkene in een procedure tot zijn recht kan komen.⁶²

De Bopz-machtigingsprocedure is een vertaling van de verantwoordelijkheid van de nationale staat om te voorzien in adequate rechtsbescherming; het de rechter verplichten om betrokkene (zo enigszins mogelijk) te horen is een verbijzondering van de special procedural safeguards.⁶³ Een andere vertaling van die verantwoordelijkheid is de automatische (‘ambtshalve’) toevoeging van een raadsman in machtigingsprocedures; zie daarover C.3.

C.2.3.1: Algemeen

Voordat hij op het verzoek van de officier van justitie tot het verlenen van een machtiging beslist dient de rechter betrokkene zo mogelijk de gelegenheid te bieden te worden gehoord, zo volgt als algemene regel uit het eerste lid van art. 8. Centraal in dit commentaar staat de inspanningsverplichting van de rechter. Dat de rechter verplicht is om pogingen in het werk te stellen om betrokkene te horen, betekent niet dat deze ook verplicht is om aan zijn verhoor mee te werken; zie daaromtrent C.2.5 betreffende de bereidheid om te worden gehoord. Onder omstandigheden kán betrokkene niet worden gehoord; zie daaromtrent C.2.6, betreffende onmogelijk, zinloos of onverantwoord zijn van het horen. Gelet op de redenen die er kunnen zijn voor de rechter om onder omstandigheden af te zien van het horen van betrokkene, is van een ‘hoorplicht’ geen sprake.

C.2.3.2: Inspanningsverplichting van de rechter

Voordat hij op het verzoek van de officier van justitie tot het verlenen van een machtiging beslist dient de rechter betrokkene te horen, aldus de hoofdregel in het eerste lid van art. 8. Als uitzondering wordt in art. 8 genoemd het geval dat betrokkene niet bereid is zich te doen horen (zie daarover aantekening C.2.5); een andere uitzondering kan zich voordoen als het horen onmogelijk, zinloos of onverantwoord is (zie daarover aantekening C.2.6). In de visie van de wetgever heeft de hoorplicht “een absoluut karakter in dier voege dat de rechter moet horen tenzij hij zelf vaststelt dat de betrokkene hiertoe niet bereid is”.⁶⁴ De wetgever heeft het bestaan van het stellige voorschrift – betiteld als “rechtswaarborg” voor betrokkene⁶⁵ – voor het overige slechts toegelicht met de overweging dat het “voor het nemen van een voor de patiënt ingrijpende beslissing van belang [is] dat de rechter met de patiënt in contact treedt”, waaraan werd toegevoegd (zie hierna) dat het bezwaarlijk zou zijn om het initiatief bij betrokkene te leggen.

De Hoge Raad heeft als redengeving voor het bestaan van de bijzondere verplichting inzake het horen in een standaardoverweging enigszins tautologisch geformuleerd dat degene die de vrijheidsberoving zou moeten gaan betreffen, zich moet kunnen doen horen: “Het gaat hierbij om meer dan alleen het fundamentele beginsel van een behoorlijke rechtspleging dat iedere partij de gelegenheid moet krijgen om haar standpunt naar voren te brengen eer de rechter een beslissing neemt. Ook dient immers zoveel mogelijk gewaarborgd te zijn dat iemand niet van zijn vrijheid kan worden beroofd zonder dat hij, zo hij zulks wenst, zelf door de rechter wordt gehoord”. ⁶⁶ In een ontslagprocedure heette het dat de gelegenheid om te worden gehoord ertoe strekt “verzoeker in staat te stellen voor de rechter aan te voeren wat hij meent dat tot herwinning van zijn vrijheid kan bijdragen”. ⁶⁷ In een andere beschikking sprak de Hoge Raad uit dat het verlenen van een machtiging zonder de patiënt – zo mogelijk – te horen, is het veronachtzamen van “essentiële waarborgen inhoudende voorschriften” van de wet “zoals deze tegen de achtergrond van art. 5 EVRM moet worden begrepen”.⁶⁸

In het licht van het voorgaande bestaat er voor de rechter geen ‘hoorplicht’ in de letterlijke zin van het woord;⁶⁹ er kan onder omstandigheden immers een reden zijn om te beslissen op een verzoek van het Openbaar Ministerie zonder betrokkene daaromtrent te hebben gehoord. Voor de rechter bestaat er slechts de inspanningsverplichting om betrokkene de mogelijkheid te bieden te worden gehoord. De Hoge Raad spreekt in verband met het vorenstaande over een ‘onderzoeksplicht’ van de rechter: zo bijvoorbeeld in een uitspraak van maart 2012:⁷⁰ uit de wet volgt dat de rechter, alvorens te beschikken, betrokkene hoort, tenzij de rechter vaststelt dat de betrokkene niet bereid is zich te doen horen: “De onderzoeksplicht van de rechter brengt mee dat deze, indien hij van oordeel is dat deze bereidheid ontbreekt, dit met zoveel woorden in zijn beschikking dient vast te stellen en dat hij de gronden dient aan te geven waarop dat oordeel berust”, aldus de Hoge Raad.

C.2.3.3: Nader over de ratio van de inspanningsverplichting

Met art. 8 lid 1 is beoogd de rechter te verplichten zich in te spannen om betrokkene de mogelijkheid te bieden te worden gehoord. De inspanningsverplichting geldt als (rechts)waarborg voor de patiënt; daarom is deze persoon zélf vrij om al dan niet met de rechter te spreken (zie hierna, aantekening C.2.5).

Waarom moet de rechter zich inspannen om betrokkene zo enigszins mogelijk te horen?

Het spreken met degene ten aanzien van wie een machtiging is verzocht heeft niet slechts de functie dat voldaan wordt aan een van de hoofdbeginselen van het procesrecht dat beide partijen in de gelegenheid worden gesteld zich tegenover de rechter te uiten alvorens deze beslist; een (behoorlijke) oproeping zou daartoe volstaan. De gehoudenheid om betrokkene zo enigszins mogelijk te horen hangt samen – zo komt mij voor – met de actieve onderzoeksverplichting van de rechter. Zie omtrent die verplichting C.1.2, handelende over het rechterlijk onderzoek in Bopz-zaken, in het bijzonder machtigingsprocedures. De inspanningsverplichting vloeit voort uit de veronderstelde zwakke positie waarin betrokkene zich bevindt en (daarmee) diens geringe mogelijkheden om voor de eigen belangen op te komen. De rechter moet betrokkene benaderen teneinde (onder andere) in het gesprek met hem te onderzoeken of er redenen zijn om de gevraagde machtiging niet te verlenen. Art. 8 lid 1 is derhalve van openbare orde, het bedoelt te waarborgen dat vrijheidsbeneming c.q. -beperking slechts met de grootste zorgvuldigheid plaatsvindt, welke zorgvuldigheid omvat dat betrokkene expliciet om een inbreng wordt gevraagd. Een behoorlijke Bopz-procedure impliceert dat de rechter zo enigszins mogelijk in contact treedt met betrokkene; de rechter moet zich maximaal inspannen om betrokkene gelegenheid te bieden aan te voeren wat hij meent dat tot behoud of herwinning van zijn vrijheid kan bijdragen. Als de rechter voorziet dat het horen van betrokkene naar alle waarschijnlijkheid niet van invloed zal zijn op de beslissing mag dat horen – uiteraard – niet achterwege blijven.⁷¹

In dit verband moet ook worden gewezen op jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. Dat Hof lijkt het belang van een hoorzitting met name te zien in het door de rechter persoonlijk toetsen van de geponeerde gestoordheid: “Further, the Court notes that the applicant played a double role in the proceedings: he was an interested party, and, at the same time, the main object of the court’s examination. His participation was therefore necessary not only to enable him to present his own case, but also to allow the judge to form his personal opinion about the applicant’s mental capacity.”⁷² Deze overweging van het Hof staat op enigszins gespannen voet met de nadruk die het Hof óók legt op de sleutelrol van de medisch specialist, zie (onder meer) het Varbanov-arrest⁷³. Indien immers de rechter zich er persoonlijk van moet vergewissen of de betrokkene geestelijk gestoord is, impliceert dit dat hij bevoegd is van het oordeel van de dokter af te wijken. ⁷⁴

Hiervoor werd aangehaald dat in de visie van de wetgever een plicht voor de rechter bestaat, die gekenmerkt wordt door “een absoluut karakter in dier voege dat de rechter moet horen tenzij hij zelf vaststelt dat de betrokkene hiertoe niet bereid is”. ⁷⁵

Van regeringszijde is voorts aangevoerd dat de formulering ‘in de gelegenheid stellen’ de te horen patiënt mogelijk voor een voor hem te moeilijke beslissing plaatst, alsmede dat door de betrokkene actie zou moeten worden ondernomen om in contact met de rechter te komen, hetgeen ten aanzien van mensen die gestoord kunnen zijn in hun geestvermogens een te zware eis werd geacht: “Gekozen is voor de bepaling ‘hoort de rechter (…)’ en niet voor (…) ‘de rechter stelt de persoon wiens plaatsing is verzocht in de gelegenheid om te worden gehoord’. Naar ons oordeel zou deze laatste formule de te horen patiënt mogelijk voor een voor hem te moeilijke beslissing stellen. Ook zou rekening moeten worden gehouden met gevallen, waarin een patiënt niet in staat is te voldoen aan een oproep om voor de rechter te verschijnen.”⁷⁶ Het eerste argument acht ik bevoogdend en in strijd met het uitgangspunt dat ook psychiatrische patiënten recht op zelfbeschikking (autonomie) toekomt. Het tweede argument kan worden onderschreven, maar dat behoort niet te leiden tot het aannemen van een verplichting tot horen, maar tot het bepalen dat de rechter zich maximaal in moet spannen om betrokkene gelegenheid te bieden aan te voeren wat hij meent dat tot behoud of herwinning van zijn vrijheid kan bijdragen. ⁷⁷

Het in beginsel vasthouden aan een verplichting van de rechter betrokkene te horen, geeft de procedure een inquisitoir karakter, zoals een strafprocesrecht waarin de verdachte voorwerp van onderzoek is, inquisitoir is. De naar het mij voorkomt meest ‘inquisitoire’ bevoegdheid van de strafrechter is die van art. 278 lid 2 Sv: “in geval de rechtbank het wenselijk acht dat de verdachte bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting aanwezig is, beveelt zij dat de verdachte in persoon zal verschijnen; zij kan daartoe tevens zijn medebrenging gelasten”. ⁷⁸ Als het gaat om gedwongen opneming en verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis is alles wat méér is dan het de rechter verplichten zich maximaal in te spannen om betrokkene gelegenheid te bieden zich te doen horen, onjuist. In de eerder gememoreerde formulering van de Hoge Raad uit februari 1997⁷⁹ lees ik een vergelijkbare terughoudendheid; de Hoge Raad wees toen op het grote belang dat de rechter, gelet op de ingrijpendheid van de beslissing, zo mogelijk met de patiënt in contact treedt: “Het gaat hierbij om meer dan alleen het fundamentele beginsel van een behoorlijke rechtspleging dat iedere partij de gelegenheid moet krijgen om haar standpunt naar voren te brengen eer de rechter een beslissing neemt. Ook dient immers zoveel mogelijk gewaarborgd te zijn dat iemand niet van zijn vrijheid kan worden beroofd zonder dat hij, zo hij zulks wenst, zelf door de rechter wordt gehoord.”

C.2.3.4: Referteverklaring

De Wet Bopz verlangt dat een op deze wet gebaseerde maatregel periodiek tegen het licht wordt gehouden: met enige regelmaat moet worden onderzocht of de feiten nog grond voor vrijheidsontneming of vrijheidsbeperking geven, alsmede of uit oogpunt van proportionaliteit, subsidiariteit en doelmatigheid de toegepaste dwang of drang nog gepast is. In het geval dat betrokkene instemt met ‘verlenging’ van de maatregel, kan de hoorzitting een enigszins ritueel karakter hebben omdat er niet veel te bespreken valt. Dit doet zich regelmatig voor als een nieuwe (dat is: opvolgende) voorwaardelijke machtiging wordt verzocht. Vaak komt er omtrent een opvolgende voorwaardelijke machtiging pas discussie op gang als na meerdere verlengingen de betrokken patiënt van de machtiging af wil, terwijl de behandelaar juist continuering van de verplichte zorg verlangt. Tegen de achtergrond van dit een en ander is bij meerdere rechtbanken de mogelijkheid geopend dat betrokkene via zijn raadsman laat weten dat hij het eens is met de maatregel en hij afziet van het worden gehoord door de rechter; men spreekt dan van een ‘referteverklaring’. Als een dergelijke verklaring op overtuigende wijze via de advocaat wordt uitgebracht, blijft een zitting doorgaans achterwege en wordt het verzoek terstond toegewezen.⁸⁰ Deze faciliteit wordt veelal geboden bij een nieuwe voorwaardelijke machtiging; een enkele rechtbank hanteert het model ook bij een eerste voorwaardelijke machtiging. Niet alle rechtbanken hanteren de werkwijze waarin een referteverklaring centraal staat. Een enkele rechtbank weigert juist om van het verhoor af te zien als niet blijkt dat betrokkene niet bereid is zich te doen horen.⁸¹De mogelijkheid om afstand te doen van het recht te worden gehoord is niet in strijd met de eisen die art. 5 (lid 1 onder e) en art. 6 lid 1 EVRM stellen: in de rechtspraak van het EHRM wordt de mogelijkheid van afstand van recht (‘waiver of the right’) erkend. Ondubbelzinnigheid, bewustheid en vrijwilligheid vormen gedrieën het criterium dat dient te worden aangelegd om vast te stellen af betrokkene afstand van recht heeft gedaan (in EVRM-termen: of er sprake is van een ‘waiver’). Zie bijvoorbeeld de formulering die de Hoge Raad in mei 2015⁸² bezigde in een arbitrage-zaak: een partij kan afstand doen van een processueel recht, maar “wel vergt art. 6 EVRM blijkens vaste rechtspraak van het EHRM dat vaststaat dat iedere partij de hier bedoelde afstand uit vrije wil (‘of his own free will’) en ondubbelzinnig (‘in an unequivocal manner’) doet, en dat deze afstand niet in strijd komt met enig zwaarwegend openbaar belang (‘not run counter to any important public interest’)”.

C.2.3.5: Wvggz

De Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (Wvggz) is de beoogde opvolger van de Wet Bopz. Inzake het horen van betrokkene geeft het wetsontwerp⁸³ in art. 6:1 de volgende regeling: “De rechter hoort betrokkene na ontvangst van het verzoekschrift voor een zorgmachtiging, tenzij de rechter vaststelt dat betrokkene niet in staat is of niet bereid is zich te doen horen. De rechter stelt de vertegenwoordiger en de advocaat in de gelegenheid om hun zienswijze mondeling kenbaar te maken.” De bepaling is als volgt toegelicht: “Met het eerste lid wordt duidelijker gesteld dat de rechter betrokkene moet horen tenzij deze dat niet wil of daartoe niet in staat is. De rechter moet zich er persoonlijk van vergewissen of betrokkene al dan niet gehoord wil worden. Het moet de rechter zelf zijn die vaststelt dat betrokkene niet kan of wil gehoord worden, desnoods ter plekke, maar niet tevoren op basis van de mededeling van iemand anders of een schriftelijke verklaring van betrokkene waarvan de rechter niet weet hoe die tot stand is gekomen.”⁸⁴

C.2.4.1: Inleiding

Art. 8 lid 1 Wet Bopz bepaalt dat de rechter, alvorens op het verzoek van de officier van justitie te beschikken, degene hoort ten aanzien van wie de machtiging is verzocht, tenzij de rechter vaststelt dat de betrokkene niet bereid is zich te doen horen. Van een ‘hoorplicht’ is geen sprake: op de rechter rust de inspanningsverplichting om betrokkene de mogelijkheid te bieden te worden gehoord; zie hieromtrent verder in aantekening C.2.3. Voor de vaststelling of de bereidheid om zich te doen horen ontbreekt, is in veel gevallen relevant of betrokkene voor de hoorzitting is opgeroepen. Het ontbreken van deze bereidheid kan immers dikwijls worden afgeleid uit een verklaring of een gedraging van betrokkene, waarbij voorafgaande oproeping (en daarmee te veronderstellen kennis van het plaatsvinden van de zitting) op essentiële wijze betekenis kan geven aan die verklaring of gedraging. Zie omtrent (de vaststelling van) het ontbreken van de bereidheid om zich te doen horen, C.2.5.

Maar ook los van de kwestie van de (afwezigheid van) bereidheid om te worden gehoord, verlangt de Hoge Raad – zie hierna – dat betrokkene in alle gevallen wordt opgeroepen overeenkomstig de bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (zij het dat het achterwege laten daarvan als zodanig geen consequenties heeft). Op die oproeping, de behoorlijkheid ervan en andere mogelijkheden om betrokkene uit te nodigen, wordt in het onderstaande nader ingegaan.

C.2.4.2: Verplichting tot oproeping

De Hoge Raad heeft herhaaldelijk⁸⁵ uitgesproken dat de persoon ten aanzien van wie een machtiging is verzocht, moet worden opgeroepen overeenkomstig de bepalingen van de verzoekschriftprocedure van het van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering. Zie bijvoorbeeld de desbetreffende overweging uit een beschikking van november 2010,⁸⁶ waar het ging om een spoorloos verdwenen patiënt: “Door de verzochte machtiging te verlenen zonder dat betrokkene daaromtrent was gehoord, heeft de rechtbank blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Met haar oordeel dat betrokkene niet behoefde te worden opgeroepen (…) heeft de rechtbank miskend dat betrokkene voor haar verhoor behoorlijk dient te zijn opgeroepen door de griffier overeenkomstig het bepaalde in art. 261 in verbinding met art. 272 e.v. Rv., welke bepalingen de rechter de mogelijkheid bieden een aan de bijzondere omstandigheden van het geval aangepaste wijze van oproeping te bepalen. Met de oproeping wordt recht gedaan aan het voorschrift dat betrokkene door de rechter wordt gehoord tenzij deze vaststelt dat betrokkene niet bereid is te worden gehoord (art. 8 lid 1 in verbinding met art. 17 lid 2 Wet Bopz), welk voorschrift niet alleen het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor waarborgt maar ook waarborgt dat iemand niet van zijn vrijheid wordt beroofd zonder dat hij, indien hij dat wenst, door de rechter wordt gehoord (vgl. HR 14 februari 1997, nr. 8924, LJN ZC2283, NJ 1997/378).”

Door niet op te doen roepen “heeft de rechtbank miskend dat betrokkene voor haar verhoor overeenkomstig het bepaalde in art. 261 in verbinding met art. 272 tot en met 276 Rv dan wel overeenkomstig een bijzondere of algemene instructie van de rechter, door de griffier behoorlijk diende te zijn opgeroepen”, aldus de Hoge Raad in december 2007.⁸⁷ Hier betrof het een thuiswonende patiënt; in 2005 bezigde de Hoge Raad soortgelijke bewoordingen ten aanzien van een reeds in het psychiatrisch ziekenhuis verblijvende patiënt.⁸⁸ Zie omtrent genoemde wetsbepalingen en de eisen waaraan een oproeping moet voldoen hierna, onder: Behoorlijke oproeping en onder: Oproepingstermijn.

Het opgeroepen zijn is in gevallen dat een patiënt op de hoorzitting afwezig is van belang voor het verkrijgen van een antwoord op de vraag of de bereidheid om door de rechter te worden gehoord ontbreekt (waarover nader in C.2.5), maar afgezien daarvan dient betrokkene derhalve in alle gevallen te worden opgeroepen. In de rechtspraak in Bopz-zaken is dat evenwel allerminst vaste praktijk als het gaat om patiënten die op het moment dat het machtigingsverzoek wordt ingediend, zijn opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis;⁸⁹ zelfs voorafgaande aan een thuisbezoek wordt niet altijd een aankondiging van de komst van de rechter verzonden.

De Hoge Raad heeft zijn eis van voorafgaande oproeping evenwel gerelativeerd voor het geval dat betrokkene wél wordt aangetroffen en door hem of de advocaat geen bewaar wordt gemaakt tegen het plaatsvinden van de hoorzitting (zie hierna, onder: Geen oproeping, maar bezwaar blijft uit), en gerelativeerd voor het geval dat er geen reële mogelijkheid is voor oproeping en beteugeling van het gevaar voorrang heeft (zie hierna onder: Geen oproeping, voorrang aan beteugeling gevaar). Relativering van de eis van voorafgaande oproeping is gaandeweg overheersend geworden in de jurisprudentie van de Hoge Raad in die zin dat bij afwezigheid van betrokkene (slechts) bepalend is of betrokkene op de hoogte is van datum, tijdstip en plaats van de mondelinge behandeling. Er is zo bezien sprake van een nevenschikking: hetzij betrokkene is opgeroepen, hetzij bij hem is anderszins bekendheid ontstaan met datum, tijdstip en plaats van de mondelinge behandeling (en impliciet: bekendheid met het gegeven dat die mondelinge behandeling de gelegenheid is om met de rechter te spreken). Deze vergaande relativering is terug te vinden in een uitspraak van de Hoge Raad uit april 2017:⁹⁰ “De rechtbank heeft haar oordeel dat betrokkene niet bereid was zich te doen horen, gegrond op hetgeen de psychiater en de advocaat van betrokkene ter zitting hebben verklaard. Uit deze verklaringen blijkt echter niet dat betrokkene bekend was met tijd en plaats van de door de rechtbank te houden mondelinge behandeling, maar slechts dat hij wist dat er op enig moment een mondelinge behandeling zou plaatsvinden. Nu de rechtbank niet heeft vastgesteld dat betrokkene behoorlijk was opgeroepen voor de mondelinge behandeling en niet is komen vast te staan dat betrokkene anderszins op de hoogte was gesteld of geraakt van datum, tijdstip en plaats van de mondelinge behandeling, is het oordeel van de rechtbank dat betrokkene niet bereid was zich te doen horen, ontoereikend gemotiveerd.”

C.2.4.3: Geen oproeping, maar bezwaar blijft uit

Het achterwege blijven van oproeping staat er niet altijd aan in de weg dat door de rechtbank rechtsgeldig wordt beslist. Hetgeen in het voorafgaande onderdeel van deze aantekening (Verplichting tot oproeping?) aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad is gestipuleerd inzake de gehoudenheid om betrokkene op te roepen, werd in een uitspraak van april 2009⁹¹ namelijk weer prijgegeven; de Raad maakte toen kenbaar dat in geval de rechter geen oproeping verzendt maar hij betrokkene wél aanspreekbaar aantreft, hem niets belet om het gehoor te doen plaatsvinden.

In cassatie werd in die zaak immers aangevoerd dat niet had mogen zijn beslist zonder dat betrokkene tevoren behoorlijk op de hoogte was gesteld van de behandeling van het verzoek, waarop de Hoge Raad overwoog dat de klacht hierop afstuitte “(i) dat ervan moet worden uitgegaan dat betrokkene is verschenen bij het verhoor als bedoeld in art. 8 lid 1 Wet Bopz en ook daadwerkelijk is gehoord, en (ii) dat niet gebleken is dat de advocaat van betrokkene bij dit verhoor heeft verzocht om schorsing of uitstel daarvan op de grond dat zij onvoldoende in de gelegenheid is geweest dit verhoor samen met betrokkene voor te bereiden”. Kort weergegeven: vrijwillige verschijning – of zoals hier: deelname zonder protest – dekt de nietigheid, het nalaten van oproeping heeft (buiten het geval dat een verdedigingsbelang wordt aangevoerd als reden voor uitstel) uitsluitend consequenties als betrokkene niet wordt aangetroffen. (In het laatste geval valt minder eenvoudig te construeren dat bij hem de bereidheid ontbreekt om te worden gehoord; het alsnog oproepen (met name voor een zitting op de rechtbank) kan – wanneer betrokkene niet verschijnt – een grond aandragen voor de conclusie dat bereidheid om te worden gehoord ontbreekt. Eenzelfde benadering door de Hoge Raad blijkt uit een beschikking van december 2016.⁹² In laatstgenoemde zaak werd de oproepingsbrief door de rechter aan betrokkene overhandigd op het moment dat hij (de rechter) zich voor het horen aandiende op het huisadres van betrokkene; de Hoge Raad overwoog: “Indien betrokkene of zijn raadsman van mening was dat een mondelinge behandeling op dat moment niet wenselijk was, hadden zij kunnen verzoeken de mondelinge behandeling aan te houden. Uit de gedingstukken blijkt niet dat een zodanig verzoek is gedaan.” In het licht van deze omstandigheden werd de cassatieklacht inzake ontoereikende voorafgaande kennisgeving verworpen.

C.2.4.4: Geen oproeping, voorrang aan beteugeling van het gevaar

Het achterwege blijven van oproeping staat er niet altijd aan in de weg dat rechtsgeldig wordt beslist. Naast het hiervoor genoemde geval dat betrokkene en zijn advocaat, als geen oproeping heeft plaatsgevonden, (desondanks) geen bezwaar maken tegen het plaatsvinden van de hoorzitting, is er het geval dat oproeping niet mogelijk is door onbekendheid met de verblijfplaats van de patiënt, terwijl er zich een acute gevaarsituatie voordoet. Onder ook verder klemmende omstandigheden (aflopen eerdere maatregel, korte beslistermijn wat betreft de opvolgende maatregel) is het de rechtbank alsdan toegestaan te beslissen zonder oproeping. Een en ander volgt uit een uitspraak van de Hoge Raad uit november 2015:⁹³ “Bij de beoordeling van het middel is uitgangspunt dat betrokkene voor het verhoor behoorlijk dient te zijn opgeroepen door de griffier (…). Ook dient echter in aanmerking te worden genomen dat de stoornis van betrokkene, naar de rechtbank heeft vastgesteld, meebracht dat hij een acuut en zeer ernstig gevaar opleverde. De rechtbank heeft immers overwogen dat sprake was van een onmiddellijk dreigend gevaar dat betrokkene “een ander van het leven zal beroven of hem ernstig letsel zal toebrengen.

Daarbij verdient opmerking dat betrokkene kort tevoren op grond van een inbewaringstelling in een psychiatrisch ziekenhuis was geplaatst en zich aan die plaatsing had onttrokken, terwijl de lopende inbewaringstelling zou eindigen door de afloop van de termijn voor het geven van de onderhavige beschikking (art. 48 lid 1, aanhef en onder c, slot, Wet Bopz). Bovendien gold in dit geval een zeer korte beslistermijn van drie dagen (art. 29 Wet Bopz) en was de verblijfplaats van betrokkene onbekend, waarbij hij zich mogelijk, maar niet zeker, in het buitenland bevond. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft de rechtbank onder deze omstandigheden geen reële mogelijkheid gezien om betrokkene voorafgaand aan de behandeling van het verzoek een oproeping te doen toekomen en heeft zij de voorrang gegeven aan beteugeling van het gevaar. Dit getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.”

Vermeld dient te worden dat de Hoge Raad in deze beschikking van november 2015 uitsprak dat in een geval als hier aan de orde betrokkene alsnog dient te worden gehoord onmiddellijk na hervatting van de vrijheidsbeneming; deze toevoeging heeft slechts vragen opgeroepen.⁹⁴ Voor zover het sowieso al niet om een machtiging gaat met een zeer korte geldigheidsduur is denkbaar dat de rechter het manco van het niet-horen compenseert door hetzij een partiële beslissing te geven, hetzij de geldigheidsduur te beperken; in beide gevallen zal – indien de omgeving het noodzakelijk acht dat de vrijheidsbeneming voortduurt – betrokkene gelegenheid hebben om met de rechter te spreken over het mogelijke vervolg. Zie over dit een en ander ook aantekening C.2.5, onderdeel: Niet gehoord: verkorting geldigheidsduur, partiële beschikking?

Hiervoor is geschreven dat het achterwege blijven van oproeping er niet altijd aan in de weg staat dat rechtsgeldig wordt beslist als oproeping niet mogelijk is door onbekendheid met de verblijfplaats van de patiënt, terwijl er zich klemmende omstandigheden voordoen die nopen tot een beslissing. De casus die leidde tot de geciteerde uitspraak uit november 2016 week af van die welke leidde tot een uitspraak van de Hoge Raad uit november 2010.⁹⁵ In laatstbedoelde zaak werd het achterwege blijven van een oproeping afgekeurd: “Met haar oordeel dat betrokkene niet behoefde te worden opgeroepen omdat a) de verblijfplaats van betrokkene niet bekend is, b) het aan betrokkene zelf is te wijten dat zij niet kan worden bereikt, en c) dat aan betrokkene rechtsmiddelen ten dienste staan om alsnog op te komen tegen een verleende machtiging, heeft de rechtbank miskend dat betrokkene voor haar verhoor behoorlijk dient te zijn opgeroepen door de griffier overeenkomstig het bepaalde in art. 261 in verbinding met art. 272 e.v. Rv., welke bepalingen de rechter de mogelijkheid bieden een aan de bijzondere omstandigheden van het geval aangepaste wijze van oproeping te bepalen. Met de oproeping wordt recht gedaan aan het voorschrift dat betrokkene door de rechter wordt gehoord tenzij deze vaststelt dat betrokkene niet bereid is te worden gehoord (art. 8 lid 1 in verbinding met art. 17 lid 2 Wet Bopz), welk voorschrift niet alleen het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor waarborgt maar ook waarborgt dat iemand niet van zijn vrijheid wordt beroofd zonder dat hij, indien hij dat wenst, door de rechter wordt gehoord (vgl. HR 14 februari 1997, nr. 8924, LJN ZC2283, NJ 1997/378). De zojuist vermelde omstandigheden a) tot en met c) kunnen daarom niet rechtvaardigen dat de oproeping achterwege is gelaten.” De omstandigheden (i) of er al-dan-niet een korte beslistermijn geldt en (ii) of er al dan niet sprake is van acuut en zeer ernstig gevaar, kunnen naar ik aanneem worden aangewezen als doorslaggevend dat in het ene geval oproeping achterwege mag blijven, in het andere niet.⁹⁶ In een geval dat oproeping formeel plaats had gevonden, maar de brief feitelijk betrokkene niet had bereikt, terwijl de zorgen om betrokkene toenamen, verleende de Rechtbank Noord-Nederland in juli 2015 de machtiging zonder betrokkene te horen.⁹⁷ Plomp schrijft het in haar annotatie bij deze uitspraak: “In feite wordt hier een situatie van overmacht vastgesteld, in die zin dat aan de hoorplicht niet (binnen een redelijke termijn) kan worden voldaan.” Vergelijk de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam uit december 2014, waarin geen aanhouding plaatsvond om betrokkene te horen, omdat het uit maatschappelijk oogpunt gewenst was dat er snel een beslissing zou worden genomen.⁹⁸

Het vorenstaande kan mede worden bezien tegen de achtergrond van het gegeven dat de Wet Bopz een tweeledig doel dient: niet alleen biedt zij het openbaar bestuur instrumenten om gevaar dat een psychiatrisch patiënt vertegenwoordigt af te wenden, maar ook biedt zij rechtsbescherming aan de psychiatrisch patiënt jegens wie het openbaar bestuur wil ingrijpen. In zekere zin zijn deze twee doeleinden elkaars tegenpolen; het is met name aan de rechter om in een concreet geval belangen af te wegen. De rechtsbescherming prevaleert niet per definitie; het is óók de verantwoordelijkheid van de rechter om uit te sluiten dat onheil daadwerkelijk plaatsvindt. Zie over het tweeledige doel van de Wet Bopz ook aantekening C.1.2, onderdeel: Nuancering: gevaarsafwending en rechtsbescherming.

C.2.4.5: Behoorlijke oproeping

De Wet Bopz bevat zelf geen voorschriften inzake de oproeping van betrokkene voor de behandeling van het verzoek, zodat de algemene bepalingen van de rekestprocedure van art. 271 tot en met 277 Rv gelden.

Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering maakt een onderscheid tussen het oproepen van verzoekers en in de procedure verschenen belanghebbenden enerzijds, het oproepen van niet in de procedure verschenen belanghebbenden anderzijds; art. 271 Rv luidt immers: “De oproeping van verzoekers of van in de procedure verschenen belanghebbenden geschiedt door de griffier bij gewone brief, tenzij de rechter anders bepaalt.” Nu de patiënt in een Bopz-opnemingsprocedure geen verzoeker is en hij evenmin reeds pleegt te zijn ‘verschenen’ op het moment dat het verhoor wordt gepland (de term ‘verschijnen’ verwijst naar het vóór de mondelinge behandeling zich stellen, veelal door het indienen van een verweerschrift, ⁹⁹) gaat het wat betreft de oproeping vooral om de volgende twee bepalingen:

art. 272 Rv: “ De oproeping van niet in de procedure verschenen belanghebbenden van wie de woonplaats of het werkelijk verblijf onbekend zijn geschiedt door plaatsing van de oproeping in de Staatscourant. De rechter kan bepalen dat de oproeping tevens op andere wijze geschiedt. De oproeping van overige niet in de procedure verschenen belanghebbenden geschiedt door de griffier bij aangetekende brief, tenzij de rechter anders bepaalt."

art. 276 Rv: Lid 1: “Oproepingen vermelden de plaats, de dag en het uur van de terechtzitting. Zij worden zo spoedig mogelijk en ten minste een week vóór die dag verzonden, tenzij de rechter anders bepaalt”.

Lid 2: “De oproeping bevat tevens de mededeling of voor de indiening van een verweerschrift griffierecht zal worden geheven (…).”

Opmerking verdient, dat het in het tweede lid (en het dat tweede lid aanvullende derde lid) van art. 276 Rv bepaalde inzake het griffierecht niet van belang is voor de betrokkene: in Bopz-zaken is hij geen griffierecht verschuldigd.¹⁰⁰Zie omtrent de oproeping van betrokkene wiens woon- of verblijfplaats onbekend is, verderop in deze aantekening, onderdeel: Onbekende verblijfplaats; openbare oproeping. Terug naar het onderwerp van deze beschouwing, te weten: behoorlijke oproeping.

De Hoge Raad schreef in een beschikking van 1 juli 2005 voor dat “de betrokkene voor zijn verhoor als bedoeld in art. 8 lid 1 Bopz, overeenkomstig het bepaalde in art. 261 in verbinding met art. 272 tot en met 276 Rv. dan wel overeenkomstig een bijzondere of algemene instructie van de rechter, door de griffier behoorlijk dient te worden opgeroepen”. ¹⁰¹

De door de Hoge Raad genoemde artikelen 272 e.v. Rv zijn ontleend aan¹⁰² het tot 1 januari 2002 geldende Besluit oproepingen, mededelingen en zendingen verzoekschriftprocedure (Besluit OMV). ¹⁰³ Aangaande de voor 2002 geldende regels van het Besluit OMV had de Hoge Raad bepaald dat de rechter aan de griffier een “algemene” (d.w.z. per categorie van gevallen) of “bijzondere instructie” kan geven; de Raad onderstreept in de hiervoor geciteerde uitspraak uit 2005 dat dit onder het nieuwe recht niet anders is.

Oproeping per aangetekende brief wordt vooropgesteld omdat het adres niet berust op een opgave van geadresseerde zelf, de bezorging meer aandacht verkrijgt en het stuk bij de ontvanger een grotere attentiewaarde heeft. ¹⁰⁴

Aangetekende verzending van een schrijven aan een patiënt die de Bopz-procedure betreft, is evenwel niet zonder complicaties (omdat van betrokkene die niet thuis geeft, actie wordt verwacht om de brief alsnog in handen te krijgen).

Art. 276 Rv komt inhoudelijk overeen met art. 7 Besluit OMV; de Hoge Raad heeft onder de Krankzinnigenwet uitgesproken dat een oproeping alleen ‘behoorlijk’ kan worden genoemd als zij “tijdig vóór de behandeling aan het juiste adres is verzonden en voldoende duidelijk plaats, dag, uur en onderwerp van de behandeling” vermeldt.

Hiervoor is aangegeven dat de oproeping van een belanghebbende geschiedt per aangetekende brief of anderszins. De rechter maakt uit wat de voorkeur verdient, aldus de Hoge Raad. Als de beschikking vermeldt dat betrokkene behoorlijk is opgeroepen, betekent dit in beginsel dat oproeping aangetekend dan wel overeenkomstig instructie van de rechter heeft plaatsgevonden. Het een en het ander is neergelegd in een uitspraak van de Raad van 14 februari 1997: ¹⁰⁵ “Het is aan de rechter die over de feiten oordeelt, om uit te maken welke wijze van oproeping in het gegeven geval of, bij een algemene instructie, in de gegeven groep gevallen, de voorkeur verdient. In het oordeel van de rechter dat betrokkene behoorlijk is opgeroepen, ligt in beginsel besloten dat de oproeping overeenkomstig art. 3 (van het Besluit OMV, WD) dan wel overeenkomstig zijn instructie heeft plaatsgevonden.”

De wet vereist behoorlijke oproeping, maar dat behoeft – gelet op art. 272 Rv – niet beslist schriftelijk: de rechter kan ook de instructie geven om mondeling, bijvoorbeeld door tussenkomst van het psychiatrisch ziekenhuis, op te roepen. Als dat laatste is geschied, valt de ontstane situatie nauwelijks meer te onderscheiden van die waarin geen formele oproeping heeft plaatsgevonden, maar de rechter (desondanks) mag beslissen ook al is betrokkene niet gehoord, omdat betrokkene bekend is geworden met datum, tijdstip en plaats van de mondelinge behandeling (en om die reden hij geacht kan worden niet bereid te zijn te worden gehoord). Zie omtrent de relativering van het vereiste van oproeping eerder in deze aantekening, onder: Verplichting tot oproeping?

C.2.4.6: Oproepingstermijn

Het eerste lid van art. 276 Rv luidt: “Oproepingen vermelden de plaats, de dag en het uur van de terechtzitting. Zij worden zo spoedig mogelijk en ten minste een week vóór die dag verzonden, tenzij de rechter anders bepaalt.”¹⁰⁶ Aangaande de ‘tijdigheid’ van de oproeping geeft art. 276 Rv derhalve als richtsnoer dat het schriftelijk bericht aan de belanghebbende minimaal een week voor de zitting moet worden verzonden. Of een oproeping in een concreet geval inderdaad ‘tijdig’ is, wordt in belangrijke mate bepaald door de mogelijkheden van de opgeroepene om zijn standpunt uiteen te zetten c.q. verweer te voeren. In Bopz-zaken spelen daarbij ook nog een rol (1e) de soms zeer korte beslistermijn, zoals bijvoorbeeld de driedagentermijn van de machtiging tot voortzetting van een inbewaringstelling, en (2e) de omstandigheid dat van overheidswege voorzien is in rechtsbijstand: juist van de Bopz-advocaat mag worden verwacht dat hij op korte termijn de verdediging kan organiseren. De rechter dient er eigener beweging en voortdurend op toe te zien dat de betrokken patiënt in staat is zich binnen de eigen mogelijkheden maximaal te verweren. Deze ambtshalve inzet vloeit voort uit de ratio van de verplichte inschakeling van de rechter als het gaat om dwangopneming, te weten: de wenselijkheid van preventieve externe toetsing van het openbaar bestuur bij de toepassing van deze ingrijpende interventies jegens een in een kwetsbare positie verkerende persoon.¹⁰⁷ Betrokkene moet in staat worden gesteld zijn verdedigingsrechten uit te oefenen. Deze mogelijkheid kan ontoereikend zijn indien de tijd ontbreekt de verdediging behoorlijk voor te bereiden. Als de rechter ziet (behoort te zien¹⁰⁸) dat het verdedigingsbelang wordt geschaad, dient hij het initiatief te nemen om dat belang veilig te stellen. Vergelijk hetgeen plv. P-G Langemeijer schreef:¹⁰⁹ “Indien de belanghebbende in een verzoekschriftprocedure klaagt over een te korte voorbereidingstijd, omdat de oproepingsbrief hem op een laat tijdstip heeft bereikt, kan uit het beginsel van hoor en wederhoor een verplichting voor de rechter voortvloeien om desverzocht de behandeling van de zaak aan te houden, tot een zodanig tijdstip dat de betrokken belanghebbende wél voldoende mogelijkheden heeft om zijn verdediging voor te bereiden.” Op het punt van de eigen positie van de rechter als het gaat om het bewaken van het verdedigingsbelang bij ontijdige oproeping, valt bij de Hoge Raad een grotere terughoudendheid te signaleren dan ik hiervoor aanwezig achtte: hij legt de verantwoordelijkheid meer bij betrokkene en diens advocaat. Daaromtrent het volgende. Uit een beschikking van de Hoge Raad van april 2009¹¹⁰ kon al worden afgeleid dat het niet in acht nemen van een bepaalde minimumtermijn voor oproeping irrelevant is indien betrokkene (desondanks) wordt gehoord en hij niet om uitstel verzoekt teneinde zijn verdediging te kunnen voeren. Nog sterker blijkt dit uit een beschikking van december 2016.¹¹¹ In laatstgenoemde zaak werd de oproepingsbrief door de rechter aan betrokkene overhandigd op het moment dat hij (de rechter) zich voor het horen aandiende op het huisadres van betrokkene; de Hoge Raad overwoog: “Indien betrokkene of zijn raadsman van mening was dat een mondelinge behandeling op dat moment niet wenselijk was, hadden zij kunnen verzoeken de mondelinge behandeling aan te houden. Uit de gedingstukken blijkt niet dat een zodanig verzoek is gedaan.” In het licht van deze omstandigheden werd de cassatieklacht inzake ontoereikende voorafgaande kennisgeving verworpen.

C.2.4.7: Heeft oproeping betrokkene bereikt?

Voor het oordeel dat behoorlijk is opgeroepen, behoeft de rechter niet te hebben onderzocht of de oproeping betrokkene ook daadwerkelijk heeft bereikt,¹¹² aldus de Hoge Raad in 1997: ¹¹³ “Voor een behoorlijke oproeping is slechts vereist dat die oproeping heeft plaatsgevonden overeenkomstig de wettelijke eisen, daaronder begrepen het geval dat zij heeft plaatsgevonden overeenkomstig een op art. 3 van het Besluit oproepingen, mededelingen en zendingen verzoekschriftprocedure ¹¹⁴ gegronde bijzondere of algemene instructie van de rechter.” In deze zaak verlangde de officier van justitie opneming van een nog thuiswonende patiënte. Twee maal begaf de rechter zich naar de woning van betrokkene; beide keren werd op herhaald aanbellen niet opengedaan en bleek niet van aanwezigheid van de patiënte. De A-G vermeldt in zijn conclusie, dat uit het dossier niet opgemaakt kon worden dat de huisbezoeken waren aangekondigd. Bij gewone brief werd betrokkene vervolgens door de griffier opgeroepen om naar een zitting op de rechtbank te komen. Zij verscheen niet. Bij haar beschikking, waarbij een voorlopige machtiging werd verleend, overwoog de rechtbank dat betrokkene behoorlijk was opgeroepen; uit het niet verschijnen werd afgeleid dat zij niet bereid was zich te doen horen. De hiertegen gerichte cassatieklacht trof doel. De rechtbank had, aldus de Hoge Raad, niet voldaan aan haar verplichting om het oordeel dat betrokkene niet bereid was zich te doen horen, op begrijpelijke wijze te motiveren nu zij als grond voor deze vaststelling uitsluitend had vermeld dat betrokkene behoorlijk was opgeroepen, maar niet verschenen. “Met name blijkt uit de motivering van de Rechtbank niet of aangenomen mag worden dat de oproeping, die blijkens haar beschikking bij gewone brief heeft plaatsgevonden, verzoekster [d.w.z. betrokkene, WD] redelijkerwijze moet hebben bereikt, noch ook of in het licht van de aan die oproeping voorafgegane huisbezoeken, waarvan de rechtbank in haar beschikking slechts vermeldt dat betrokkene daarbij niet is aangetroffen, aannemelijk is geworden dat zij de bereidheid om zich te doen horen miste.”

Boven werd aangehaald dat de Hoge Raad niet verlangt dat de rechter nagaat of een oproeping betrokkene heeft bereikt; daarmee in strijd lijkt dat het ‘redelijkerwijze’ bereikt moeten hebben van de oproeping hier toch nog een rol speelt. Het komt mij voor dat de passages, in onderlinge samenhang gelezen, als volgt begrepen kunnen worden. Voor de geldigheid van een oproeping is beslissend of deze op de voorgeschreven wijze is geschied, niet of het stuk de betrokkene heeft bereikt. Na behoorlijke oproeping conform art. 272 tot en met 276 Rv van een persoon die geacht kan worden in staat te zijn naar de rechtbank te komen, moet de rechter (gelet op de grote belangen die er voor betrokkene op het spel staan) zich toch nog afvragen, of in het concrete geval met recht de conclusie mag worden getrokken dat de patiënt niet bereid is zich te doen horen. De rechter dient zich aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval (datum verzending, woonomstandigheden en dergelijke) af te vragen of de oproeping betrokkene ‘redelijkerwijs’ heeft bereikt. Wat derden (hulpverleners, familie) over die omstandigheden hebben meegedeeld, kan de rechter daarbij betrekken.¹¹⁵ In de beschikking moeten de betreffende overwegingen van de rechter worden opgenomen, opdat deze controleerbaar zijn. Anders geformuleerd: voor de geldigheid van een oproeping is niet van belang of deze betrokkene heeft bereikt, terwijl het element van het daadwerkelijk (of redelijkerwijs) bereikt hebben van de oproeping doorslaggevend kan zijn voor het tot de conclusie komen dat betrokkene niet wil worden gehoord en dus voor de keuze van de rechtbank om al dan niet te beslissen zonder betrokkene te hebben gehoord.¹¹⁶Vergelijk in dit verband een uitspraak van de Hoge Raad uit november 2012¹¹⁷ in een familiezaak, betreffende een ontheffing van het ouderlijk gezag. De rechter dient, zo oordeelde de Hoge Raad, te onderzoeken of de oproeping wel is ontvangen als zich feiten of omstandigheden voordoen die daaraan redelijkerwijs doen twijfelen: “Op zichzelf kan op grond van art. 271 Rv bij de oproeping van verzoekers en van in de procedure verschenen belanghebbenden worden volstaan met een gewone brief, zoals in dit geval is gebeurd (…). Dit levert in beginsel een deugdelijke oproeping op. Gelet op het fundamentele belang van het beginsel van hoor en wederhoor, waarvan de naleving essentieel is voor een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak, dient de rechter evenwel, indien sprake is van feiten of omstandigheden op grond waarvan redelijkerwijs twijfel kan bestaan of de oproep door de opgeroepene is ontvangen, onderzoek naar die ontvangst te doen en, indien daartoe aanleiding bestaat, de datum van de mondelinge behandeling te verplaatsen of een nieuwe mondelinge behandeling te bepalen (…). [De feiten laten] geen ander oordeel toe dan dat redelijkerwijs twijfel erover kon bestaan dat de oproep door de moeder was ontvangen, zodat het hof het hiervoor genoemde onderzoek had moeten doen of onmiddellijk een nieuwe behandeling had moeten gelasten.” Zie hieromtrent ook aantekening C.2.5, onderdeel: Het gedrag van betrokkene is grond voor de vaststelling dat bereidheid ontbreekt, subonderdeel III (Bijzondere omstandigheden die mogelijk wijzen op de onjuistheid van de conclusie dat bereidheid ontbreekt).

C.2.4.8: Oproeping per brief, per fax of via het internet

Hoewel art. 272 Rv aangetekende verzending van oproepingen van niet in de procedure verschenen belanghebbenden voorop stelt (zoals art. 8:37 lid 1 Awb dat voor bestuursrechtelijke procedures doet), lijkt zulke berichtgeving als het gaat om het oproepen van betrokkene in verband met een verzoek tot verlening van rechterlijke machtiging, juist niet de meest voor de hand liggende handelwijze. Bij aangetekende verzending wordt van de geadresseerde enigerlei vorm van actieve medewerking verwacht, namelijk het in ontvangst nemen van het poststuk, op het aangeboden adres of het postkantoor; in geval van verzending per post met ontvangstbevestiging moet de geadresseerde tekenen ‘voor ontvangst’. Als betrokkene weigert of niet in staat is om actief mee te werken, zal het veelal enkele weken duren vóórdat de verzender (hier: de rechtbank) daarvan op de hoogte raakt; eerst dan zal geconstateerd kunnen worden dat de oproeping betrokkene niet bereikt heeft, terwijl het wél bereikt hebben het oogmerk was. Bedacht moet daarbij worden, dat als de wet een termijn stelt binnen welke moet worden beslist, deze ondertussen dóórloopt.

De bijzondere instructie die de rechter op de voet van art. 272 Rv aangaande oproeping kan geven, zal kunnen inhouden dat oproeping per gewone post, per fax of per internet geschiedt. Oproeping per fax of internet ligt met name in de rede als betrokkene reeds in een psychiatrisch ziekenhuis verblijft; alsdan kan het ziekenhuis de oproeping doorgeleiden. Het ziekenhuis heeft geen expliciet in de wet vastgelegde verplichting ter zake van het doorgeven van berichten van de rechtbank; het enige voorschrift in deze sfeer is dat het ziekenhuis de rechter, vergezeld van de griffier, gelegenheid moet bieden de patiënt aldaar te horen (art. 8 lid 1, derde volzin). Dit neemt niet weg dat waar het ziekenhuis de publiekrechtelijke taak op zich heeft genomen om een gedwongen opgenomen patiënt te verplegen, uit de aard der zaak volgt dat rechtspleging in dat verband wordt gefaciliteerd. Het uitvoeren van redelijke, zonder onevenredige inspanning uit te voeren taken hoort daarbij; de praktijk leert dat hier ook zelden een probleem rijst.

C.2.4.9: Onbekende verblijfplaats; openbare oproeping

Indien op enigerlei wijze met betrokkene communicatie plaats kan vinden, moet hij volgens het eerste lid van art. 8 in beginsel worden gehoord omtrent het verzoek van de officier van justitie ter verkrijging van een machtiging. Er dient “zo veel mogelijk gewaarborgd te zijn dat iemand niet van zijn vrijheid kan worden beroofd zonder dat hij, zo hij zulks wenst, zelf door de rechter wordt gehoord”, aldus de Hoge Raad.¹¹⁸

In het geval dat onbekend is waar betrokkene zich ophoudt en redelijkerwijs op korte termijn ook geen duidelijkheid verkregen kan worden, mag op het verzoek van de officier van justitie beslist worden zonder dat betrokkene is gehoord. “De onderzoeksplicht strekt zich niet zover uit dat de rechter betrokkene moet laten “opsporen” teneinde zelf te kunnen constateren of betrokkene bereid is zich te laten horen”, aldus een door de Hoge Raad gefiatteerde overweging van de advocaat-generaal. ¹¹⁹

Als degene die het verzoek betreft zonder bekende woon- of verblijfplaats is, verhindert dat niet zonder meer het horen. De rechtbank zal in een dergelijk geval moeten nagaan, of – desondanks – plaats en tijdstip voor verhoor aan betrokkene kenbaar kunnen worden gemaakt.¹²⁰ Wat betreft de oproeping van degene wiens woonplaats en werkelijke verblijfplaats onbekend zijn (en van wie ook geen adres in het buitenland bekend is¹²¹), behelst art. 272 Rv het volgende: “De oproeping van niet in de procedure verschenen belanghebbenden van wie de woonplaats of het werkelijk verblijf onbekend zijn geschiedt door plaatsing van de oproeping in de Staatscourant. De rechter kan bepalen dat de oproeping tevens op andere wijze geschiedt.” De Staatscourant wordt elektronisch uitgegeven en kan door eenieder kosteloos worden geraadpleegd. De toevoeging aan art. 272 Rv dat de rechter kan bepalen dat de oproeping tevens op andere wijze geschiedt, heeft daarmee te maken dat er situaties denkbaar zijn waarin verwacht kan worden dat oproeping in een ander medium meer kans op succes heeft; de oproeping op andere wijze kan publicatie in een dagblad betreffen, maar kan bijvoorbeeld ook op andere elektronische wijze plaatsvinden.¹²²

De termijn binnen welke moet worden beslist, speelt bij dit alles een rol; als er geen reële mogelijkheid meer bestaat om tijdig een contact tot stand te brengen, mag in Bopz-zaken terstond worden beschikt.¹²³

In dit verband moge verwezen worden naar een voorafgaand onderdeel van deze aantekening C.2.4, getiteld: Geen oproeping, voorrang aan beteugeling van het gevaar. Aldaar is aangehaald een uitspraak van de Hoge Raad uit november 2015  in een geval dat oproeping niet mogelijk was door onbekendheid met de verblijfplaats van de weggelopen patiënt, terwijl er zich een acute gevaarsituatie voordeed. De Hoge Raad oordeelde: “Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft de rechtbank onder deze omstandigheden geen reële mogelijkheid gezien om betrokkene voorafgaand aan de behandeling van het verzoek een oproeping te doen toekomen en heeft zij de voorrang gegeven aan beteugeling van het gevaar. Dit getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.”

Indien betrokkene zich heeft onttrokken aan tenuitvoerlegging van een machtiging en van hem geen verblijfplaats bekend is, verkeert de rechter in ‘overmacht’ wat betreft het horen.¹²⁴ Dat onder de beschreven omstandigheden (verblijfplaats onbekend en redelijkerwijs niet te achterhalen, aflopende termijn) een rechterlijke machtiging aangaande een gevaarlijk te achten patiënt kan worden verleend terwijl betrokkene niet is gehoord, strookt met de beschermingsgedachte die (ook) aan de Bopz ten grondslag ligt. Indien een machtiging niet verleend zou kunnen worden terwijl alles er op wijst dat de geestesstoornis betrokkene gevaar doet veroorzaken, zou de patiënt die zich voor de rechter ‘onbereikbaar’ weet te houden eerst kunnen worden opgenomen als de situatie dermate is verergerd dat ‘onmiddellijk dreigend gevaar’ grond voor een inbewaringstelling geeft. Een dergelijke ‘ Verelendung’ behoeft niet te worden afgewacht; als de beschikbare gegevens wijzen op de noodzaak van opneming kan daartoe worden beslist. Vanaf het moment van tenuitvoerlegging kan betrokkene door middel van een ontslagverzoek (art. 49) een herbeoordeling bewerkstelligen.¹²⁵

Zie voor de beslistermijnen in machtigingsprocedures nader de Algemene inleiding voorafgaande aan Hoofdstuk II (Procesrecht), aantekening 6 (Behandeling en beslissing door de rechtbank, onder: Beslistermijn).

Voor wat betreft de tenuitvoerlegging van een voorlopige machtiging aangaande een ‘onvindbare’ persoon,¹²⁶ wordt verwezen naar het commentaar bij art. 10.

C.2.4.10: Wvggz

De Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (Wvggz) is de beoogde opvolger van de Wet Bopz. Net zo min als de Wet Bopz, behelst de nieuwe wet een bepaling over de oproeping van degene die de verzochte machtiging betreft; inzake het horen van betrokkene geeft het wetsontwerp¹²⁷ in art. 6:1 immers slechts de volgende regeling: “De rechter hoort betrokkene na ontvangst van het verzoekschrift voor een zorgmachtiging, tenzij de rechter vaststelt dat betrokkene niet in staat is of niet bereid is zich te doen horen. De rechter stelt de vertegenwoordiger en de advocaat in de gelegenheid om hun zienswijze mondeling kenbaar te maken.”

C.2.5.1: Algemeen

Het eerste lid van art. 8 schrijft de rechter voor dat hij, alvorens op het verzoek tot verlenen van een machtiging beslist, degene hoort ten aanzien van wie de machtiging is verzocht, “tenzij de rechter vaststelt dat de betrokkene niet bereid is zich te doen horen”. Zie voor het belang van het horen aantekening C.2.3. In de nu volgende aantekening gaat het om de vaststelling door de rechter dat de bereidheid om te worden gehoord ontbreekt.

Indien betrokkene niet wil worden gehoord, brengt het respect voor zijn persoon¹²⁸ mee dat geen verdere drang wordt uitgeoefend, ook al zou de weigering zijn ingegeven door de geestelijke stoornis. ¹²⁹

Het geval dat de patiënt niet bereid is zich te doen horen, is door de wetgever aangemerkt is als ‘overmacht’ voor de rechter wat betreft zijn hoorplicht;¹³⁰ deze kwalificatie is oneigenlijk, omdat het afzien van verhoor in essentie immers neerkomt op het respecteren van de autonomie van betrokkene. De situatie dat het onmogelijk is betrokkene te horen, levert pas écht overmacht op voor de rechter; zie omtrent zulke onmogelijkheid C.2.6.

C.2.5.2: De vaststelling door de rechter dat bereidheid ontbreekt: richtlijn Hoge Raad

De rechter moet met de patiënt die het betreft spreken over een verzoek strekkende tot verkrijging van een Bopz-maatregel, “tenzij de rechter vaststelt dat betrokkene niet bereid is zich te doen horen”, aldus het eerste lid van art. 8.

De Hoge Raad overwoog in februari 1997¹³¹ in verband met dit voorschrift het volgende: “Het gaat hier om meer dan alleen het fundamentele beginsel van een behoorlijke rechtspleging dat iedere partij de gelegenheid moet krijgen om haar standpunt naar voren te brengen eer de rechter een beslissing neemt. Ook dient immers zoveel mogelijk gewaarborgd te zijn dat iemand niet van zijn vrijheid kan worden beroofd zonder dat hij, zo hij zulks wenst, zelf door de rechter wordt gehoord. Het is tegen deze achtergrond dat de onderzoeksplicht van de rechter naar de bereidheid van de betrokkene om zich te doen horen en de motivering van zijn vaststelling dat die bereidheid niet aanwezig was, moeten worden beoordeeld. Dit brengt mee dat de rechter die van oordeel is dat deze bereidheid ontbrak, dit met zoveel woorden in zijn beschikking dient vast te stellen en dat hij de gronden dient aan te geven waarop dat oordeel berust. Niet noodzakelijk is evenwel dat de rechter vaststelt dat de betrokkene heeft verklaard voormelde bereidheid te missen. Voldoende is dat zulks naar het oordeel van de rechter kan worden afgeleid uit de wijze waarop de betrokkene zich heeft gedragen, in het bijzonder bij de door de rechter aangewende pogingen om de betrokkene te zijnen huize te horen (…). Indien (…) deze gedragingen op zichzelf nog niet voldoende zijn om aan te nemen dat de voormelde bereidheid ontbreekt, maar daaruit wel mag worden afgeleid dat de betrokkene in staat is zich naar de rechtbank te begeven, is de rechter vrij om dit ontbreken af te leiden uit de omstandigheid dat de betrokkene vervolgens behoorlijk voor de zitting is opgeroepen, maar daar niet is verschenen.”

De omschrijving die de Hoge Raad in februari 1997 gaf, is nadien gebleken een standaardoverweging te zijn.¹³² Vrij vertaald komt deze ‘richtlijn’ van de Hoge Raad¹³³ op het volgende neer.

• (a) Vanwege het grote belang dat de persoon wiens vrijheid in het geding is zélf met de rechter kan spreken, moet de rechter een onderzoek instellen naar de bereidheid van betrokkene om zich te doen horen.
• (b) Als de rechter vaststelt dat die bereidheid ontbreekt, moet hij de gronden van die conclusie in zijn beschikking neerleggen.
• (c) Voor die vaststelling is niet vereist dat betrokkene heeft verklaard niet gehoord te willen worden. De afwezigheid van bereidheid kan ook worden afgeleid uit het gedrag van betrokkene (bijvoorbeeld ter gelegenheid van een huisbezoek door de rechter).
• (d) Als uit het gedrag van betrokkene niet kan worden afgeleid dat hij niet bereid is te worden gehoord, maar daaruit wél kan worden afgeleid dat betrokkene in staat is zich naar de rechtbank te begeven, mag de rechter het ontbreken van de bereidheid om te worden gehoord afleiden uit het na behoorlijke oproeping niet-verschijnen op de zitting op de rechtbank.

Zie voor de ratio van de onder (a) geïmpliceerde inspanningsverplichting van de rechter nader in aantekening C.2.3. Zie omtrent de motiveringsplicht genoemd onder (b) hierna, in het onderdeel: Bijzondere motiveringsplicht bij niet-horen. Zie voor de onder (c) genoemde optie van een uitdrukkelijke uitlating van betrokkene verder hierna, onderdeel: Een verklaring van betrokkene leidt tot de vaststelling dat bereidheid ontbreekt. Zie voor de onder (c) en (d) genoemde mogelijkheid van het conclusies trekken uit het gedrag van betrokkene eveneens hierna, onderdeel: Het gedrag van betrokkene is grond voor de vaststelling dat bereidheid ontbreekt. Zie voor de – onder (d) relevante – vraag wanneer een oproeping ‘behoorlijk’ kan worden genoemd, aantekening C.2.4.

E. Plomp heeft een belangwekkende interpretatie gegeven van de ‘richtlijn’ van de Hoge Raad inzake de vaststelling door de rechter dat bij betrokkene de bereidheid om te worden gehoord ontbreekt. Zij schrijft:¹³⁴ “Mijns inziens suggereert de wijze waarop deze standaardoverweging is geformuleerd dat de Hoge Raad een bepaalde hiërarchie of getraptheid heeft bedoeld aan te brengen in de subonderdelen van deze vaststelling, in die zin dat de rechter een oordeel dat de betrokkene niet bereid is te worden gehoord (i) primair kan baseren op een verklaring van de betrokkene, (ii) indien een dergelijke verklaring ontbreekt of onvoldoende eenduidig is, ook kan motiveren met een verwijzing naar (minder expliciete) gedragingen van de betrokkene die zijn waargenomen bij een thuisbezoek door de rechter en (iii) indien deze gedragingen onvoldoende aanknopingspunten bieden, (mede) kan – of misschien wel moet – baseren op de vaststelling van (overige) feiten, zoals de vaststelling dat de betrokkene geldig is opgeroepen én in staat is naar de rechtbank te komen, maar desondanks niet op de zitting verschijnt. De Hoge Raad heeft hier niet bedoeld te bepalen dat de rechter pas toekomt aan de beoordeling van de gedragingen van de betrokkene als hij geen (eenduidige) verklaring heeft kunnen verkrijgen waaruit blijkt dat hij niet wil worden gehoord. De hiërarchie of getraptheid in de overweging van de Hoge Raad heeft mijns inziens vooral betrekking op de mate van onderzoek en motivering die vereist is: bij een verklaring van de betrokkene dat hij niet wil worden gehoord kan de rechter volstaan met een verwijzing daarnaar, terwijl hij bij het ontbreken daarvan verdergaand onderzoek moet doen en uitgebreider dient te motiveren waarom hij (desondanks) concludeert dat de betrokkene niet wil worden gehoord.”

C.2.5.3: Bijzondere motiveringsplicht bij niet-horen

In het voorgaande onderdeel van deze aantekening is vermeld dat de Hoge Raad in februari 1997 een ‘richtlijn’ heeft geformuleerd; als door de rechter daarbinnen wordt geopereerd, kan hij rechtsgeldig tot de slotsom komen dat bij betrokkene de bereidheid ontbreekt om te worden gehoord. Kort weergegeven behelst de richtlijn: (a) De rechter dient een onderzoek in te stellen naar de bereidheid van betrokkene, (b) de vaststelling dat die bereidheid ontbreekt moet in de beschikking worden gemotiveerd, en (c, d) de afwezigheid van bereidheid kan worden afgeleid uit een verklaring van betrokkene of uit het diens gedrag. Thans gaat het over de genoemde bijzondere motiveringsplicht als de rechter beslist zonder betrokkene tevoren te hebben gehoord. De Hoge Raad overwoog in bedoelde beschikking uit februari 1997¹³⁵ ter zake: “Het gaat hier om meer dan alleen het fundamentele beginsel van een behoorlijke rechtspleging dat iedere partij de gelegenheid moet krijgen om haar standpunt naar voren te brengen eer de rechter een beslissing neemt. Ook dient immers zoveel mogelijk gewaarborgd te zijn dat iemand niet van zijn vrijheid kan worden beroofd zonder dat hij, zo hij zulks wenst, zelf door de rechter wordt gehoord. Het is tegen deze achtergrond dat de onderzoeksplicht van de rechter naar de bereidheid van de betrokkene om zich te doen horen en de motivering van zijn vaststelling dat die bereidheid niet aanwezig was, moeten worden beoordeeld. Dit brengt mee dat de rechter die van oordeel is dat deze bereidheid ontbrak, dit met zoveel woorden in zijn beschikking dient vast te stellen en dat hij de gronden dient aan te geven waarop dat oordeel berust.” In maart 1988 werd door de Hoge Raad al eens geformuleerd dat “uit de uitspraak moet blijken op welke wijze de wil van betrokkene om niet te worden gehoord, ter kennis van de rechter is gekomen”.¹³⁶Eerder in deze aantekening werd E. Plomp geciteerd, waar zij een interpretatie gaf van de ‘richtlijn’ van de Hoge Raad inzake de vaststelling door de rechter dat bij betrokkene de bereidheid om te worden gehoord ontbreekt. Zij schreef onder meer:¹³⁷ “De Hoge Raad heeft hier niet bedoeld te bepalen dat de rechter pas toekomt aan de beoordeling van de gedragingen van de betrokkene als hij geen (eenduidige) verklaring heeft kunnen verkrijgen waaruit blijkt dat hij niet wil worden gehoord. De hiërarchie of getraptheid in de overweging van de Hoge Raad heeft mijns inziens vooral betrekking op de mate van onderzoek en motivering die vereist is: bij een verklaring van de betrokkene dat hij niet wil worden gehoord kan de rechter volstaan met een verwijzing daarnaar, terwijl hij bij het ontbreken daarvan verdergaand onderzoek moet doen en uitgebreider dient te motiveren waarom hij (desondanks) concludeert dat de betrokkene niet wil worden gehoord.” Deze interpretatie kan worden gedeeld: het in de beschikking van de rechtbank aanhalen van een op het punt van de bereidheid duidelijke verklaring volstaat als motivering, terwijl bij gebreke van een dergelijke verklaring de rechtbank een concludente redenering moet presenteren inzake het niet hebben plaatsgevonden van gehoor.

Een motiveringsgebrek kan door de Hoge Raad eenvoudig worden vastgesteld als de rechtbank beslist heeft zonder betrokkene te horen, terwijl daaraan geen woord is gewijd; zie bijvoorbeeld een uitspraak van de Hoge Raad uit april 2014:¹³⁸ “De rechtbank heeft in haar beschikking niet vastgesteld dat betrokkene niet bereid was zich te doen horen en heeft derhalve ook niet de gronden vermeld waarop dat oordeel berust.” Veelal doen zich evenwel situaties voor waarin in de beschikking van de rechtbank wél een redengeving is opgenomen, maar de Hoge Raad oordeelt dat deze motivering niet concludent is. Zie bijvoorbeeld een uitspraak van de Hoge Raad uit oktober 2014,¹³⁹ in welk geval de zitting plaatsvond vlak voor de gesloten deur van de kamer waarin betrokkene zich bevond. De Hoge Raad overwoog: “Indien de rechtbank van oordeel is geweest dat betrokkene is gehoord, getuigt haar oordeel van een onjuiste rechtsopvatting nu, gelet op haar vaststelling in genoemd proces-verbaal dat “ondanks pogingen daartoe een adequaat gesprek met betrokkene niet mogelijk bleek”, niet van een horen in de zin van art. 8 lid 1 Wet Bopz kan worden gesproken. In die vaststelling ligt immers besloten dat betrokkene op dat moment in onvoldoende mate in staat was om haar standpunt omtrent het verzoek tot een voorlopige machtiging naar voren te brengen. Indien de beslissing van de rechtbank zo moet worden begrepen dat zij heeft geoordeeld dat betrokkene niet bereid was zich te doen horen, is haar oordeel onbegrijpelijk (1) nu zij daaromtrent in haar beschikking niets heeft vastgesteld en (2) nu zij in het proces-verbaal heeft opgenomen dat betrokkene “naar de rechtbank wilde komen om daar bij een zitting aanwezig te zijn.”

De rechtbank kan onder omstandigheden een verklaring van de advocaat dat de betrokkene wél wil worden gehoord passeren, maar in dat geval zal de vaststelling dat de betrokkene niet bereid is te worden gehoord (extra) zorgvuldig moeten worden gemotiveerd.¹⁴⁰ Juist tegen de achtergrond van dit door de advocaat gemelde verlangen, kan immers niet snel worden geconcludeerd dat uit gedragingen van betrokkene blijkt dat bedoelde bereidheid ontbreekt.

C.2.5.4: Een verklaring van betrokkene leidt tot de vaststelling dat bereidheid ontbreekt

In een voorgaand onderdeel van deze aantekening is vastgesteld dat de Hoge Raad een ‘richtlijn’ heeft geformuleerd; als door de rechter daarbinnen wordt geopereerd, kan hij rechtsgeldig tot de slotsom komen dat bij betrokkene de bereidheid ontbreekt om te worden gehoord. Kort weergegeven behelst de richtlijn het volgende: (a) de rechter moet een onderzoek instellen naar de bereidheid van betrokkene, (b) de vaststelling dat die bereidheid ontbreekt dient in de beschikking te worden gemotiveerd, en (c, d) de afwezigheid van bereidheid kan door de rechter worden afgeleid uit een verklaring van betrokkene of uit het diens gedrag. Thans gaat het over de verklaring van betrokkene die de rechter aanleiding geeft om te beslissen zonder betrokkene te hebben gehoord. Betrokkene bepaalt zelf of hij voor de rechter wil verschijnen; hij kan daartoe niet worden gedwongen. Er is geen reden hier anders over te denken als de weigering wordt ingegeven door de geestesstoornis; in dit opzicht behoeft betrokkene zijn autonomie niet te worden ontzegd.

Ieder kan afstand doen van zijn processuele rechten, zelfs van een processueel ‘grondrecht’ als het recht om te worden gehoord. Ondubbelzinnigheid, bewustheid en vrijwilligheid vormen gedrieën het criterium dat dient te worden aangelegd om vast te stellen of betrokkene afstand van recht heeft gedaan (in EVRM-termen: of er sprake is van een ‘waiver’¹⁴¹). Zie bijvoorbeeld de formulering die de Hoge Raad in mei 2015¹⁴² bezigde in een arbitrage-zaak: een partij kan afstand doen van een processueel recht, maar “wel vergt art. 6 EVRM blijkens vaste rechtspraak van het EHRM dat vaststaat dat iedere partij de hier bedoelde afstand uit vrije wil (‘of his own free will’) en ondubbelzinnig (‘in an unequivocal manner’) doet, en dat deze afstand niet in strijd komt met enig zwaarwegend openbaar belang (‘not run counter to any important public interest’).”

Indien de rechter wat betreft de verklaring met enige dubbelzinnigheid wordt geconfronteerd, dient hij een nader onderzoek in te stellen naar de wil van betrokkene. ¹⁴³

Het is niet mogelijk dat betrokkene al afstand doet vóórdat een verzoek tot verlening van een machtiging is ingediend, hoezeer ook onder omstandigheden tevoren vrijwel vast staat wat de inhoud van een rekest zal zijn; de Hoge Raad formuleerde in 2006¹⁴⁴ dit aldus: “De Wet Bopz laat niet toe dat een betrokkene op voorhand wordt gehoord, noch ook dat een betrokkene op voorhand afstand doet van zijn recht om te worden gehoord, op een nog in te dienen verzoekschrift tot verlening van een machtiging ingevolge de Wet Bopz”. Een in algemene zin uitgesproken categorische weigering van betrokkene om met een rechter te spreken, creëert geen uitzondering op deze regel; zie daaromtrent hierna, in het onderdeel: Het gedrag van betrokkene is grond voor de vaststelling dat bereidheid ontbreekt, subonderdeel V.

De vraag of het mogelijk is dat de rechter aanneemt dat betrokkene niet bereid is zich te doen horen nadat een ander (met name de raadsman) hem dit namens betrokkene heeft meegedeeld, komt afzonderlijk aan de orde in het volgende onderdeel¹⁴⁵ van deze aantekening, getiteld: Gemachtigde doet mededeling inzake de bereidheid. Het geval dat een derde namens betrokkene meedeelt dat deze niet bereid is te worden gehoord, dient te worden onderscheiden van de situatie dat derden de rechter informatie verschaffen aangaande het gedrag van betrokkene, meer in het bijzonder omtrent diens uitlatingen aanhalen inzake de bereidheid om te worden gehoord; zie voor dergelijke situaties hierna onder: Het gedrag van betrokkene is grond voor de vaststelling dat bereidheid ontbreekt. Bij het antwoord op de vraag of er sprake is van een ‘verklaring’ van betrokkene, inhoudende dat deze niet bereid is door de rechter te worden gehoord, kan mede in ogenschouw genomen titel 2 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek (“Rechtshandelingen”).¹⁴⁶ Daaraan kan onder meer worden ontleend dat voor de verklaring geen vormvereiste geldt: de verklaring kan een uitdrukkelijke of stilzwijgende zijn. Een expliciete verklaring kan mondeling worden overgebracht of op schrift zijn gesteld. In de gepubliceerde jurisprudentie zijn, vanwege de ongecompliceerdheid die gewoonlijk gegeven is als betrokkene weigert met de rechter te spreken, weinig voorbeelden te vinden van gevallen dat een verklaring van betrokkene grond geeft voor het afzien van het horen van betrokkene.¹⁴⁷ Een curieus geval was dat, waarin de rechter de moeder van betrokkene toegang tot de zitting weigerde¹⁴⁸ vanwege haar storende gedrag; betrokkene was daarop niet bereid zich te doen horen. In cassatie werd geklaagd over de beslissing van de rechtbank tot weigering van de moeder. De A-G achtte de cassatieklachten ongegrond: de moeder hoorde niet tot de personen die de rechter moest horen, de rechter beslist over de orde ter zitting en het belang van de plicht om betrokkene te horen noopte de rechtbank niet om aan de eis van betrokkene te voldoen. De Hoge Raad was van oordeel dat de aangevoerde klachten geen behandeling in cassatie rechtvaardigden; hij verwierp het cassatieberoep.¹⁴⁹ Een eveneens curieus geval was dat waarin de rechter afzag van het horen omdat de (manische) patiënt zich weigerde aan te kleden, ook nadat hem was meegedeeld dat anders geen gesprek zou plaatsvinden. Kennelijk werd de weigering van betrokkene door de rechtbank begrepen als verklaring dat bereidheid om te worden gehoord ontbrak, waar de annotator niet ten onrechte vraagtekens bij plaatst: de rechtbank had naar alternatieven moeten omzien.¹⁵⁰ Een vergelijkbare situatie is die waar het Bopz-veiligheidsprotocol van de rechtbank inhoudt dat de zitting op locatie geen doorgang vindt als de beveiligingsmedewerker niet aanwezig mag zijn;¹⁵¹ ook hier is bij weigering het alternatief voor niet-horen het oproepen van betrokkene voor een zitting op de rechtbank.

C.2.5.5: Gemachtigde doet mededeling inzake de bereidheid

De vraag of het mogelijk is dat de rechter aanneemt dat betrokkene niet bereid is zich te doen horen op de grond dat een ander (met name een advocaat) hem dit namens betrokkene heeft meegedeeld, komt thans aan de orde. Het geval dat een derde als gemachtigde van betrokkene meedeelt dat deze niet bereid is te worden gehoord, dient te worden onderscheiden van de situatie dat derden aan de rechter informatie verschaffen met betrekking tot het gedrag van betrokkene, meer in het bijzonder aangaande diens uitlatingen omtrent de bereidheid om te worden gehoord; zie voor dergelijke situaties hierna onder: Het gedrag van betrokkene is grond voor de vaststelling dat bereidheid ontbreekt. De principiële vraag in dezen is, of de rechter kan (mag) aannemen dat betrokkene niet bereid is zich te doen horen omdat een ander hem dit namens betrokkene heeft meegedeeld. Er is veel voor te zeggen om de regel te formuleren dat op het essentiële punt van het horen de rechter in beginsel van betrokkene zelf moet vernemen dat deze geen contact wil. De informatie dat betrokkene niet bereid is met de rechter te spreken behoort over zo min mogelijk schijven te lopen, de kans op ‘vertaalfouten’ moet tot een minimum worden beperkt.

Echter: het formuleren van een regel als deze leidt tot het enigszins paradoxale resultaat dat een derde niet als ‘gemachtigde’ de weigering van betrokkene zou mogen overbrengen, maar hij wel (zie het hierna volgende onderdeel van deze aantekening) als ‘getuige’ zodanige gegevens kan aandragen dat de rechter concludeert dat bij betrokkene niet de bereidheid bestaat om te worden gehoord. Daarbij komt dat het niet-accepteren van een derde als gevolmachtigde betrokkene ertoe zou dwingen om te spreken met de rechter om zeker te stellen dat deze duidelijk is dat hij hem niet wil spreken. Respect voor de autonomie van betrokkene brengt met zich mee, zo komt mij voor,  dat de rechter zich in de regel moet neerleggen bij een door een ander namens betrokkene overgebrachte weigering; de rechter zal de inhoud en waarde van de ‘volmacht’ deugdelijk dienen te onderzoeken, maar meer mogelijkheden heeft hij niet. Slechts indien er gerede twijfel bestaat of de patiënt inderdaad bedoeld heeft te doen zeggen dat de bereidheid om met de rechter te spreken ontbreekt, zal de rechter met de mededeling van de derde geen genoegen nemen.

De advocaat neemt bij dit alles een bijzondere positie in: hij wordt op zijn woord geloofd, hij behoeft in beginsel het bestaan van zijn volmacht niet aan te tonen (vergelijk art. 80 lid 3 Rv en art. 8:24 lid 3 Awb). Zie omtrent de raadsman als gevolmachtigde in Bopz-zaken het betreffende onderdeel van aantekening 3.4. Indien hij aangeeft dat betrokkene hem heeft gemachtigd aan de rechter mee te delen dat hij niet wenst te worden gehoord, is er naar mijn inzicht geen mogelijkheid om aan die verklaring voorbij te gaan,¹⁵² behoudens bijzondere redenen.¹⁵³ Vergelijk in verband met de bijzondere positie die de advocaat inneemt ook het belang van de ‘referteverklaring’ in de huidige Bopz-procespraktijk; zie daaromtrent het betreffende onderdeel van aantekening C.2.3. Ik wijs er op dat de Hoge Raad in zijn ‘richtlijn’ van februari 1997¹⁵⁴ niet een beperking heeft neergelegd in die zin dat de verklaring van betrokkene niet door een derde aan de rechter mag worden overgebracht; de Hoge Raad overwoog in ruime zin: “Dit brengt mee dat de rechter die van oordeel is dat deze bereidheid ontbrak, dit met zoveel woorden in zijn beschikking dient vast te stellen en dat hij de gronden dient aan te geven waarop dat oordeel berust. Niet noodzakelijk is evenwel dat de rechter vaststelt dat de betrokkene heeft verklaard voormelde bereidheid te missen. Voldoende is dat zulks naar het oordeel van de rechter kan worden afgeleid uit de wijze waarop de betrokkene zich heeft gedragen”, enzovoort. Ook in enige andere uitspraak van de Hoge Raad is een beperking als hier bedoeld, niet terug te vinden. A-G Langemeijer betoont zich een voorstander van het accepteren van de advocaat als gemachtigde; de in onderstand citaat ook geplaatste nadere opmerkingen aangaande anderen dan de raadsman, betreft niet hun positie als gemachtigde, maar die van getuige: “Met betrekking tot de vraag of de rechter op mededelingen van een ander dan de patiënt mag afgaan met betrekking wanneer aan de orde komt of de bereidheid ontbreekt om te worden gehoord, merk ik het volgende op. Daar waar de raadsman of raadsvrouw van de patiënt optreedt als woordvoerder van de patiënt, kan deze namens de betrokkene aan de rechter verklaren dat bij de patiënt de bereidheid om te worden gehoord ontbreekt. In het algemeen moet het in strijd met de waarborgfunctie van de hoorplicht in art. 8 Wet Bopz worden geacht dat de rechter, wanneer de betrokkene niet verschijnt, zich zonder meer laat leiden door een mededeling van een niet gevolmachtigde derde, als bijvoorbeeld buren, familieleden of behandelaars, dat de betrokkene niet bereid is zich te laten horen. Zulke anderen behoeven niet belang te hebben bij toewijzing van het verzoek van de officier van justitie, maar kúnnen wel een zodanig belang hebben. Wanneer een ander dan de patiënt een verklaring aflegt over de vraag of de niet verschenen patiënt de oproep voor de behandeling door de rechtbank heeft ontvangen (en, in voorkomend geval: of de patiënt de oproep heeft begrepen), is, gelet op de aangehaalde jurisprudentie, een aanvullende motivering nodig om de stap te zetten naar het oordeel dat bereidheid ontbreekt om te worden gehoord.”¹⁵⁵ Keurentjes stelt zich daarentegen op het standpunt dat de rechter in beginsel niet mag afgaan op wat de advocaat of de behandelend psychiater daarover zegt.¹⁵⁶ Zie in verband met al het voorgaande ook art. 6:1 Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (Wvggz), de beoogde opvolger van de Wet Bopz. Inzake het horen van betrokkene geeft het wetsontwerp¹⁵⁷ in art. 6:1 de volgende regeling: “De rechter hoort betrokkene na ontvangst van het verzoekschrift voor een zorgmachtiging, tenzij de rechter vaststelt dat betrokkene niet in staat is of niet bereid is zich te doen horen. De rechter stelt de vertegenwoordiger en de advocaat in de gelegenheid om hun zienswijze mondeling kenbaar te maken.” De bepaling is als volgt toegelicht: “Met het eerste lid wordt duidelijker gesteld dat de rechter betrokkene moet horen tenzij deze dat niet wil of daartoe niet in staat is. De rechter moet zich er persoonlijk van vergewissen of betrokkene al dan niet gehoord wil worden. Het moet de rechter zelf zijn die vaststelt dat betrokkene niet kan of wil gehoord worden, desnoods ter plekke, maar niet tevoren op basis van de mededeling van iemand anders of een schriftelijke verklaring van betrokkene waarvan de rechter niet weet hoe die tot stand is gekomen.”¹⁵⁸ De wettekst sluit niet uit dat de rechter op basis van een door een gevolmachtigde derde overgebrachte verklaring vaststelt dat betrokkene niet bereid is te worden gehoord, maar in de toelichting is op dat punt een grotere terughoudendheid neergelegd dan in het voorgaande door mij is bepleit. De situatie kan zich voordoen dat betrokkene zelf niet de bereidheid heeft om met de rechter te spreken en hij zijn raadsman niet alleen heeft gevolmachtigd om dát aan de rechter mee te delen, maar hij hem tevens heeft gevolmachtigd om namens hem verweer te voeren; indien op deze wijze betrokkene niet maar zijn raadsman wél wordt gehoord, opereert de rechtbank met inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor.¹⁵⁹

C.2.5.6: het gedrag van betrokkene is grond voor de vaststelling dat bereidheid ontbreekt

In een eerder onderdeel van deze aantekening is vastgesteld dat de Hoge Raad in februari 1997¹⁶⁰ een ‘richtlijn’ heeft geformuleerd, volgens welke de rechter rechtsgeldig tot de slotsom kan komen dat bij betrokkene de bereidheid ontbreekt om te worden gehoord. De richtlijn behelst:

• (a) De rechter moet een onderzoek instellen naar de bereidheid van betrokkene.
• (b) De vaststelling dat die bereidheid ontbreekt dient in de beschikking te worden gemotiveerd.
• (c) De afwezigheid van bereidheid kan door de rechter worden afgeleid uit een verklaring van betrokkene of uit het diens gedrag.
• (d) Als uit een verklaring of uit het gedrag nog niet kan worden afgeleid dat hij niet bereid is te worden gehoord, maar wél bekend is dat betrokkene in staat is naar de rechtbank te komen, mag de rechter het ontbreken van de bereidheid om te worden gehoord afleiden uit het na behoorlijke oproeping niet-verschijnen op de zitting op de rechtbank.

Thans gaat het om de onderdelen (c) en (d) van deze ‘richtlijn’, meer in het bijzonder om het geval dat niet uit een door of namens betrokkene ten overstaan van de rechter uitgebrachte verklaring volgt dat bij betrokkene de bereidheid ontbreekt om te worden gehoord. De situatie dat een verklaring duidelijkheid schept, is in de voorgaande onderdelen van deze aantekening reeds aan de orde geweest. De rechter die in een geval dat geen verklaring is uitgebracht oordeelt dat hij kan beslissen zonder met betrokkene te hebben gesproken, zal dat oordeel (buiten het geval dat horen onmogelijk, zinloos of onverantwoord is, waarover aantekening 2.6 handelt) moeten kunnen gronden op het gedrag van betrokkene: daaruit blijkt dat betrokkene niet bereid is zich te doen horen. Wil gedrag aangemerkt kunnen worden als onmiskenbaar wijzend op het ontbreken van bedoelde bereidheid, dan is in de regel vereist dat betrokkene geacht kan worden bekend te zijn met de datum, het tijdstip en de plaats van de hoorzitting. Die bekendheid kan door de rechter worden aangenomen op grond van de omstandigheid dat er een behoorlijke oproeping heeft plaatsgevonden, dan wel op grond van de verklaring van een ander of anderen, inhoudende dat betrokkene wist van de datum, tijdstip en plaats van de hoorzitting waarop hij verwacht werd. Bijzondere omstandigheden kunnen maken dat ondanks behoorlijke oproeping uit de afwezigheid van betrokkene niet mag worden afgeleid dat bereidheid om te worden gehoord ontbreekt.

Indien uit het gedrag nog niet kan worden afgeleid dat betrokkene niet bereid is te worden gehoord, maar wél bekend is dat betrokkene naar de rechtbank kan komen, mag de rechter het ontbreken van de bereidheid om te worden gehoord afleiden uit het na behoorlijke oproeping voor een zitting en aldaar vervolgens niet verschijnen. Hiervoor is vermeld dat, wil gedrag kunnen worden aangemerkt als onmiskenbaar wijzend op het ontbreken van bereidheid om te worden gehoord, in de regel vereist is dat betrokkene geacht kan worden bekend te zijn met de datum, het tijdstip en de plaats van de hoorzitting; geen uitzondering op deze regel vormt het geval dat betrokkene, wetende dat er op enig moment een hoorzitting komt, reeds tevoren kenbaar heeft gemaakt hoe dan ook niet met een rechter te willen spreken. Tot slot: als betrokkene door een omstandigheid die aan hemzelf is toe te rekenen niet ter zitting verschijnt (zoals het geval dat hij is weggelopen uit het psychiatrisch ziekenhuis en niet bereikt kan worden), is dat geen grond om aan te nemen dat de bereidheid om te worden gehoord ontbreekt; zie hierover verderop in deze aantekening, onder: Eigen schuld inzake afwezigheid ter zitting. De volgende elementen uit de zojuist gegeven beschrijving behoeven nadere onderbouwing:

• (I) Behoorlijke oproeping;
• (II) De verklaring van een derde (waaronder de advocaat) dat betrokkene weet van datum, tijdstip en plaats van de hoorzitting;
• (III) Bijzondere omstandigheden die mogelijk wijzen op de onjuistheid van de conclusie dat bereidheid ontbreekt;
• (IV) In staat zijn naar de rechtbank te komen, oproeping, toch niet verschijnen;
• (V) Categorische weigering om met de rechter te spreken.

De nadere onderbouwing is hierna sub I tot en met IV neergelegd. In de gepubliceerde lagere jurisprudentie zijn gevallen te vinden waarin uit gedragingen van betrokkene wordt afgeleid dat de bereidheid tot een gesprek met de rechter ontbreekt.¹⁶¹

Ad I Behoorlijke oproeping

De behoorlijke oproeping speelt niet alleen een rol als het gaat om een niet-verschijnen tijdens een zitting op de rechtbank (zie hierna onder IV). Ook het niet-aanwezig zijn op een andere plaats (bijvoorbeeld in de eigen woning) op het moment dat er in een oproeping is aangezegd dat er daar een hoorzitting zal plaatsvinden, is een gedraging waaruit onder omstandigheden kan worden afgeleid dat bij betrokkene de bereidheid ontbreekt om met de rechter te spreken. Het voorgaande volgt bijvoorbeeld uit een beschikking van de Hoge Raad uit maart 2013.¹⁶² De rechter had zich in die zaak begeven naar het huisadres van betrokkene. De Hoge Raad overwoog: “Blijkens de bestreden beschikking heeft de rechtbank niet vastgesteld dat betrokkene niet bereid was zich te doen horen, doch heeft zij slechts overwogen dat betrokkene niet is gehoord “omdat hij ondanks herhaald aanbellen de deur niet opende dan wel niet aanwezig was.” Deze overweging kan echter niet de conclusie dragen dat betrokkene niet bereid was zich te doen horen. Voor zover de rechtbank van oordeel was dat het niet openen van de deur dan wel het niet thuis zijn van betrokkene op het moment waarop de rechter zich naar het huisadres van betrokkene had begeven, kan worden aangemerkt als een gedraging waaruit kan worden afgeleid dat betrokkene niet bereid was zich te doen horen, is het oordeel niet toereikend gemotiveerd. Nu de rechtbank niets heeft vastgesteld omtrent de oproeping van betrokkene noch omtrent bekendheid van betrokkene met de komst van de rechter, kan het enkele gesloten blijven van de deur niet het oordeel dragen dat betrokkene niet bereid was zich te doen horen.” Ook uit een beschikking van de Hoge Raad uit april 2017¹⁶³ volgt dat behoorlijke oproeping niet beperkt is tot hoorzittingen op de rechtbank. In die zaak ging het om een zitting in het psychiatrisch ziekenhuis. De Hoge Raad overwoog: “Nu de rechtbank niet heeft vastgesteld dat betrokkene behoorlijk was opgeroepen voor de mondelinge behandeling en niet is komen vast te staan dat betrokkene anderszins op de hoogte was gesteld of geraakt van datum, tijdstip en plaats van de mondelinge behandeling, is het oordeel van de rechtbank dat betrokkene niet bereid was zich te doen horen, ontoereikend gemotiveerd.

Ad II: De verklaring van een derde (waaronder de advocaat) dat betrokkene weet van datum, tijdstip en plaats van de hoorzitting Nu het ontbreken van de bereidheid kan worden afgeleid uit ‘gedragingen’ van de patiënt, is het zeer wel mogelijk dat de rechter op grond van (de) verklaring(en) van (een) derde(n) omtrent deze gedragingen (bijvoorbeeld dat betrokkene de oproepingsbrief heeft gelezen, of dat hij gezegd heeft niet met de rechter te willen spreken), in het licht van de overigens gegeven omstandigheden, vaststelt dat betrokkene niet bereid is zich te doen horen.¹⁶⁴ Gedacht kan worden aan mededelingen van familieleden,¹⁶⁵ behandelaar¹⁶⁶ of verklarend arts. Ook mededelingen van de raadsman aangaande ‘gedragingen’ van betrokkene kunnen van belang zijn;¹⁶⁷ hiervan zijn te onderscheiden mededelingen van de raadsman namens betrokkene omtrent diens ‘afstand’ van het recht om te worden gehoord, waarover meer in het voorgaande onderdeel van deze aantekening, getiteld: Gemachtigde doet mededeling inzake de bereidheid. Bij het door de advocaat afleggen van een verklaring aangaande gedragingen van betrokkene past evenwel een kanttekening. De advocaat treedt (ook al wordt geen beëdigde verklaring afgelegd en figureert hij als ‘informant’) hier op als getuige. In strafzaken is uitgemaakt dat de vrijheid van verdediging met zich meebrengt dat verklaringen van de raadsman ter terechtzitting niet als bewijs (voor of tegen de verdachte) kunnen worden gebruikt.¹⁶⁸ In het verlengde hiervan heeft de Hoge Raad in maart 2013 geoordeeld:¹⁶⁹ “De klacht omtrent de afwijzing van het verzoek om de raadsman als getuige te horen faalt omdat het horen van de advocaat die op de terechtzitting hetzij de verdachte als raadsman bijstaat, hetzij hem op de voet van (art. 48 WED in verbinding met) art. 398, onder 2°, Sv vertegenwoordigt, hetzij hem als op de voet van art. 279 Sv gemachtigde verdedigt – behoudens bijzondere gevallen waarvan te dezen niet is gebleken – niet past in het Nederlandse stelsel van strafvordering.” De Wet Bopz verbiedt het niet om de raadsman als getuige te horen, maar hij kan zich beroepen op zijn verschoningsrecht als het gaat om informatie die tot hem is gekomen in zijn hoedanigheid van raadsman. Het lijkt niet wenselijk dat de raadsman in geval betrokkene afwezig is zich aanbiedt om een verklaring af te leggen. De advocaat is immers vertrouwenspersoon en verdediger van betrokkene; dat noopt tot terughoudendheid. Het is gewenst de rolverdeling in het proces duidelijk te houden; de raadsman dient de belangen van zijn cliënt te behartigen, terwijl de positie van getuige het risico oproept dat hem vragen worden gesteld waarop het antwoord zijn cliënt niet helpt.

Ad III: Bijzondere omstandigheden die mogelijk wijzen op de onjuistheid van de conclusie dat bereidheid ontbreekt Wil gedrag in geval betrokkene niet aanwezig is op de hoorzitting aangemerkt kunnen worden als onmiskenbaar wijzend op het ontbreken van de bereidheid om door de rechter te worden gehoord, dan is in de regel vereist dat betrokkene (na behoorlijke oproeping, of op grond van verklaringen van derden) geacht kan worden bekend te zijn met de datum, het tijdstip en de plaats van de hoorzitting. Bijzondere omstandigheden kunnen evenwel maken dat ondanks behoorlijke oproeping of anderszins ontstane wetenschap, uit de afwezigheid van betrokkene toch niet mag worden afgeleid dat bereidheid om te worden gehoord ontbreekt. Zie in dit verband bijvoorbeeld een uitspraak van de Hoge Raad uit juli 2014.¹⁷⁰ Na een tevergeefs huisbezoek overwoog de rechtbank dat betrokkene niet bereid was zich te doen horen. De Hoge Raad overwoog: “De rechtbank heeft haar oordeel omtrent de bereidheid van betrokkene om zich te doen horen, gegrond op de omstandigheden dat betrokkene behoorlijk was opgeroepen, dat hij thuis niet werd aangetroffen en dat de sociaal-psychiatrisch verpleegkundige ter zitting heeft medegedeeld dat betrokkene op de hoogte was van de zitting. Dat laatste vindt geen steun in het proces-verbaal van de zitting, nu dit vermeldt dat de sociaal-psychiatrisch deskundige heeft medegedeeld dat betrokkene op de hoogte was van het verzoek. Ook afgezien hiervan, zijn de door de rechtbank vermelde omstandigheden onvoldoende voor het oordeel dat betrokkene niet bereid was zich te doen horen. De Hoge Raad neemt hierbij in aanmerking dat de advocaat van betrokkene blijkens het proces-verbaal van de zitting heeft verklaard dat hij meerdere malen tevergeefs heeft getracht contact te krijgen met betrokkene, zelfs nog op de dag voorafgaand aan de zitting.” In deze zaak was naar behoren opgeroepen; achteraf is gebleken dat betrokkene niet thuis was omdat hij was gedetineerd. Het tekort zat in de wijze waarop de rechtbank motiveerde dat betrokkene niet bereid was te worden gehoord toen tijdens het huisbezoek niet werd opengedaan. Over het standpunt van betrokkene om wel of niet te worden gehoord, was op dat moment niets bekend. Het enige wat bekend was, was dat hij er niet was. Dat stond, zo oordeelde de Hoge Raad, in de weg aan het zonder horen honoreren van het verzoek van de officier van justitie. De bijzondere omstandigheden die mogelijk wijzen op de onjuistheid van de conclusie dat bereidheid om te worden gehoord ontbreekt, laten zich niet op voorhand beschrijven. Maar met name het afwezig zijn van betrokkene terwijl bekend is – bijvoorbeeld op basis van de verklaring van zijn raadsman¹⁷¹ – dat hij juist wél wilde worden gehoord, zal de rechtbank veelal nopen tot heroverweging van de zich mogelijk opdringende slotsom dat betrokkene geen contact wil; nader onderzoek is dan welhaast onvermijdelijk. Zie bijvoorbeeld een uitspraak van de Hoge Raad uit januari 2015.¹⁷² De mondelinge behandeling vindt plaats in een RIBW. Betrokkene zelf is niet aanwezig. Een begeleidster verklaart dat betrokkene er ’s ochtends nog was, maar inmiddels is vertrokken. De advocaat verklaart dat zij betrokkene op de hoogte heeft gesteld van datum, tijdstip en plaats van de mondelinge behandeling. De rechtbank overweegt dat betrokkene er blijkbaar voor heeft gekozen om ter zitting niet zijn standpunt toe te lichten; de machtiging wordt verleend. De Hoge Raad overweegt: “De rechtbank heeft haar oordeel, dat erop neerkomt dat betrokkene niet bereid was zich te doen horen, gegrond op de omstandigheden dat betrokkene behoorlijk is opgeroepen, dat de advocaat van betrokkene ter zitting heeft verklaard dat zij betrokkene op de hoogte had gesteld van datum, tijdstip en plaats van de mondelinge behandeling, en de mededeling van de persoonlijk begeleidster van betrokkene dat betrokkene ’s ochtends nog in het gebouw aanwezig was, maar inmiddels was vertrokken. In het licht van het grote belang dat moet worden gehecht aan het horen van betrokkene (…) zijn de door de rechtbank vermelde omstandigheden onvoldoende voor het oordeel dat betrokkene niet bereid was zich te doen horen. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat de advocaat van betrokkene op 17 juli 2014 [een eerdere zitting op de rechtbank waar betrokkene niet kon verschijnen, WD] blijkens het proces-verbaal van de zitting van die datum de rechtbank heeft medegedeeld dat betrokkene de rechter wilde spreken.” In verband met het voorgaande moge hier nog worden gewezen op een uitspraak in een familiezaak van de Hoge Raad uit november 2012,¹⁷³ betreffende een ontheffing van het ouderlijk gezag. De rechter dient, zo oordeelt de Hoge Raad, te onderzoeken of de oproeping wel is ontvangen als zich feiten of omstandigheden voordoen die daaraan redelijkerwijs doen twijfelen: “Op zichzelf kan op grond van art. 271 Rv bij de oproeping van verzoekers en van in de procedure verschenen belanghebbenden worden volstaan met een gewone brief, zoals in dit geval is gebeurd (…). Dit levert in beginsel een deugdelijke oproeping op. Gelet op het fundamentele belang van het beginsel van hoor en wederhoor, waarvan de naleving essentieel is voor een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak, dient de rechter evenwel, indien sprake is van feiten of omstandigheden op grond waarvan redelijkerwijs twijfel kan bestaan of de oproep door de opgeroepene is ontvangen, onderzoek naar die ontvangst te doen en, indien daartoe aanleiding bestaat, de datum van de mondelinge behandeling te verplaatsen of een nieuwe mondelinge behandeling te bepalen. In dit geval zijn vijf van de zes opgeroepenen ter zitting niet verschenen, terwijl de moeder, haar advocaat en de stichting bij de zitting in eerste aanleg wel waren verschenen. De moeder verzet zich tegen de ontheffing. Het gaat bovendien om een maatregel die diep in de persoonlijke levenssfeer ingrijpt. Dit een en ander laat geen ander oordeel toe dan dat redelijkerwijs twijfel erover kon bestaan dat de oproep door de moeder was ontvangen, zodat het hof het hiervoor genoemde onderzoek had moeten doen of onmiddellijk een nieuwe behandeling had moeten gelasten.”

Ad IV: In staat zijn naar de rechtbank te komen, oproeping, toch niet verschijnen In zijn als ‘richtlijn’ aan te merken beschikking van februari 1997¹⁷⁴ overwoog de Hoge Raad inzake de onderzoeksplicht van de rechter naar de bereidheid van de betrokkene om zich te doen horen en de motivering van zijn vaststelling dat die bereidheid niet aanwezig was, als volgt: “Niet noodzakelijk is evenwel dat de rechter vaststelt dat de betrokkene heeft verklaard voormelde bereidheid te missen. Voldoende is dat zulks naar het oordeel van de rechter kan worden afgeleid uit de wijze waarop de betrokkene zich heeft gedragen (…). Indien (…) deze gedragingen op zichzelf nog niet voldoende zijn om aan te nemen dat de voormelde bereidheid ontbreekt, maar daaruit wel mag worden afgeleid dat de betrokkene in staat is zich naar de rechtbank te begeven, is de rechter vrij om dit ontbreken af te leiden uit de omstandigheid dat de betrokkene vervolgens behoorlijk voor de zitting is opgeroepen, maar daar niet is verschenen.” Het komt mij overigens voor dat het antwoord op de door de Hoge Raad aangedragen vraag of betrokkene in staat is zich naar de rechtbank te begeven niet alleen mag worden afgeleid uit diens gedrag, maar eveneens (zelfs: juist) uit mededelingen van derden omtrent de mogelijkheden van betrokkene dienaangaande. Of betrokkene ‘in staat’ is om naar een zitting op de rechtbank te gaan, heeft een fysiek (kan betrokkene zich verplaatsen?) en een psychisch aspect (is een bezoek aan de rechtbank niet te veel gevraagd, mede gelet op de – veronderstelde – geestesstoornis?). “Indien de betrokkene in Nederland verblijft, maar buiten staat is zich naar de rechtbank te begeven, zal de rechter, door de griffier vergezeld, hem te zijner verblijfplaats horen”, aldus de tweede volzin van art. 8 lid 1 Wet Bopz. Uitgangspunt van de regeling is dat het horen in het gerechtsgebouw plaatsvindt, maar zo nodig gaat de rechter naar betrokkene toe. In de praktijk is die uitzondering juist regel: in beginsel zoekt de rechter betrokkene op.¹⁷⁵ Zie in dit verband ook de ‘hoorzittingsbepaling’ in de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (Wvggz), de beoogde opvolger van de Wet Bopz. Inzake het horen van betrokkene geeft het wetsontwerp¹⁷⁶ in art. 6:1 de volgende regeling:

1. De rechter hoort betrokkene na ontvangst van het verzoekschrift voor een zorgmachtiging, tenzij de rechter vaststelt dat betrokkene niet in staat is of niet bereid is zich te doen horen. (…)

2. Indien betrokkene in Nederland verblijft en van hem redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat hij in een door de rechtbank bepaalde locatie wordt gehoord, begeeft de rechter zich daartoe naar de woon- of verblijfplaats van betrokkene.

3. Indien betrokkene in een accommodatie verblijft, wordt de rechter, vergezeld van de griffier, door de zorgaanbieder in de gelegenheid gesteld hem aldaar te horen (…).

Ad V: Categorische weigering om met de rechter te spreken De Hoge Raad heeft in december 2006¹⁷⁷ geoordeeld dat het niet mogelijk is dat betrokkene al afstand doet van het recht om te worden gehoord vóórdat een verzoek tot verlening van een machtiging is ingediend, hoezeer ook onder omstandigheden tevoren vrijwel vast staat wat de inhoud van een rekest zal zijn: “De Wet Bopz laat niet toe dat een betrokkene op voorhand wordt gehoord, noch ook dat een betrokkene op voorhand afstand doet van zijn recht om te worden gehoord, op een nog in te dienen verzoekschrift tot verlening van een machtiging ingevolge de Wet Bopz.” De omstandigheid kan zich voordoen dat betrokkene, die weet dat er een procedure loopt of aanstaande is, aan zijn omgeving kenbaar heeft gemaakt dat hij hoe dan ook niet met de rechter wil spreken. Een dergelijke in algemene zin uitgesproken categorische weigering van betrokkene om met een rechter te spreken, kan in het licht van deze uitspraak van de Hoge Raad uit december 2006 geen uitzondering creëren op de regel dat de rechter zich moet inspannen om betrokkene gelegenheid te bieden te worden gehoord, met name door het verzenden van een oproeping. Als betrokkene daarná verstek laat gaan op de hoorzitting, kan de eerdere uitlating wel een versterking opleveren van de vaststelling dat bereidheid om te worden gehoord ontbreekt.

C.2.5.7: Eigen schuld inzake afwezigheid ter zitting

Wanneer betrokkene door een omstandigheid die aan hemzelf is toe te rekenen niet ter zitting verschijnt (zoals het geval dat hij is weggelopen uit het psychiatrisch ziekenhuis en niet bereikt kan worden), is dat als zodanig geen grond om aan te nemen dat de bereidheid om te worden gehoord ontbreekt. Een uitspraak van de Hoge Raad uit november 2010¹⁷⁸ laat hier geen misverstand over bestaan: “Door de verzochte machtiging te verlenen zonder dat betrokkene daaromtrent was gehoord, heeft de rechtbank blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Met haar oordeel dat betrokkene niet behoefde te worden opgeroepen omdat a) de verblijfplaats van betrokkene niet bekend is, b) het aan betrokkene zelf is te wijten dat zij niet kan worden bereikt, en c) dat aan betrokkene rechtsmiddelen ten dienste staan om alsnog op te komen tegen een verleende machtiging, heeft de rechtbank miskend dat betrokkene voor haar verhoor behoorlijk dient te zijn opgeroepen door de griffier overeenkomstig het bepaalde in art. 261 in verbinding met art. 272 e.v. Rv., welke bepalingen de rechter de mogelijkheid bieden een aan de bijzondere omstandigheden van het geval aangepaste wijze van oproeping te bepalen. Met de oproeping wordt recht gedaan aan het voorschrift dat betrokkene door de rechter wordt gehoord tenzij deze vaststelt dat betrokkene niet bereid is te worden gehoord (art. 8 lid 1 in verbinding met art. 17 lid 2 Wet Bopz), welk voorschrift niet alleen het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor waarborgt maar ook waarborgt dat iemand niet van zijn vrijheid wordt beroofd zonder dat hij, indien hij dat wenst, door de rechter wordt gehoord (vgl. HR 14 februari 1997, nr. 8924, LJN ZC2283, NJ 1997/378). De zojuist vermelde omstandigheden a) tot en met c) kunnen daarom niet rechtvaardigen dat de oproeping achterwege is gelaten.”

Vergelijk een uitspraak van de Hoge Raad uit maart 2012¹⁷⁹ betreffende een ontslagverzoek waarop de rechtbank had beslist zonder betrokkene te horen, omdat hij vanwege een voorval op de afdeling van het psychiatrisch ziekenhuis niet naar de zitting mocht. De Hoge Raad overwoog: “De rechtbank heeft niet vastgesteld dat de bereidheid van verzoekster te worden gehoord, ontbrak. Evenmin blijkt uit de bestreden beschikking dat de rechtbank uit gedragingen van verzoekster heeft afgeleid dat zij in staat was ter terechtzitting te verschijnen. Het middel, waarin een klacht van deze strekking besloten ligt, is derhalve gegrond. Opmerking verdient daarbij dat, anders dan de rechtbank kennelijk van oordeel is geweest, de omstandigheid dat het verzoekster mogelijk door eigen toedoen onmogelijk is gemaakt ter terechtzitting te verschijnen, niet kan afdoen aan het recht van verzoekster op haar ontslagverzoek te worden gehoord.”

Er is, zo blijkt, geen grond om aan te nemen dat de bereidheid om te worden gehoord ontbreekt als betrokkene door een omstandigheid die aan hemzelf is toe te rekenen niet ter zitting verschijnt. In de regel noopt dat de rechter tot voortzetting van het onderzoek, waarbij er met name aan kan worden gedacht dat hij “een aan de bijzondere omstandigheden van het geval aangepaste wijze van oproeping” bepaalt (zie de hiervoor aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad uit november 2010).Het achterwege blijven van horen staat er overigens bepaald niet in alle gevallen aan in de weg dat rechtsgeldig wordt beslist. Als oproeping niet mogelijk is door onbekendheid met de verblijfplaats van de patiënt, terwijl er zich een acute gevaarsituatie voordoet en er ook verder klemmende omstandigheden zijn (aflopen eerdere maatregel, korte beslistermijn wat betreft de opvolgende maatregel) is het de rechtbank toegestaan te beslissen zonder oproeping. Dit volgt uit een uitspraak van de Hoge Raad uit november 2015:¹⁸⁰ “Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft de rechtbank onder deze omstandigheden geen reële mogelijkheid gezien om betrokkene voorafgaand aan de behandeling van het verzoek een oproeping te doen toekomen en heeft zij de voorrang gegeven aan beteugeling van het gevaar.” De omstandigheden (i) of er al-dan-niet een korte beslistermijn geldt en (ii) of er al dan niet sprake is van acuut en zeer ernstig gevaar, kunnen naar ik veronderstel worden aangewezen als doorslaggevend dat in het ene geval oproeping achterwege mag blijven, in het andere niet. Zie omtrent het vorenstaande verder aantekening C.2.4, onder: Geen oproeping, voorrang aan beteugeling van het gevaar.

C.2.5.8: Niet gehoord: verkorting geldigheidsduur, partiële beschikking?

In het geval dat een machtiging is verleend zonder dat betrokkene is gehoord ánders dan op grond van zijn verklaring dat hij niet wenste te worden gehoord en voor zover het verzoek al dan niet om een machtiging gaat met een zeer korte geldigheidsduur, is denkbaar dat de rechter het manco van het niet-horen compenseert door hetzij een partiële beslissing te geven, hetzij de geldigheidsduur te beperken; in beide gevallen zal – indien de omgeving het noodzakelijk acht dat na de eerste (gefiatteerde) periode de vrijheidsbeneming voortduurt – betrokkene gelegenheid hebben om met de rechter te spreken over de mogelijke vervolgmaatregel.¹⁸¹ Daarover nog het volgende. Indien betrokkene om enigerlei reden niet kan worden gehoord, maar de beslissing niet kan worden uitgesteld, terwijl de voorliggende gegevens wijzen op de noodzaak dat de komende tijd een Bopz-maatregel van kracht zal zijn, verleent de rechter de verzochte machtiging. Hier mag volstaan worden met de constatering dat het standpunt van betrokkene niet ingewonnen kon worden; overmacht staat dan in de weg aan opvolging van het wettelijk voorschrift.¹⁸² Denkbaar is dat de rechter in dat geval een deelbeschikking neemt: in het dictum wordt een gedeelte van het verzoek toegewezen, onder aanhouding van een beslissing op het meer of anders verzochte tot een later tijdstip. De Hoge Raad accepteerde in juni 2001 de partiële beslissing in een Bopz-opnemingsprocedure.¹⁸³ Hij overwoog toen dat de rechtbank, door in de eerste beschikking een machtiging van slechts één maand te geven, nog niet volledig had beslist op het verzoek tot verlening van een machtiging met een aanzienlijk langere maximale geldigheidsduur; een partiële beslissing mocht worden gegeven op grond van de bijzondere omstandigheid dat het niet mogelijk was om betrokkene tijdig te horen (in dit geval: omdat betrokkene was weggelopen). Een nadeel van de deelbeschikking is dat doorgaans na verloop van tijd de geneeskundige informatie verouderd zal zijn.¹⁸⁴ Zie omtrent deelbeslissingen verder Algemene inleiding voorafgaande aan Hoofdstuk II (procesrecht in machtigingsprocedures), aantekening 10. Een alternatief voor de deelbeschikking is dat de rechter de verzochte machtiging niet met de maximaal mogelijke geldigheidsduur verleent, maar slechts met een korte geldigheidsduur: indien het door het Openbaar Ministerie/het psychiatrisch ziekenhuis ter gelegenheid van het aflopen van die termijn noodzakelijk wordt geacht dat er een verlenging komt, zal de desbetreffende procedure gelegenheid bieden om betrokkene te horen.¹⁸⁵

C.2.5.9: Wvggz

De Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (Wvggz) is de beoogde opvolger van de Wet Bopz. Inzake het horen van betrokkene geeft het wetsontwerp¹⁸⁶ in het eerste lid van art. 6:1 de volgende regeling: “De rechter hoort betrokkene na ontvangst van het verzoekschrift voor een zorgmachtiging, tenzij de rechter vaststelt dat betrokkene niet in staat is of niet bereid is zich te doen horen. De rechter stelt de vertegenwoordiger en de advocaat in de gelegenheid om hun zienswijze mondeling kenbaar te maken.” De inhoud van deze bepaling komt derhalve overeen met het eerste lid van art. 8 Wet Bopz, met dien verstande dat naast de niet-bereidheid ook het ‘niet in staat’ zijn om gehoord te worden wordt genoemd. Zie over dat ‘niet in staat’ zijn ook navolgende aantekening C.2.6.

C.2.6.1: Algemeen

Het eerste lid van art. 8 schrijft voor dat de rechter, alvorens hij beslist op het verzoek tot verlening van een machtiging, betrokkene hoort, tenzij betrokkene niet wenst te worden gehoord. Op de rechter rust daarmee een inspanningsverplichting om betrokkene de mogelijkheid te bieden om te worden gehoord. Deze verplichting heeft niet slechts de functie dat wordt voldaan aan een van de hoofdbeginselen van het procesrecht dat beide partijen in de gelegenheid worden gesteld zich tegenover de rechter te uiten alvorens deze beslist; een (behoorlijke) oproeping zou daartoe volstaan. De gehoudenheid om betrokkene zo enigszins mogelijk te horen hangt samen met de actieve onderzoeksverplichting van de rechter. De inspanningsverplichting vloeit voort uit de veronderstelde zwakke positie waarin betrokkene zich bevindt en (daarmee) diens geringe mogelijkheden om voor de eigen belangen op te komen; de rechter moet actief acht slaan op die belangen. Zie over dit een en ander verder C.2.3.

Er zijn, buiten het geval dat betrokkene er zelf de voorkeur aan geeft niet met de rechter te spreken, situaties dat de rechter door overmacht betrokkene niet of nog niet kan horen; dergelijke situaties komen in deze aantekening C.2.6 aan de orde.

De wet vermeldt niet dat horen van betrokkene achterwege kan blijven wanneer dat onmogelijk, zinloos of onverantwoord is; zie verder hierna, onder: Bijzondere uitzonderingen niet genoemd in de wet.Het ‘horen’ door de rechter is als zodanig niet gedefinieerd in de wet; zie daaromtrent nader in aantekening C.2.7, onderdeel: Horen in de zin van art. 8 lid 1 Wet Bopz. Als de onmogelijkheid van (doeltreffende) communicatie voortkomt uit taal- of gehoorproblemen, dient een (doven)tolk ingeschakeld te worden; zie verder aantekening C.2.8.Ook als de rechter voorziet dat het horen van betrokkene zonder zin en/of naar alle waarschijnlijkheid niet van invloed zal zijn op zijn beslissing, mag dat horen niet achterwege blijven.¹⁸⁷Het kan zijn dat oproeping niet mogelijk is door onbekendheid met de verblijfplaats van de patiënt, terwijl er zich een acute gevaarsituatie voordoet. Onder ook verder klemmende omstandigheden (aflopen eerdere maatregel, korte beslistermijn wat betreft de opvolgende maatregel) is het de rechter alsdan toegestaan te beslissen zonder oproeping. Een en ander volgt uit een uitspraak van de Hoge Raad uit november 2015:¹⁸⁸ “Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft de rechtbank onder deze omstandigheden geen reële mogelijkheid gezien om betrokkene voorafgaand aan de behandeling van het verzoek een oproeping te doen toekomen en heeft zij de voorrang gegeven aan beteugeling van het gevaar.” Zie hieromtrent ook aantekening C.2.4, onderdeel: Geen oproeping, voorrang aan beteugeling van het gevaar.

Indien betrokkene niet wordt gehoord omdat dit onmogelijk, zinloos of onverantwoord is, dient daarvan in de beschikking verantwoording te worden afgelegd; hier geldt namelijk – zo komt mij voor – eenzelfde gedachtegang die de Hoge Raad volgt indien betrokkene niet is gehoord omdat bij hem de bereidheid daartoe ontbrak; zie verder aantekening C.2.5, onderdeel: Bijzondere motiveringsplicht bij niet-horen.Indien betrokkene niet maar zijn raadsman wél wordt gehoord, opereert de rechtbank met inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor, zie aantekening C.3.4 omtrent de positie van de raadsman; het manco van het niet-horen van de patiënt wordt aldus evenwel slechts verzacht, niet weggenomen, omdat aldus niet verwezenlijkt wordt “dat iemand niet van zijn vrijheid kan worden beroofd zonder dat hij, zo hij zulks wenst, zelf door de rechter wordt gehoord”, zijnde dit een standaardoverweging bij het controleren of aan de vereisten van het eerste lid van art. 8 is voldaan.¹⁸⁹ De afwezigheid van betrokkene biedt geen rechtvaardiging om hem het recht te ontzeggen om door een raadsman te worden verdedigd.¹⁹⁰

C.2.6.2: Bijzondere uitzonderingen niet genoemd in de wet

De wet vermeldt niet met zoveel woorden dat horen van betrokkene achterwege kan blijven wanneer dat onmogelijk, zinloos of onverantwoord is.

Art. 17 lid 3 van de aan de Wet Bopz voorafgaande Krankzinnigenwet bepaalde daarentegen dat de rechter, alvorens te beslissen, betrokkene diende te horen “tenzij (...) blijkt, dat de toestand van de patiënt dit zinloos of uit medische overwegingen onverantwoord doet zijn”. De Wet Bopz heeft, mede onder invloed van het EVRM (met de in art. 5 EVRM neergelegde ‘toegang tot de rechter’), blijkens de tekst van het eerste lid van art. 8 de eisen derhalve aangescherpt. De huidige wet noemt slechts één uitzondering op de hoorplicht, namelijk dat betrokkene niet bereid is zich te doen horen, welke uitzondering tijdens de parlementaire behandeling ten onrechte is gekwalificeerd als ‘overmacht’ voor de rechter; het afzien van het horen omdat betrokkene niet wenst te worden gehoord is immers het eerbiedigen van het zelfbeschikkingsrecht van betrokkene.

Door de wetgever is overigens wel voorzien dat het ook onder de Wet Bopz kan gebeuren dat het onmogelijk is om betrokkene te horen (hetgeen de rechter in een positie van overmacht brengt), getuige de volgende passage in de memorie van antwoord: “Bij zaken als de onderhavige zullen zich uiteraard ook gevallen voordoen waarin patiënten niet gehoord kunnen worden, bij voorbeeld doordat zij niet aanspreekbaar zijn. Een uitzonderingsbepaling lijkt ons voor een zo duidelijke overmachtsituatie niet nodig. Daar komt bij dat het ons (…) toch wel gewenst voorkomt dat de rechter zelf hierover zijn oordeel vormt”. ¹⁹¹ Deze laatste opmerking kan worden geacht te zijn geplaatst tegen de achtergrond dat onder de Krankzinnigenwet die ‘onmogelijkheid’ pleegde te worden aangenomen louter op aangeven van medici.

C.2.6.3: Onbekende verblijfplaats

Als degene die het verzoek betreft zonder bekende woon- of verblijfplaats is, verhindert dat niet zonder meer dat een hoorzitting uitblijft. De rechtbank zal in een dergelijk geval moeten nagaan, of – desondanks – plaats en tijdstip voor verhoor aan betrokkene kenbaar kunnen worden gemaakt. ¹⁹²

Wat betreft de oproeping van degene wiens woonplaats en werkelijke verblijfplaats onbekend zijn (en van wie ook geen adres in het buitenland bekend is,¹⁹³) behelst art. 272 Rv het volgende: “De oproeping van niet in de procedure verschenen belanghebbenden van wie de woonplaats of het werkelijk verblijf onbekend zijn geschiedt door plaatsing van de oproeping in de Staatscourant. De rechter kan bepalen dat de oproeping tevens op andere wijze geschiedt.” De toevoeging aan art. 272 Rv dat de rechter kan bepalen dat de oproeping tevens op andere wijze geschiedt, heeft daarmee te maken dat er situaties denkbaar zijn waarin verwacht kan worden dat oproeping op andere wijze meer kans op succes heeft.¹⁹⁴De termijn binnen welke moet worden beslist, speelt bij dit alles een rol; als er geen reële mogelijkheid meer bestaat om tijdig een contact tot stand te brengen, mag terstond worden beschikt. Dat onder de beschreven omstandigheden (verblijfplaats onbekend en redelijkerwijs niet te achterhalen, aflopende termijn) een rechterlijke machtiging aangaande een gevaarlijk te achten patiënt kan worden verleend terwijl betrokkene niet is gehoord, strookt met de beschermingsgedachte die (ook) aan de Bopz ten grondslag ligt. Zie omtrent het vorenstaande verder aantekening C.2.4, onder: Onbekende verblijfplaats; openbare oproeping.Indien betrokkene niet is gehoord vanwege de onbekendheid van zijn verblijfplaats, bestaan er de opties van verlening van een machtiging met een korte geldigheidsduur en verlening van een partiële beslissing; zie over dit een en ander aantekening C.2.5, onderdeel: Niet gehoord: verkorting geldigheidsduur, partiële beschikking?

C.2.6.4: Horen onmogelijk doordat patiënt niet kan antwoorden

Onmogelijkheid om betrokkene te horen bestaat er als betrokkene niet in staat is te communiceren, bijvoorbeeld in geval van bewusteloosheid of indien hij volstrekt buiten zinnen is, of als de aandoening hem doet zwijgen (wat onder omstandigheden niet of nauwelijks te onderscheiden zal zijn van de afwezigheid van bereidheid om te worden gehoord).¹⁹⁵

Indien de rechter betrokkene ziet en hem vragen stelt in een situatie als hier bedoeld, voldoet hij aan zijn inspanningsverplichting “ook als betrokkene – wellicht mede ten gevolge van de stoornis van zijn geestvermogens – niet in staat is te antwoorden”, aldus een toelichting van regeringszijde.¹⁹⁶

Als de patiënt niet in staat is te antwoorden, eindigt de inspanningsverplichting van de rechter. Indien betrokkene niet is gehoord, maar redelijkerwijs te verwachten is dat na enige tijd wél met betrokkene kan worden gesproken, bestaan er de opties van verlening van een machtiging met een korte geldigheidsduur en verlening van een partiële beslissing; zie over dit een en ander aantekening C.2.5, onderdeel: Niet gehoord: verkorting geldigheidsduur, partiële beschikking?

C.2.6.5: Niet horen in verband met gevaar voor de rechter en anderen

Indien het horen onverantwoord is te achten vanwege gevaarlijkheid van de patiënt in verband met te verwachten agressie of het lijden aan een besmettelijke ziekte, moet allereerst worden onderzocht of adequate veiligheidsmaatregelen mogelijk zijn.¹⁹⁷ Het horen kan niet zonder meer achterwege blijven.¹⁹⁸ Als redelijkerwijs te verwachten is dat na enige tijd het gevaar zal zijn geweken en betrokkene alsnog kan worden gehoord, bestaan er de opties van verlening van een machtiging met een korte geldigheidsduur en verlening van een partiële beslissing, zie over dit een en ander aantekening C.2.5, onderdeel: Niet gehoord: verkorting geldigheidsduur, partiële beschikking?

C.2.6.6: Niet horen in verband met schade voor betrokkene

Onder zeer bijzondere omstandigheden kan het aanvaardbaar zijn dat de rechter betrokkene niet hoort omdat daarvoor uit medisch oogpunt contra-indicaties bestaan;¹⁹⁹ alsdan is eveneens sprake van overmacht.²⁰⁰ Als het gaat om het horen van minderjarigen in familiezaken op de voet van art. 809 Rv, heeft de Hoge Raad een vergelijkbare uitzondering geformuleerd, terwijl ook in die wettelijke regeling een expliciete uitzondering op dit punt ontbreekt: “De rechter kan daarvan [een minderjarige in de gelegenheid stellen zijn mening kenbaar te maken aan de rechter, WD] eveneens afzien indien naar zijn oordeel aannemelijk is dat de minderjarige niet wil worden gehoord (…) Verder moet worden aangenomen dat de rechter daarvan ook kan afzien (…) indien naar zijn oordeel te vrezen valt dat het bieden van die gelegenheid de gezondheid van de minderjarige zal schaden.”²⁰¹ Vanzelfsprekend dient de rechter nauwgezet te onderzoeken of zich zulke omstandigheden voordoen en de voor- en nadelen (ook als het horen plaatsvindt op de voor betrokkene minst bezwarende wijze) af te wegen.²⁰² Op een enkele mededeling van geneeskundige zijde zal hij niet af kunnen gaan.

Als redelijkerwijs te verwachten is dat na enige tijd het gevaar zal zijn geweken en betrokkene alsnog kan worden gehoord, bestaan er de opties van verlening van een machtiging met een korte geldigheidsduur en verlening van een partiële beslissing; zie over dit een en ander aantekening C.2.5, onderdeel: Niet gehoord: verkorting geldigheidsduur, partiële beschikking?

C.2.6.7: Betrokkene verblijft in het buitenland

Voor het geval dat de persoon die de machtiging zou moeten betreffen tijdelijk in het buitenland verblijft, bepaalt de laatste zin van het eerste lid van art. 8 dat alsdan de verdere behandeling van het verzoek tot het verlenen van de machtiging wordt aangehouden totdat betrokkene in Nederland kan worden gehoord.

Indien betrokkene zich permanent in het buitenland heeft gevestigd, heeft aanhouding van de beslissing weinig zin, maar toewijzing van het verzoek evenmin nu een Bopz-maatregel niet als zodanig buiten Nederland ten uitvoer kan worden gelegd. In geval van permanent verblijf in het buitenland ligt ontzegging van het verzoek derhalve in de rede; vanuit de GGZ kan aan de instelling voor geestelijke gezondheidszorg in het andere land aandacht voor deze patiënt worden gevraagd.

C.2.6.8: Wvggz

De Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (Wvggz) is de beoogde opvolger van de Wet Bopz.Inzake het horen van betrokkene geeft het wetsontwerp²⁰³ in art. 6:1 in het eerste lid de volgende regeling: “De rechter hoort betrokkene na ontvangst van het verzoekschrift voor een zorgmachtiging, tenzij de rechter vaststelt dat betrokkene niet in staat is of niet bereid is zich te doen horen. De rechter stelt de vertegenwoordiger en de advocaat in de gelegenheid om hun zienswijze mondeling kenbaar te maken.”De bepaling is als volgt toegelicht: “Met het eerste lid wordt duidelijker gesteld dat de rechter betrokkene moet horen tenzij deze dat niet wil of daartoe niet in staat is. De rechter moet zich er persoonlijk van vergewissen of betrokkene al dan niet gehoord wil worden. Het moet de rechter zelf zijn die vaststelt dat betrokkene niet kan of wil gehoord worden, desnoods ter plekke, maar niet tevoren op basis van de mededeling van iemand anders of een schriftelijke verklaring van betrokkene waarvan de rechter niet weet hoe die tot stand is gekomen.”²⁰⁴Opgemerkt kan worden dat, anders dan de Wet Bopz doet, de Wvggz uitdrukkelijk melding maakt van de situatie dat betrokkene niet “in staat” is zich te doen horen.Wél overeenkomstig de Wet Bopz is in het derde lid van art. 6:1 een regeling opgenomen voor het geval betrokkene in het buitenland verblijft: “Indien betrokkene niet in Nederland verblijft, wordt de behandeling van het verzoek door de rechtbank aangehouden totdat betrokkene in Nederland kan worden gehoord.”

C.2.7.1: Inleiding

Het eerste lid van art. 8 bepaalt dat de rechter, alvorens te beslissen op het verzoek tot verlening van een machtiging, degene ten aanzien van wie de machtiging is gevraagd hoort; dat is alleen anders als betrokkene niet bereid is zich te doen horen. In aantekening C.2.3 is ingegaan op (de ratio van) de inspanningsverplichting van de rechter om betrokkene de mogelijkheid te bieden te worden gehoord.

Het eerste lid van art. 8 bevat voorts enkele nadere regels inzake de feitelijke uitvoering van het horen.

“Indien de betrokkene in Nederland verblijft, maar buiten staat is zich naar de rechtbank te begeven, zal de rechter, door de griffier vergezeld, hem te zijner verblijfplaats horen. Indien de betrokkene reeds in een psychiatrisch ziekenhuis of in een ziekenhuis, niet zijnde een psychiatrisch ziekenhuis, verblijft, wordt de rechter, vergezeld door de griffier, door het ziekenhuis in de gelegenheid gesteld hem aldaar te horen. Indien de betrokkene niet in Nederland verblijft, wordt de verdere behandeling van het verzoek tot het verlenen van een voorlopige machtiging aangehouden totdat hij in Nederland kan worden gehoord”.

In het onderstaande wordt nader op het een en ander ingegaan. Voor de situatie van verblijf van betrokkene buiten Nederland, wordt verwezen naar C.2.6, onder: Betrokkene verblijft in het buitenland.

Voor de bevoegdheid van de rechtbank om verzoeken te behandelen aangaande patiënten die zich in een ander arrondissement bevinden wordt verwezen naar het commentaar bij art. 7.

De rechter bepaalt de orde ter zitting.²⁰⁵ Hier geldt de (mede voor Bopz-procedures van toepassing zijnde) regeling van art. 27 Rv, luidende: "I ndien iemand op een terechtzitting de orde verstoort kan de rechter hem laten verwijderen." In een gerechtsgebouw is de parketpolitie er om een verwijderingsbevel uit te voeren, in een psychiatrisch ziekenhuis zullen de daar werkzame medewerkers veelal hand- en spandiensten kunnen verlenen. Als betrokkene is verwijderd van de zitting, dient de raadsman gelegenheid te worden geboden het woord te voeren, bij gebreke waarvan de Hoge Raad de beslissing tot stand gekomen acht met schending van het beginsel van hoor en wederhoor. ²⁰⁶ Zie omtrent de orde ter zitting verder de Algemene inleiding voorafgaande aan Hoofdstuk II (procesrecht in machtigingsprocedures), aantekening C.6 (Behandeling en beslissing door de rechtbank).

C.2.7.2: Horen in de zin van art. 8 lid 1 Wet Bopz

De Wet Bopz geeft geen omschrijving van het begrip ‘horen’ door de rechter.De essentie van ‘horen’ is dat de rechter kennis neemt van het standpunt van betrokkene aangaande de door de rechter – naar aanleiding van een ingediend verzoek – te nemen beslissing. Betrokkene heeft het recht zich uit te laten over de bescheiden en andere gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht (zie art. 19 Rv); dit aspect wordt aangeduid als hoor en wederhoor. Zie omtrent hoor en wederhoor in Bopz-procedures nader aantekening C.5. Het persoonlijke contact dat gegeven is bij een hoorzitting, vormt evenwel, náást hoor en wederhoor, een ander essentieel bestanddeel van de procedure; in de bewoordingen van de Hoge Raad:²⁰⁷ “Het – niet onbegrensde – recht van partijen hun standpunten mondeling ten overstaan van de rechter uiteen te zetten, is een fundamenteel beginsel van burgerlijk procesrecht dat is neergelegd in art. 134 Rv en ook voortvloeit uit art. 6 EVRM.” Het tweeledige karakter van de hoorzitting in machtigingsprocedures blijkt mede uit de in februari 1997²⁰⁸ door de Hoge Raad in een Bopz-procedure geformuleerde overweging (die nadien gebleken is een standaardoverweging te zijn²⁰⁹): “Het gaat hier om meer dan alleen het fundamentele beginsel van een behoorlijke rechtspleging dat iedere partij de gelegenheid moet krijgen om haar standpunt naar voren te brengen eer de rechter een beslissing neemt. Ook dient immers zoveel mogelijk gewaarborgd te zijn dat iemand niet van zijn vrijheid kan worden beroofd zonder dat hij, zo hij zulks wenst, zelf door de rechter wordt gehoord.”Tijdens de hoorzitting moet betrokkene in voldoende mate de gelegenheid hebben zijn standpunt naar voren te brengen. Een procedure waarin dat niet het geval was geweest en (daarom) niet van horen in de zin van art. 8 Wet Bopz sprake was geweest, betrof die welke leidde tot een uitspraak van de Hoge Raad in oktober 2014.²¹⁰ De hoorzitting vond plaats in de woning van betrokkene, vlak voor de gesloten deur van de kamer waarin zij zich bevond. Betrokkene gaf aan dat ze niets van de zitting af wist en naar de rechtbank wilde komen om daar bij een zitting aanwezig te zijn. De Hoge Raad overwoog: “Indien de rechtbank van oordeel is geweest dat betrokkene is gehoord, getuigt haar oordeel van een onjuiste rechtsopvatting nu, gelet op haar vaststelling in genoemd proces-verbaal dat “ondanks pogingen daartoe een adequaat gesprek met betrokkene niet mogelijk bleek”, niet van een horen in de zin van art. 8 lid 1 Wet Bopz kan worden gesproken. In die vaststelling ligt immers besloten dat betrokkene op dat moment in onvoldoende mate in staat was om haar standpunt omtrent het verzoek tot een voorlopige machtiging naar voren te brengen.”

C.2.7.3: De plaats van het horen; buiten staat om zich naar de rechtbank te begeven

Zoals dat voor alle gerechtelijke procedures geldt, is ook voor Bopz-zaken het uitgangspunt dat mondelinge behandeling in het gerechtsgebouw plaatsvindt. Alleen als betrokkene niet in staat is te reizen, gaat de rechter naar hem toe. ²¹¹ Dit ‘buiten staat’ zijn kan fysieke of psychische oorzaken hebben. Of zich het geval voordoet dat betrokkene niet buiten staat is, zal de rechtbank kunnen beoordelen aan de hand van verklaringen van betrokkene zelf of van derden.²¹² Omdat juist in Bopz-zaken het niet zelden voorkomt dat betrokkene in verband met diens aandoening niet in staat is naar de rechtbank te gaan, is de praktijk dat de Bopz-rechter de patiënten die al in een psychiatrisch ziekenhuis verblijven, in beginsel dáár hoort, en hij patiënten die nog niet zijn opgenomen, thuis opzoekt. Het als uitgangspunt nemen dat betrokkene niet in staat is zich naar de rechtbank te begeven²¹³ voorkomt dat telkens ad hoc de (psychische of fysieke) situatie van betrokkene moet worden onderzocht, hetgeen zeker in geval van een korte beslistermijn bezwaarlijk is.

Een uitzondering pleegt te worden gemaakt voor de persoon ten aanzien van wie een voorwaardelijke machtiging zou moeten gaan gelden: in de regel kan deze patiënt worden verondersteld in staat te zijn zich naar de rechtbank te begeven.

In het kader van de veiligheid van de procesdeelnemers hebben de rechtbanken veiligheidsprotocollen opgesteld (zie ook hierna onder: Veiligheidsprotocol); de waarborging van de veiligheid zou echter niet zover moeten gaan dat geen huisbezoeken meer worden afgelegd.²¹⁴

C.2.7.4: Geen bevoegdheid tot binnentreden

Art. 8 lid 1 Wet Bopz houdt weliswaar in dat indien betrokkene buiten staat is zich naar de rechtbank te begeven, de rechter hem te zijner verblijfplaats hoort, maar daarmee heeft de rechter ten aanzien van de woning van betrokkene geen binnentredingsbevoegdheid verkregen.²¹⁵ De Wet Bopz geeft wel een binnentredingsbevoegdheid, namelijk in de artikelen 20 lid 4 en 66 lid 2 Wet Bopz, maar daar staat slechts dat de politie voor de tenuitvoerlegging van de door de burgemeester gegeven last tot inbewaringstelling of een door de rechter afgegeven machtiging – dus pas nadat deze zijn gegeven – elke plaats kan betreden waar de op te nemen persoon zich bevindt, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig is. Voor binnentreden in verband met het horen is, evenals voor een beoordeling door de onderzoekend arts, toestemming van betrokkene vereist.Indien betrokkene de rechter de toegang tot zijn woning ontzegt, en hij op de consequentie van het alsdan niet gehoord worden is gewezen, kan onder omstandigheden het persisteren in de weigering worden aangemerkt als het ontbreken van de bereidheid om te worden gehoord, zij het dat het meer in de rede ligt dat die vaststelling eerst plaatsvindt als betrokkene na een oproeping voor een zitting op de rechtbank aldaar niet verschijnt.

C.2.7.5: Horen op minst belastende wijze; aanwezigheid derden

De veelal kwetsbare positie waarin een persoon ten aanzien van wie een machtiging wordt verzocht zich bevindt, vergt dat de rechter er op toeziet dat het horen van betrokkene op de minst belastende wijze plaatsvindt. De patiënt wordt niet op een openbare zitting gehoord.²¹⁶ De rechter bepaalt wie er zoal ter zitting aanwezig mogen zijn (art. 27 Rv). Indien derden (familieleden, partner) kenbaar maken aanwezig te willen zijn, ligt het in de rede dat de rechter zich daarover verstaat met de patiënt en diens advocaat alvorens te beslissen of deze anderen toegelaten worden tot de zitting. Ook een met het gezag beklede ouder kan niet eisen dat hij bij het verhoor van de onder zijn gezag staande minderjarige aanwezig is; diens wettelijke positie brengt wél met zich mee dat in geval van gescheiden horen de informatie die de minderjarige verstrekt tot op zekere hoogte wordt voorgelegd aan die ouder, net zoals gegevens die de ouder heeft verstrekt (in het kader van hoor en wederhoor) aan de minderjarige worden voorgelegd. Soortgelijk als hiervoor is gedaan ten aanzien van de ouder, kan worden opgemerkt ten aanzien van de curator en de mentor. De rechter beslist over de aanwezigheid van derden ter zitting; onder die derden valt de politieman/veiligheidsbeambte die de rechter vergezelt in het kader van het Bopz-veiligheidsprotocol. Zie daarover het volgende onderdeel van deze aantekening.

C.2.7.6: Veiligheidsprotocol

Uitgangspunt bij door de rechtbanken opgestelde veiligheidsprotocollen is dat de rechter verantwoordelijk is voor de veiligheid van alle procesdeelnemers en hij op grond van de beschikbare informatie beslist over het beveiligingsniveau op de zitting. Voor reeds opgenomen patiënten kan de rechter in vergaande mate afgaan op informatie en vertrouwen op voorzieningen vanwege de instelling. Bij huisbezoeken is veelal een politieman of geüniformeerde beveiligingsmedewerker tijdens de hoorzitting in de woning aanwezig. Widdershoven schrijft:²¹⁷ “Van belang hierbij zal mede mogen zijn dat de condities voor de betrokkene niet onnodig bezwarend zijn en dat het betrokkene niet onnodig moeilijk wordt gemaakt om invulling te geven aan zijn recht om te worden gehoord. En gelijktijdig is uiteraard de veiligheid van de procesdeelnemers aan de orde.” Indien betrokkene deze beveiligingsmedewerkers de toegang tot zijn woning ontzegt, en hij op de consequentie van het alsdan niet gehoord worden is gewezen, kan onder omstandigheden het persisteren in de weigering worden aangemerkt als het ontbreken van de bereidheid om te worden gehoord, zij het dat het in veel gevallen meer in de rede ligt dat die vaststelling eerst plaatsvindt als betrokkene na een vervolgens uitgebrachte oproeping voor een zitting op de rechtbank aldaar niet verschijnt.

C.2.7.7: Telefonisch horen; videoconferentie

Bij gebreke van een wettelijke bepaling vergelijkbaar met art. 131a Sv,²¹⁸ lijkt een videoconferentie (directe beeld- en geluidsverbinding door middel van videocamera, webcam, e.d.) niet verenigbaar met het hoorvoorschrift van art. 8. Het is evenwel denkbaar dat in een bijzondere (nood)situatie de rechter deze vorm van communicatie verkiest.

In het licht van de ratio van de hoorplicht (zie C.2.3) lijkt ook telefonisch horen niet te stroken met het eerste lid van art. 8, zeker als de raadsman daarin niet participeert.

Een uitzondering kan worden gemaakt voor het geval dat betrokkene zelf – wilsbekwaam – ondubbelzinnig instemt met het ontbreken van een direct contact met de rechter;²¹⁹ ook andere bijzondere redenen zijn denkbaar. ²²⁰

C.2.7.8: Op voorhand horen

Het is niet mogelijk dat de rechter betrokkene al hoort vóórdat een verzoek tot verlening van een machtiging is ingediend, hoezeer het ook onder omstandigheden tevoren vrijwel vast staat wat de inhoud van een rekest zal zijn; de Hoge Raad liet hier in een uitspraak uit 2006²²¹ geen misverstand over bestaan: “De Wet Bopz laat niet toe dat een betrokkene op voorhand wordt gehoord, noch ook dat een betrokkene op voorhand afstand doet van zijn recht om te worden gehoord, op een nog in te dienen verzoekschrift tot verlening van een machtiging ingevolge de Wet Bopz.”

C.2.7.9: Meervoudige kamer; rechter-commissaris

In de regel wordt in Bopz-zaken beslist door één rechter; ²²² de enkelvoudige kamer kan evenwel verwijzen naar een meervoudige kamer. Het een en ander volgt uit de leden 1 en 2 van het hier mede toepasselijke art. 15 Rv. Het vierde lid van genoemd art. 15 Rv houdt in dat de meervoudige kamer kan bepalen dat de behandeling geheel of gedeeltelijk zal geschieden door een zoveel mogelijk uit haar midden aangewezen rechter-commissaris. ²²³

Voor het geval dat de enkelvoudige kamer die de zaak naar de meervoudige kamer heeft verwezen, betrokkene reeds hoorde, heeft de Hoge Raad in 1994 ²²⁴ bepaald dat de meervoudige kamer betrokkene opnieuw moet horen.²²⁵ Dit andermaal horen, zo kan vastgesteld worden, strookt met art. 5 EVRM; het is immers een ‘fundamentele processuele waarborg’ dat betrokkene heeft kunnen spreken met de rechter die beslist; zie verder C.2.2 (onder: Het EVRM en de processuele positie van de patiënt) en C.2.3 (onder: Nader over de ratio van de inspanningsverplichting). Bij voorkeur wordt betrokkene gehoord door de drie rechters die na de verwijzing beslissen moeten, maar er kán een reden zijn om dat verhoor op te dragen aan een rechter-commissaris, aldus de Hoge Raad in de zojuist genoemde beschikking uit 1994: “Ofschoon het in het algemeen de voorkeur verdient dat bij verwijzing van de zaak naar een meervoudige kamer het (tweede) verhoor van de betrokkene plaatsvindt ten overstaan van de voltallige kamer, kan er grond zijn om hiervan af te wijken, met name indien aannemelijk is dat een verhoor door de voltallige kamer door de betrokkene als bedreigend zal worden ervaren.” Het komt mij voor dat het afwijken van de hoofdregel – verhoor door de voltallige kamer als een meervoudige kamer beslist – slechts ingegeven kan zijn door argumenten die de kwaliteit van de beslissing verhogen; ‘doelmatigheid’ is onvoldoende grond. ²²⁶ In genoemde beschikking van de Hoge Raad uit 1994 werd vervolgens uitgemaakt, dat het (opnieuw) horen (maar ditmaal als rechter-commissaris) mag gebeuren door dezélfde rechter die de zaak juist aan de meervoudige kamer voorlegde.

Als bezwaar gemaakt is tegen het horen door de rechter-commissaris, maar dit niet leidt tot een andere werkwijze, moet de rechtbank in haar (eind)beschikking haar keuze nader motiveren.²²⁷

C.2.7.10: Wvggz

De Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (Wvggz) is de beoogde opvolger van de Wet Bopz. Inzake het horen van betrokkene geeft het wetsontwerp²²⁸ in art. 6:1 in de eerste drie leden de volgende regeling:

1. De rechter hoort betrokkene na ontvangst van het verzoekschrift voor een zorgmachtiging, tenzij de rechter vaststelt dat betrokkene niet in staat is of niet bereid is zich te doen horen. De rechter stelt de vertegenwoordiger en de advocaat in de gelegenheid om hun zienswijze mondeling kenbaar te maken.

2. Indien betrokkene in Nederland verblijft en van hem redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat hij in een door de rechtbank bepaalde locatie wordt gehoord, begeeft de rechter zich daartoe naar de woon- of verblijfplaats van betrokkene.

3. Indien betrokkene in een accommodatie verblijft, wordt de rechter, vergezeld van de griffier, door de zorgaanbieder in de gelegenheid gesteld hem aldaar te horen. Indien betrokkene niet in Nederland verblijft, wordt de behandeling van het verzoek door de rechtbank aangehouden totdat betrokkene in Nederland kan worden gehoord.

De Wvggz biedt evenmin als de Wet Bopz een binnentredingsbevoegdheid ten behoeve van het horen; uitsluitend voor de tenuitvoerlegging van reeds getroffen maatregelen biedt de nieuwe wet (in art. 8:2) bevoegdheden tot binnentreden.

C.3.1.1: Algemeen

De persoon wiens gedwongen opneming aan de orde is verkeert ten opzichte van het openbaar ministerie veelal in een ongelijke positie. Bijstand van een (ongevraagd) toegevoegde advocaat beoogt dat te compenseren. De rechtshulp is één van de factoren die maken dat het proces fair kan heten; zonder rechtsbijstand zal de patiënt vaak geen redelijke kans hebben om met succes zijn rechten uit te oefenen en het verzoek van het openbaar ministerie adequaat te weerspreken.

De wet duidt de rechtshulpverlener – in navolging van het strafprocesrecht ²³⁹ – aan als raadsman.

Over de raadsman, diens procesrechtelijke positie van en zijn verhouding tot betrokkene handelt dit commentaar.²⁴⁰

Centraal staat het derde lid van art. 8, luidende: “De rechter geeft het bureau rechtsbijstandvoorziening last tot toevoeging van een raadsman aan de betrokkene, tenzij de betrokkene daartegen bedenkingen heeft. De artikelen 38, 39, 45 tot en met 49, 50, eerste lid, en 51 van het Wetboek van Strafvordering zijn van overeenkomstige toepassing”. Het derde lid van art. 8 is van overeenkomstige toepassing in alle procedures waarbij de totstandkoming van een machtiging aan de orde is, alsmede in alle procedures waarbij verlichting of opheffing van de dwang of drang aan de orde is (verlof en ontslag, opheffing van een maatregel), met dien verstande dat voor klachtzaken een aangepaste regeling geldt. ²⁴¹ Een aanvulling op het derde lid van art. 8 is te vinden in art. 22, dat de burgemeester verplicht een raadsman toe te voegen indien een last tot inbewaringstelling wordt verstrekt.

De rechten en verplichtingen van de raadsman zijn niet in de Wet Bopz opgenomen omdat de artikelen van het Wetboek van Strafvordering waarin dat al is gebeurd in het derde lid van art. 8 van overeenkomstige toepassing zijn verklaard;²⁴²

de toelichtingverwijzingen zijn evenwel door een latere wijziging van het Wetboek van Strafvordering grotendeels zonder zin geworden, zo komt hieronder aan de orde.

Met de totstandkoming van de rechterlijke beslissing eindigt de bemoeienis van de advocaat; hem is geen taak toebedacht gedurende het verdere gedwongen verblijf van betrokkene in het psychiatrisch ziekenhuis. ²⁴³ Voor de opgenomen patiënt vervult de patiëntenvertrouwenspersoon (PVP) in bepaalde opzichten een rol als die van een raadsman; zie verder (het commentaar bij) art. 59.

C.3.1.2: De toepasselijke strafvorderlijke bepalingen uit het Wetboek van Strafvordering

In het verband van het optreden van de raadsman in Bopz-procedures verklaart het derde lid van art. 8 een aantal bepalingen uit het Wetboek van Strafvordering van overeenkomstige toepassing.

Deze bepalingen vormden ten tijde van de totstandkoming van de Wet Bopz een relevante selectie uit de strafvorderlijke regeling zoals die te vinden was in het Eerste Boek, Titel III, ‘De raadsman’. Per 1 maart 2017 is het betreffende onderdeel van het Wetboek van Strafvordering evenwel ingrijpend aangepast.²⁴⁴

De achtergrond van deze wetswijziging was het gegeven dat in 2013 een EU-richtlijn met minimumregels voor het recht op rechtsbijstand in strafprocedures tot stand was gekomen, welke richtlijn uiterlijk in november 2016 in nationale regelgeving diende te zijn omgezet. Vooruitlopend op de invoering van een wettelijke regeling had de Hoge Raad in december 2015²⁴⁵ aangegeven er voortaan van uit te zullen gaan dat verdachten reeds het recht op verhoorbijstand hadden; de Hoge Raad gaf de rechtspraktijk tot 1 maart 2016 de gelegenheid om de feitelijke implementatie van dit recht te realiseren. Aanvankelijk werd het recht op consultatiebijstand en het recht op verhoorbijstand geregeld in een Ministeriële “Aanwijzing”. Per 1 maart 2017 zijn deze rechten neergelegd in de sterk gewijzigde Derde Titel van het Eerste Boek van het Wetboek van Strafvordering. Het daarin vastgelegde recht op consultatiebijstand biedt verdachten de mogelijkheid om voorafgaand aan het eerste verhoor een raadsman te raadplegen; het nader geregelde recht op verhoorbijstand biedt verdachten de mogelijkheid om zich tijdens een verhoor te doen bijstaan door een raadsman.

Bij de totstandkoming van de genoemde wijziging van de bepalingen van het Wetboek van Strafvordering is verzuimd aandacht te besteden aan de verwijzingen zoals die in de Wet Bopz zijn te vinden. Deze verwijzingen zijn thans grotendeels zonder zin. Omtrent de in de Wet Bopz genoemde voorschriften die overeenkomstig toepasselijk zijn, kan het volgende worden opgemerkt.

In art. 38 Sv werd en wordt de vrije advocatenkeuze vooropgesteld; de gekozen raadsman gaat vóór de toegevoegde advocaat. Per 1 maart 2017 is hieraan toegevoegd dat de gekozen advocaat van zijn optreden melding doet.

In art. 39 Sv was geregeld dat de gekozen raadsman van zijn optreden kennis dient te geven aan de griffier. Per 1 maart 2017 houdt art. 39 in dat de Raad voor Rechtsbijstand een raadsman toevoegt, alsmede dat de verdachte een voorkeur voor een bepaalde raadsman kenbaar kan maken.

In art. 45 Sv was bepaald hoe te werk dient te worden gegaan in geval van verhindering, ontstentenis van de toegevoegde raadsman of diens vervanging op verzoek van betrokkene. Per 1 maart 2017 is dit een en ander neergelegd in art. 44 Sv. In art. 45 Sv is thans het vrije en vertrouwelijke verkeer tussen verdachte en raadsman geregeld; zie daaromtrent nader in aantekening C.3.5, onder: Vrij verkeer tussen raadsman en betrokkene.

Art. 46 Sv gaf een regeling voor de waarneming door een andere advocaat dan de toegevoegde. Per 1 maart 2017 handelt art. 46 Sv, net als art. 47 Sv, over de zogenoemde beperkingen.

Art. 47 Sv bepaalde dat een toevoeging door het Bureau rechtsbijstandsvoorziening wordt doorgegeven; over toevoegingen handelt thans art. 39 Sv. Per 1 maart 2017 regelt art. 47, samen met art. 46, de zogenoemde beperkingen.

De artikelen 48 en 49 Sv bepaalden dat de beloning van de raadsman wordt geregeld bij AMvB. Deze materie is thans te vinden in de Wet op de rechtsbijstand. Art. 48 Sv houdt per 1 maart 2017 in dat de raadsman kennis krijgt van stukken en daarvan afschrift verkrijgt; zie over dit onderwerp verder aantekening C.3.5, onder: Kennisneming en afschrift van processtukken.

Art. 49 Sv is per 1 maart 2017 vervallen.

Art. 50 lid 1 Sv bepaalde dat er vrij en vertrouwelijk contact tussen raadsman en cliënt zal kunnen zijn; thans is dat geregeld in art. 45 Sv. Zie over dat onderwerp aantekening C.3.5 onder: Vrij verkeer tussen raadsman en betrokkene. Per 1 maart 2017 is art. 50 Sv vervallen.

Art. 51 Sv bepaalde dat de raadsman kennisneemt van en afschrift verkrijgt van stukken; zie over dit onderwerp verder aantekening C.3.5, onder: Kennisneming en afschrift van processtukken. Per 1 maart 2017 is art. 51 Sv vervallen.

In geval van een inbewaringstelling krachtens art. 20 Wet Bopz zijn alle in het derde lid van art. 8 Wet Bopz genoemde strafvorderlijke bepalingen eveneens van toepassing verklaard, zie het eerste lid van art. 22 Wet Bopz. Deze opsomming is net als die in het derde lid van art. 8 Wet Bopz achterhaald. In het eerste lid van art. 22 is art. 40 Sv eveneens van toepassing verklaard; die bepaling zag op de piketdienst aan in verzekering gestelden. Per 1 maart 2017 behelst die bepaling een regeling inzake toevoeging door de Raad voor Rechtsbijstand.

C.3.1.3: Juridische bijstand als mensenrecht; kwaliteit van de verdediging mede verantwoordelijkheid van de rechter

Het Europese Hof heeft aan art. 5 EVRM ontleende beginselen betreffende de rechterlijke procedures inzake opneming en verblijf in een psychiatrische inrichting geformuleerd. ²⁴⁶ Daartoe behoren het principe dat soms speciale procedurele voorzieningen nodig zijn om de belangen te beschermen van degeen die (door een geestesstoornis) daartoe zelf onvoldoende in staat is, alsmede het principe dat betrokkene niet zelf het initiatief behoeft te nemen om rechtsbijstand te verkrijgen. Uit een en ander volgt, aldus het Hof in de zaak Megyeri ²⁴⁷ dat betrokkene (“unless there are special circumstances”) het recht heeft om juridische bijstand te ontvangen in procedures betreffende de vrijheidsbeneming of voortzetting, schorsing of beëindiging van de detentie: “The importance of what is at stake for him – personal liberty – taken together with the very nature of his affliction – diminished mental capacity – compel to this conclusion”.

De Wet Bopz is zodanig geformuleerd dat in geval één van de door het Europese Hof bedoelde procedures aan de orde is, er een verplichting bestaat tot toevoeging van een advocaat; de Hoge Raad spreekt – zie in het navolgende onderdeel van deze aantekening – van een fundamenteel beginsel.Uit de jurisprudentie van het Europese Hof vloeit ook voort dat het louter toevoegen van een advocaat onvoldoende is: de raadsman moet ook effectieve bijstand kunnen verlenen, in de woorden van het Hof:²⁴⁸ “in this respect, it must be remembered that the Convention is designed to ‘guarantee not rights that are theoretical or illusory but rights that are practical and effective’ and that assigning counsel does not in itself ensure the effectiveness of the assistance he may afford an accused”.

De Raad voor Rechtsbijstand ziet toe op de kwaliteit van de advocaten die zij toevoegt; zie aantekening C.3.2. Ook de balie zelf richt zich op kwaliteit; de Vereniging van Psychiatrisch Patiëntenrecht Advocaten Nederland (de vPAN) is de specialisatievereniging voor advocaten die rechtsbijstand verlenen in Bopz-zaken.Tot op zekere hoogte is de rechter mede verantwoordelijk voor de kwaliteit van de in concreto verleende rechtsbijstand; het Europese Hof heeft in de (straf)zaak Kamasinski tot uitdrukking gebracht dat (mede gelet op de onafhankelijke positie die de advocatuur in de rechtspleging inneemt) de verdragsstaat niet verantwoordelijk is voor elke tekortkoming van een toegevoegde advocaat. Indien evenwel duidelijk is dat een advocaat er niet in slaagt zijn cliënt effectief te vertegenwoordigen, kan van de bevoegde autoriteit – en in Bopz-procedures raakt dat de rechter - worden gevergd dat deze maatregelen treft; indien sprake is van een evidente fout (‘manifest failure’) van de raadsman dienen de justitiële autoriteiten in te grijpen.²⁴⁹Zie omtrent de (beperkte) zorg van de overheid (de rechter) voor de verwezenlijking van het recht op effectieve rechtsbijstand ook het (straf)arrest Sejdovic:²⁵⁰

"94. While it confers on everyone charged with a criminal offence the right to "defend himself in person or through legal assistance ...", Article 6 § 3 (c) does not specify the manner of exercising this right. It thus leaves to the Contracting States the choice of the means of ensuring that it is secured in their judicial systems, the Court's task being to ascertain whether the method they have chosen is consistent with the requirements of a fair trial (see Quaranta v. Switzerland, 24 May 1991, § 30, Series A no. 205). In this connection, it must be remembered that the Convention is designed to "guarantee not rights that are theoretical or illusory but rights that are practical and effective" and that assigning counsel does not in itself ensure the effectiveness of the assistance he may afford an accused (see Imbrioscia v. Switzerland, 24 November 1993, § 38 [NJ 1994, 459 m.nt. Kn], and Artico v. Italy, 13 May 1980, § 33 [NJ 1980, 586]).95. Nevertheless, a State cannot be held responsible for every shortcoming on the part of a lawyer appointed for legal aid purposes or by the accused. It follows from the independence of the legal profession from the State that the conduct of the defence is essentially a matter between the defendant and his counsel, whether appointed under a legal aid scheme or privately financed (see Cuscani v. the United Kingdom, 24 September 2002, § 39, [EHRC 2002, 94, m.nt. TSp]). The competent national authorities are required under Article 6 § 3 (c) to intervene only if a failure by legal aid counsel to provide effective representation is manifest or is sufficiently brought to their attention in some other way (see Daud v. Portugal, 21 April 1998, § 38, Reports 1998-II)."

Zie omtrent het door betrokkene afwijzen van de aan hem toegevoegde raadsman aantekening C.3.3; zie omtrent faciliteiten voor de taakuitoefening van de advocaat aantekening C.3.5.

C.3.1.4: Hoge Raad: bijstand door raadsman fundamenteel

De Wet Bopz verplicht wat betreft procedures waarin het gaat om vrijheidsbeneming, tot toevoeging van een raadsman.²⁵¹ Deze regels zijn “gelet op de veelal hulpeloze toestand van iemand wiens gedwongen plaatsing in een psychiatrische inrichting wordt verzocht terwijl hij niet door een raadsman wordt bijgestaan, van zo fundamentele aard dat van een eerlijke behandeling van de zaak niet kan worden gesproken, wanneer die regels worden veronachtzaamd”, aldus de Hoge Raad reeds in een van zijn uitspraken onder de Krankzinnigenwet.²⁵² In elk geval dat er op een essentieel moment geen rechtshulp is verleend en de rechtbank (desondanks) beslist tot opneming of voortzetting van gedwongen verblijf zónder dat blijkt dat het (ogenschijnlijke) gebrek nadien geheeld is, dient in de beschikking te worden verantwoord waarom ondanks deze bijzondere omstandigheid de behandeling van het verzoek is voortgezet. Zo oordeelde de Hoge Raad in juli 1994:²⁵³ “Indien (…) de raadsman van de betrokkene bij de aanvang of in de loop van het horen van de betrokkene door de rechter, terugtreedt omdat zijn cliënt te kennen geeft niet meer door hem te willen worden bijgestaan, brengt een met de kwetsbare positie van de betrokkene strokende uitleg van art. 8 lid 3, in verbinding met het vierde lid van het in die bepaling van overeenkomstige toepassing verklaarde art. 45 Sv., mee dat de rechter dient te onderzoeken of de betrokkene toevoeging van een andere raadsman wenst en in zijn beschikking van het resultaat van dit onderzoek dient te doen blijken (vgl. ook HR 19 januari 1990, NJ 1990, 442)”.²⁵⁴ Zie omtrent de situatie dat een patiënt bezwaar heeft tegen de hem toegevoegde raadsman verder hierna, in C.3.3. De patiënt die om een bijzondere reden niet de bijstand van een advocaat geniet, heeft in beginsel het recht om te worden gehoord in aanwezigheid van een vertrouwde, aan de inrichting verbonden persoon (in het bijzonder de patiëntenvertrouwenspersoon), tenzij de tijdsdruk of een andere zwaarwegende omstandigheid zich daartegen verzet.²⁵⁵

C.3.1.5: Wvggz

De beoogde opvolger van de Wet Bopz is de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (Wvggz).²⁵⁶ Het ontwerp van die wet geeft in art. 1:1 in relatie tot de raadsman de volgende definities:

c. advocaat: advocaat als bedoeld in artikel 9a van de Advocatenwet;

d. bestuur van de raad voor rechtsbijstand: bestuur van de raad voor rechtsbijstand als bedoeld in hoofdstuk II van de Wet op de rechtsbijstand.

Aanvankelijk behelsde het ontwerp van de Wvggz daarnaast een afzonderlijk hoofdstuk betreffende de advocaat, in welk hoofdstuk een reeks van voor rechtsbijstand relevante voorschriften was ondergebracht; de toelichting op dit onderdeel van de wet luidde:²⁵⁷ “Anders dan in de Wet bopz is er met het oog op de toegankelijkheid van de nieuwe regeling, niet voor gekozen om bepalingen uit het Wetboek van Strafvordering over de advocaat van overeenkomstige toepassing te verklaren. Alle noodzakelijke bepalingen over de advocaat zijn in hoofdstuk 12 [lees 13, WD] als zelfstandige artikelen opgenomen. Het betreft de vrije toegang van de advocaat tot betrokkene (artikel 13:2), het recht om inlichtingen of inzage te vorderen van gegevens (artikel 13:3, eerste lid), de verplichting voor een ieder om de advocaat medewerking te verlenen (artikel 13:3, tweede lid), de geheimhoudingsplicht (artikel 13:4) en het verschoningsrecht (artikel 13:5) van de advocaat en de piketregeling voor de toevoeging van advocaten (artikel 13:6).”

In een later stadium van de totstandkoming van de Wvggz is dit afzonderlijke hoofdstuk inzake de advocaat vervallen; de toelichting daarop is beperkt gebleven tot de volgende zin: “De inhoud van het eerder voorgestelde hoofdstuk 13 inzake de advocaat kan komen te vervallen vanwege het bepaalde in het artikel 1:7, vierde en vijfde lid”.

Het bedoelde art. 1:7 luidt als volgt:²⁵⁸

Lid 1: De rechter geeft onverwijld aan het bestuur van de raad voor rechtsbijstand een last tot toevoeging van een advocaat aan betrokkene, indien niet blijkt dat betrokkene reeds een advocaat heeft, en: a. ten aanzien van betrokkene een verzoekschrift voor een machtiging tot voorzetting van de crisismaatregel wordt ingediend als bedoeld in artikel 7:7 of een verzoekschrift voor een zorgmachtiging wordt voorbereid als bedoeld in artikel 5:4, b. betrokkene beroep tegen de crisismaatregel, bedoeld in artikel 7:6, instelt, of c. betrokkene beroep tegen de beslissing van de klachtencommissie, bedoeld in artikel 10:7, instelt.

Lid 2: Zodra de officier van justitie door betrokkene of de vertegenwoordiger op de hoogte wordt gebracht van het voornemen om beroep tegen de crisismaatregel, bedoeld in artikel 7:6, in te stellen, verstrekt hij, indien betrokkene geen advocaat heeft, de persoonsgegevens van betrokkene aan de rechter, die onverwijld aan het bestuur van de raad voor rechtsbijstand een last tot toevoeging van een advocaat aan betrokkene verstrekt.

Lid 3: De artikelen 38, 39, 40, 45 tot en met 48, 50, eerste lid, en 51 van het Wetboek van Strafvordering zijn van overeenkomstige toepassing op de toevoeging en de taak van de advocaat, bedoeld in deze wet.

Lid 4: De advocaat is tot geheimhouding verplicht van hetgeen in de uitoefening van zijn taak op grond van deze wet aan hem is toevertrouwd, tenzij enig wettelijk voorschrift hem tot mededeling verplicht of uit zijn taak de noodzaak tot mededeling voortvloeit. De advocaat kan zich op grond van zijn geheimhoudingsplicht verschonen van het geven van getuigenis of het beantwoorden van vragen in een klachtprocedure of rechterlijke procedure.

Opgemerkt kan worden dat de in het derde lid van art. 1:7 Wvggz gegeven opsomming van strafvorderlijke bepalingen, overgenomen uit het derde lid van art. 8 Wet Bopz, achterhaald is; zie daaromtrent hiervoor, onder: De toepasselijke bepalingen uit het Wetboek van Strafvordering.

C.3.2.1: De wettelijke regels

Art. 8 lid 3 Wet Bopz bepaalt dat de rechter, alvorens hij een verzoek tot voorlopige machtiging behandelt, de Raad voor Rechtsbijstandlast geeft tot toevoeging van een raadsman aan de patiënt (tenzij betrokkene daartegen bedenkingenheeft). De ‘basisregeling’ van art. 8 is van overeenkomstige toepassing in alle machtigingsprocedures.²⁵⁹ Deze ‘basisregeling’ is eveneens toepasselijk als de rechtbank moet beslissen omtrent een ontslagverzoek (zie art. 49 lid 9) of omtrent een beroep tegen dwangopneming bij voorwaardelijke machtiging (zie art. 14e lid 4), dan wel zij moet beslissen omtrent een intrekking van een verlof of voorwaardelijk ontslag (zie art. 46 en 47); opgemerkt dient te worden dat in deze laatste gevallen betrokkene zélf (door middel van een verzoek aan de officier van justitie) reeds de procedure in gang moet hebben gezet voordat de rechter tot toevoeging over kan gaan.²⁶⁰

Art. 8 lid 3 gaat uit van de gebruikelijke situatie dat betrokkene nog geen advocaat heeft; in dat geval wordt er een raadsman ‘toegevoegd’ en moet betrokkene afwachten wie hij krijgt. Art. 8 lid 3 bepaalt evenwel óók dat (onder andere) de artikelen 38 en 39 Sv van toepassing zijn. Bedoelde verwijzing is niet geheel adequaat meer doordat inmiddels genoemde bepalingen zijn veranderd; zie daaromtrent aant. C.3.1, onder: De toepasselijke bepalingen uit het Wetboek van Strafvordering. In art. 38 Sv werd en wordt de vrije advocatenkeuze vooropgesteld; de gekozen raadsman gaat vóór de toegevoegde advocaat.

Of in geval dat de patiënt een andere raadsman verkiest, hij ook gevolgd wordt in zijn voorkeur, komt hierna aan de orde onder: Toevoeging door de rechter: vrije advocatenkeuze en kwaliteitsbewaking.

Art. 22 betreft de toevoeging in geval van een inbewaringstelling. In het eerste lid van art. 22 is bepaald dat de burgemeester (tenzij de betrokkene daartegen bedenkingen heeft) er zorg voor draagt dat de in bewaring gestelde persoon binnen 24 uur wordt bijgestaan door een raadsman. Ook art. 22 verklaart onder andere de zojuist genoemde artikelen 38 en 39 Sv van overeenkomstige toepassing.

Voor enkele rechterlijke procedures voorziet de Wet Bopz niet in automatische toevoeging: in geval van een klacht kán door de rechtbank (ambtshalve of op verzoek) een last tot toevoeging worden gegeven (zie art. 41a lid 6, derde volzin); zulke toevoeging ligt in het algemeen in de rede gelet op de juridische complexiteit van de materie en de ongelijkheid van partijen.²⁶¹ Niet ongebruikelijk is het dat in een klachtzaak de door de patiënt benaderde advocaat het beroepschrift indient, in welk beroepschrift betrokkene tevens toevoeging van deze advocaat verzoekt. In de aan een rechtszaak voorafgaande behandeling van een klacht door de klachtencommissie (art. 41) wordt de patiënt veelal bijgestaan door de Patiëntenvertrouwenspersoon (PVP, zie omtrent deze functionaris art. 59).De bijstand van een door de rechtbank toegevoegde raadsman is voor de patiënt kosteloos, zo volgt uit art. 43 Wet de op de rechtsbijstand;²⁶² de raadsman ontvangt een vergoeding uit ’s Rijks kas vanwege de Raad voor Rechtsbijstand.²⁶³Geen last tot toevoeging wordt gegeven bij (afzonderlijke) schadevergoedingsverzoeken ex art. 28 of 35,²⁶⁴ maar onder omstandigheden kan de Raad voor Rechtsbijstand een advocaat toevoegen.

C.3.2.2: Raad voor Rechtsbijstand bevordert kwaliteit; inschrijving als Bopz-advocaat

Toevoeging heeft een financieel en een deskundigheidsaspect, welke beide aspecten met elkaar samenhangen. De kosten van de toegevoegde raadsman worden gedragen door de gemeenschap en de Raad voor Rechtsbijstand ziet er zoveel mogelijk op toe dat de de rechtsbijstand kwaliteit heeft: alleen voor Bopz-zaken gekwalificeerde advocaten staan op de lijst van toe te voegen advocaten.

Zijn bevoegdheid om regelend op te treden ontleent de Raad voor Rechtsbijstand aan artikel 15 van de Wet op de rechtsbijstand, alwaar is bepaald dat de Raad voorwaarden kan stellen aan advocaten die gesubsidieerde rechtsbijstand verlenen, onder meer betrekking hebben op deskundigheid. ²⁶⁵ In uitvoeringsregelingen wordt dit nader uitgewerkt.

Per Hofressort verschillen de regels (nog) enigszins, maar in grote lijnen geldt het volgende. Om voor toevoeging in Bopz-zaken in aanmerking te komen moet de advocaat een cursus hebben gevolgd specifiek op het vlak van de rechtsbijstand aan psychiatrische patiënten en enige praktijkervaring hebben opgedaan door met een ervaren advocaat mee te lopen. Om ingeschreven te blijven als Bopz-advocaat, moeten er jaarlijks bijscholingspunten worden behaald op dit specifieke terrein van rechtshulp. Peer-review kan hier een onderdeel van uitmaken,²⁶⁶ zij het dat de daaraan inherente schending van de geheimhoudingsplicht door het Gerechtshof Arnhem aangemerkt is als onrechtmatig.²⁶⁷ De advocaten die zich hebben gekwalificeerd, staan opgenomen op een lijst van toe te voegen advocaten geplaatst, waarbij door middel van een piketregeling wordt bevorderd dat ook altijd een advocaat feitelijk beschikbaar is. ²⁶⁸

Het fenomeen ‘stamadvocaat’ (zie hierna) zal overigens in veel gevallen ertoe leiden dat een patiënt de niet wordt bijgestaan door de piketadvocaat van dienst, maar door een hem bekende advocaat. Ook als de patiënt zelf een voorkeur uitspreekt voor een andere advocaat van de piket-lijst (bijvoorbeeld omdat hij deze kent van een eerdere Bopz-zaak), wordt er door de , zal de toegevoegde advocaat doorgaans er naar gestreefdstreven om zich te doen vervangen. Zie omtrent de vrije advocatenkeuze ook C.3.3.

C.3.2.3: Stamadvocaat

Voor veel patiënten die te maken hebben met de Wet Bopz geldt, dat zij met een zekere regelmaat in een procedure worden betrokken: na kortere of langere tijd zijn de omstandigheden weer dusdanig dat opnieuw omtrent dwangtoepassing beslist moet worden. Deze vaak voorkomende periodiciteit leidt er toe dat de reeds bestaande relatie tussen een patiënt en een bepaalde advocaat van belang is bij de vraag welke advocaat in een opvolgende zaak moet worden toegevoegd. De term ‘stamadvocaat’ ziet op de raadsman die een vaste cliëntenkring van psychiatrisch cliënten heeft en (telkens) opnieuw wordt ingeschakeld wanneer zich bij een van deze cliënten een Bopz-procedure voordoet. De ratio van het inschakelen van de vaste advocaat is dat de patiënt/cliënt veelal het meest gebaat is bij iemand die hij al kent, iemand die op de hoogte is van zijn persoonlijke omstandigheden en die eerdere opnamesituaties heeft meegemaakt. Ook wordt als reden gegeven dat de patiënt in zo’n situatie zijn wil niet adequaat kan vormen en om die reden niet voor een keuze zou moeten worden gesteld.²⁶⁹

De tijdgrens waarbinnen nog van een stamadvocaat gesproken kan worden is discutabel: hoeveel jaar na iemands laatste ‘zaak’ geldt nog dat er een (vertrouwens)band is met de advocaat die het laatste bijstand heeft verleend. Voorts wordt wel geopperd dat soms juist de inschakeling van een andere advocaat (met ‘een frisse blik’) op zijn plaats is.Voorts staat het wettelijk recht op vrije advocaatkeuze (zie daaromtrent aantekening C.3.3) op enigszins gespannen voet met de stelselmatige toevoeging van de stamadvocaat.²⁷⁰

Het verschijnsel van stamadvocaat is verenigd met de wens van de Raad voor Rechtsbijstand tot centralisatie en uniformering van piketregelingen: alle advocaten die erkend en ingeschreven waren om Bopz-bijstand te verlenen hebben hun stamcliënten bij de Raad kenbaar kunnen maken en op grond van die informatie is een landelijk stamregister opgesteld. Rechtbanken kunnen ook in het systeem inloggen om het landelijke stamregister in te zien en aldus de stamadvocaat toe te voegen. De rechter heeft overigens steeds de mogelijkheid, een andere raadsman dan de stamadvocaat toe te voegen, zie hierna.

C.3.2.4: Toevoeging door de rechter: vrije advocatenkeuze en kwaliteitsbewaking

Toevoeging van een advocaat in Bopz-zaken pleegt plaats te vinden aan de hand van een door de Raad voor Rechtsbijstand opgestelde lijst van advocaten die zich hebben gekwalificeerd, zie een voorgaand onderdeel van deze aantekening. Door af te gaan op deze lijst, geeft de rechter invulling aan de verantwoordelijkheid die op hem rust; zie daaromtrent verder aantekening C.3.1, onder: EVRM: juridische bijstand als mensenrecht, kwaliteit van de verdediging mede verantwoordelijkheid van de rechter.

Gelet op de – als het gaat om toevoeging in Bopz-zaken – relevante wetsartikelen is de rechter niet gebonden aan de lijst van piket-advocaten die de Raad voor Rechtsbijstand opstelt. De Bopz-rechter geeft, zoals het derde lid van art. 8 Wet Bopz het formuleert, last tot toevoeging van een raadsman die met naam en toenaam wordt vermeld en de Raad voor Rechtsbijstand moet daar uitvoering aan geven. Aldus volgt uit een in juli 2016 gegeven uitspraak van de Raad van State in een geval dat de Raad voor Rechtsbijstand toevoeging weigerde aan een door de rechtbank aangewezen advocaat. De Raad van State overwoog:²⁷¹

“Uit voormelde bepalingen van de Wrb volgt dat de raad bevoegd is voorwaarden te stellen waaraan een advocaat dient te voldoen als hij zich bij de raad wil inschrijven voor rechtsbijstandverlening op het gebied van psychiatrisch patiëntenrecht of die inschrijving wil verlengen. Indien door of namens een rechtzoekende een toevoeging wordt aangevraagd voor een advocaat die niet voor dat rechtsgebied is ingeschreven, kan de raad de aanvraag op die grond afwijzen.Deze situatie dient evenwel te worden onderscheiden van die waarin de rechter gebruik maakt van zijn in artikel 8, derde lid, van de Wet Bopz neergelegde bevoegdheid tot het geven van een last tot toevoeging van een raadsman. Uit de Wrb, de Wet Bopz en de Inschrijvingsvoorwaarden volgt niet dat de raad een door de rechter gegeven last tot toevoeging mag toetsen aan de deskundigheidseisen of dat de last slechts kan strekken tot toevoeging van een advocaat die door de raad is ingeschreven voor rechtsbijstand op het gebied van psychiatrisch patiëntenrecht”.

In de regel zal de (griffie van de) rechtbank een advocaat toevoegen die vermeld wordt op de door de lijst van Bopz-advocaten die de Raad voor Rechtsbijstand bijhoudt. In een bijzonder geval dat vanwege de patiënt toevoeging van een niet op die lijst voorkomende advocaat wordt verzocht, zal de rechter tegen elkaar dienen af te wegen het belang van kwalitatief goede rechtshulp (zo daar in een bijzonder geval aan mag worden getwijfeld: ook een niet op de lijst staande advocaat kan de materie beheersen) tegen het belang van het respecteren van de vertrouwensrelatie tussen de patiënt en een bepaalde advocaat; zie omtrent de vrije advocatenkeuze het betreffende onderdeel van aantekening C.3.3. Onder omstandigheden kan de afwijzing van een niet op de lijst staande advocaat de toegang tot de rechter (gewaarborgd door de artikelen 5 en 6 EVRM) belemmeren, maar echte ‘toegang’ is er pas als de (doorgaans onwetende) patiënt wordt beschermd tegen een advocaat die te gemakkelijk meldt dat hij betrokkene ook in een Bopz-zaak kan bijstaan.²⁷²

Dat de rechter in een concreet geval toevoeging van een advocaat die niet Bopz-gekwalificeerd is mag weigeren, is door de Hoge Raad kenbaar gemaakt in mei 2016.²⁷³ In zijn conclusie voorafgaand aan deze uitspraak baseerde A-G Langemeijer zich mede op de artikelen 38 en 45 Sv, waarin was neergelegd dat betrokkene het recht heeft te worden bijgestaan door een advocaat naar keuze, welke bepalingen van toepassing zijn verklaard in art. 8 lid 3 Wet Bopz; zie omtrent deze niet meer geheel adequate verwijzing in de Wet Bopz aantekening C.3.1, onder: De toepasselijke bepalingen uit het Wetboek van Strafvordering. Langemeijer schreef dat de wet aldus moet worden uitgelegd: betrokkene heeft het recht op een door de overheid betaalde advocaat, maar dat hoeft niet beslist een advocaat naar eigen keuze te zijn; in de rechtspraak over art. 6 EVRM wordt een dergelijk recht op toevoeging van een advocaat naar eigen keuze ook niet aangenomen. Men krijgt een advocaat toegewezen die door de Staat wordt betaald, wil men een advocaat naar eigen keuze, dan zal men die zelf moeten betalen, aldus Langemeijer. De Hoge Raad oordeelde in die zaak, onder verwijzing naar art. 81 lid 1 Wet RO, zonder nadere eigen motivering dat de in het middel aangevoerde klachten niet tot cassatie konden leiden.

Nu kort na deze conclusie en de mede daarop gebaseerde beschikking van de Hoge Raad, de Raad van State in juli 2016 de hiervoor geciteerde uitspraak deed, lijkt het in de rede te liggen om de regel als volgt te formuleren: de rechter mag toevoeging van een advocaat die niet Bopz-gekwalificeerd is weigeren indien hij daarvoor grond vindt in gebrek aan kwaliteit van de raadsman op dit specifieke terrein. Een andere reden voor de rechter om niet over te gaan tot toevoeging van een andere advocaat dan degene die reeds bijstand verleent, kan overigens gelegen zijn in de korte termijn waarbinnen moet worden beslist; zie voor de situatie dat de patiënt de hem toegevoegde advocaat afwijst en de dan gegeven (on)mogelijkheden voor de rechter om de procedure te vervolgen, nader het betreffende onderdeel van C.3.3.

C.3.3.1: Algemeen

In Bopz-machtigingsprocedures is geen sprake van verplichte procesvertegenwoordiging, zoals deze veelal aan de orde is in het burgerlijk proces. De patiënt krijgt rechtsbijstand aangeboden, maar hij is vrij (in dit opzicht: zoals in het strafproces²⁷⁴ en in hethet bestuursproces²⁷⁵) daarvan af te zien en de eigen verdediging te voeren, zo volgt uit art. 8 lid 3: “De rechter geeft (…) last tot toevoeging, tenzij de betrokkene daartegen bedenkingen heeft”.

Indien de patiënt de voor hem georganiseerde rechtsbijstand niet wenst, is de vraag aan de orde of hij déze advocaat dan wel élke advocaat afwijst. In het eerste geval moet worden gedacht aan een vervangende raadsman en heeft de als eerste toegewezen advocaat te bewaken dat hij wordt opgevolgd; in het tweede geval zal de terugtredende advocaat hooguit moeten bezien of er ten behoeve van de patiënt nog stappen kunnen c.q. dienen te worden ondernomen teneinde diens belangen zoveel mogelijk veilig te stellen. Als de afgewezen advocaat geen taak meer heeft, is er geen plaats meer voor hem tijdens de mondelinge behandeling.²⁷⁶De rechter heeft een ambtshalve verantwoordelijkheid als het gaat om de consequenties van afwijzing van een raadsman: hij moet vaststellen welke van de twee zojuist genoemde situaties zich voordoet en vervolgens de daarbij behorende, hierna nader aan de orde gestelde actie ondernemen. Onder verwijzing naar eerdere jurisprudentie uit juli 2014,²⁷⁷ formuleerde de Hoge Raad in oktober 2014²⁷⁸ het aldus dat “een met de kwetsbare positie van de betrokkene strokende uitleg van art. 8 lid 3 Wet Bopz, in verbinding met het vierde lid van art. 45 Sv, meebrengt dat de rechter dient te onderzoeken of de betrokkene toevoeging van een andere raadsman wenst, en dat de rechter in zijn beschikking van het resultaat van dit onderzoek dient te doen blijken”. Genoemd art. 45 Sv is intussen gewijzigd;²⁷⁹ bedoeld vierde lid luidde indertijd: “Blijkt van verhindering of ontstentenis van de raadsman pas op de terechtzitting, dan geeft de voorzitter last tot toevoeging van een andere raadsman”. Aanvullend werd in deze uitspraak uit 2014 door de Hoge Raad overwogen: “Er bestaat geen grond om anders te oordelen in een geval als het onderhavige, waarin de betrokkene te kennen geeft “zelf een advocaat te willen regelen”, doch de eerder toegevoegde raadsman (nog) niet is teruggetreden”.

Het voorschrift dat met ‘bedenkingen’ van betrokkene rekening dient te worden gehouden, moet echter naar mij voorkomt genuanceerd worden. Als betrokkene evident niet in staat is tot een redelijke belangenafweging met betrekking tot het plaatsvinden van rechtsbijstand (hij ter zake wilsonbekwaam is te achten), mag of zelfs moet aan de wilsuiting voorbij worden gegaan²⁸⁰ (zij het dat de raadsman dan op gepaste wijze uitvoering aan zijn taak dient te geven; zo kan hij bezwaarlijk daadwerkelijk verzet van betrokkene negeren).

Als betrokkene in staat is zijn wil te bepalen met betrekking tot de rechtsbijstand, gaan diens inzichten vóór die van de raadsman. ²⁸¹

C.3.3.2: Betrokkene wenst een andere raadsman

In machtigingsprocedures en verlof- en ontslagzaken voegt de rechtbank aan de patiënt ambtshalve een raadsman toe. Het kan evenwel zo zijn dat betrokkene wel rechtsbijstand wenst, maar hij – van het begin af aan, of na verloop van tijd – geen vertrouwen heeft in de advocaat die is aangewezen.

Het is standaardjurisprudentie van de Hoge Raad, zo werd hiervoor al vermeld, dat in bedoelde situatie “een met de kwetsbare positie van de betrokkene strokende uitleg van art. 8 lid 3 Wet Bopz, in verbinding met het vierde lid van art. 45 Sv,²⁸² meebrengt dat de rechter dient te onderzoeken of de betrokkene toevoeging van een andere raadsman wenst, en dat de rechter in zijn beschikking van het resultaat van dit onderzoek dient te doen blijken”.²⁸³Als betrokkene toevoeging van een andere raadsman wenst, dient te worden nagegaan of een bepaalde advocaat verkozen wordt; voorts moet worden bezien of de mogelijk aan te wijzen andere advocaat bereid is aan te treden en gelegenheid heeft de taak op zich te nemen. Voorts kan de vraag rijzen of de verkozen advocaat gekwalificeerd is voor Bopz-zaken; zie omtrent dit laatste aantekening C.3.2, onder: Toevoeging door de rechter: vrije advocatenkeuze en kwaliteitsbewaking. Onder omstandigheden zal de termijn binnen welke de rechter een beslissing moet nemen, in de weg staan aan vervanging van de eerder toegevoegde raadsman door een andere advocaat. Wanneer de rechter vaststelt dat er geen tijd is om de toegevoegde advocaat te doen vervangen, dient hij betrokkene er op te attenderen dat de consequentie van zijn afwijzing is dat geen advocaat hem zal bijstaan: betrokkene staat dan voor de keuze om de afgewezen advocaat te accepteren, of in het geheel geen rechtsbijstand te ontvangen. Aldus volgt uit een beschikking van de Hoge Raad uit december 2014.²⁸⁴ In die procedure, betreffende de voortzetting van een inbewaringstelling, haalde de Hoge Raad eerst aan dat de kwetsbare positie van betrokkene “meebrengt dat de rechter dient te onderzoeken of de betrokkene toevoeging van een andere raadsman wenst”, waarna hij overwoog: “Het vorenstaande geldt eveneens indien ten aanzien van de betrokkene is verzocht om het verlenen van een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling als bedoeld in art. 27 Wet Bopz. De omstandigheid dat de rechter bij de behandeling van een zodanig verzoek is gebonden aan een korte wettelijke beslistermijn (vgl. art. 29 lid 3 Wet Bopz) doet daaraan niet af. Indien in een dergelijk geval de betrokkene verklaart dat hij geen bijstand wenst van de aan hem toegevoegde raadsman, is de rechter gehouden te onderzoeken of de betrokkene toevoeging van een andere raadsman wenst, en, zo ja, of het mogelijk is om, binnen de wettelijke beslistermijn, een andere raadsman aan de betrokkene toe te voegen. Bij bevestigende beantwoording van laatstgenoemde vraag dient de rechter op de voet van art. 8 lid 3 Wet Bopz erop toe te zien dat een nieuwe raadsman aan de betrokkene wordt toegevoegd. Indien de rechter van oordeel is dat de toevoeging van een nieuwe raadsman binnen de wettelijke beslistermijn niet mogelijk is, is hij gehouden hiervan mededeling te doen aan de betrokkene. In dat geval dient de rechter de betrokkene erop te wijzen dat zijn weigering om zich te laten bijstaan door de aanvankelijk toegevoegde raadsman, ertoe kan leiden dat hij bij de behandeling van het verzoek tot het verlenen van een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling niet door een raadsman wordt bijgestaan.”

C.3.3.3: Betrokkene wijzt elke rechtshulp af

In Bopz-machtigingsprocedures is geen sprake van verplichte procesvertegenwoordiging, de patiënt mag zijn eigen verdediging voeren. Indien de patiënt de voor hem georganiseerde rechtsbijstand niet wenst, is de vraag aan de orde of hij déze advocaat dan wel élke advocaat afwijst. In het eerste geval moet gedacht worden aan een vervangende raadsman, zie hiervoor; in het tweede geval, waarin betrokkene ervoor kiest om zichzelf te verdedigen en te kennen geeft afstand te willen doen van zijn recht op rechtsbijstand, rust een bijzondere zorgplicht op de rechter. Deze zal zich ervan moeten vergewissen dat de afstand van rechtsbijstand ondubbelzinnig, desbewust en vrijwillig is gedaan en erop dienen toe te zien dat door de keuze aan het recht op een eerlijk proces niet wordt tekortgedaan. De Wet Bopz kent niet de mogelijkheid van rechtsbijstand tegen de wil van de verdachte: geheel voorbijgaan aan de wens van betrokkene om de eigen verdediging te voeren (dwangverdediging) is in geen enkele Nederlandse procedure aan de orde.²⁸⁵ Zie ook Regel 9 van de Gedragsregels 1992: het is de advocaat niet toegestaan om handelingen te verrichten tegen de kennelijke wil van zijn cliënt.Ondubbelzinnigheid, bewustheid en vrijwilligheid vormen gedrieën het criterium dat dient te worden aangelegd om vast te stellen af betrokkene afstand van recht heeft gedaan (in EVRM-termen: of er sprake is van een ‘waiver’). Zie bijvoorbeeld de formulering die de Hoge Raad in mei 2015²⁸⁶ bezigde in een arbitrage-zaak: een partij kan afstand doen van een processueel recht, maar “wel vergt art. 6 EVRM blijkens vaste rechtspraak van het EHRM dat vaststaat dat iedere partij de hier bedoelde afstand uit vrije wil (‘of his own free will’) en ondubbelzinnig (‘in an unequivocal manner’) doet, en dat deze afstand niet in strijd komt met enig zwaarwegend openbaar belang (‘not run counter to any important public interest’)”. Vergelijk ook het later in deze aantekening geciteerde strafarrest van de Hoge Raad uit november 2009. Het door de rechter extra toezien op de eerlijkheid van het proces, leidt naar het mij voorkomt in een Bopz-procedure met name tot bijzondere aandacht voor het geïnformeerd zijn van betrokkene over wat door anderen is aangevoerd en de mogelijkheid voor betrokkene daar op te reageren (hoor en wederhoor). Indien betrokkene elke rechtsbijstand afwijst, zal de terugtredende advocaat nog wel moeten bezien of er ten behoeve van de patiënt stappen kunnen c.q. dienen te worden ondernomen teneinde diens belangen zo veel mogelijk veilig te stellen; daaronder hoort dat hij de rechter informeert omtrent het standpunt van betrokkene, in verband met de bijzondere verantwoordelijkheid van de rechter in dezen. Laatstgenoemde verantwoordelijkheid rust ambtshalve op de rechter, zo volgt uit de hiervoor al aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad uit 1994,²⁸⁷ toen de Raad overwoog dat in het geval dat de raadsman terugtreedt omdat zijn cliënt te kennen geeft niet meer door hem te willen worden bijgestaan, een met de kwetsbare positie van de betrokkene strokende uitleg van art. 8 lid 3 Wet Bopz met zich meebrengt dat de rechter dient te onderzoeken of de betrokkene toevoeging van een andere raadsman wenst. In het strafproces kan zich op vergelijkbare wijze voordoen dat betrokkene zijn raadsman afwijst, en heeft de zittingsrechter een overeenkomstige verantwoordelijkheid als de Bopz-rechter. Pregnant is die verantwoordelijkheid aangeduid in een uitspraak van de strafkamer van de Hoge Raad in november 2009²⁸⁸ in de Hoogerheide-zaak: “Of een verdachte zichzelf ter terechtzitting wil verdedigen dan wel zich wil laten verdedigen door een raadsman, is ter vrije keuze van de verdachte. Dat geldt ook indien aan de verdachte een raadsman is toegevoegd. De wet voorziet niet in de mogelijkheid dat een (toegevoegde) raadsman daadwerkelijk optreedt in het geval de verdachte ervoor kiest zichzelf te verdedigen en dus afstand doet van het recht op rechtsbijstand. De wet kent dus niet de mogelijkheid van rechtsbijstand tegen de wil van de verdachte. In dat verband verdient nog opmerking dat ingevolge Regel 9 van de voor advocaten geldende Gedragsregels 1992 het advocaten niet is toegestaan om handelingen te verrichten tegen de kennelijke wil van hun cliënt.Voor enkele gevallen heeft de wetgever dat stelsel doorbroken. Zo komen, indien de verdachte de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, alle aan de verdachte toekomende bevoegdheden ook toe aan zijn raadsman (art. 503, eerste lid, Sv). Hetzelfde geldt ten aanzien van de berechting van een verdachte bij wie een zodanige gebrekkige ontwikkeling in of ziekelijke stoornis van de geestvermogens wordt vermoed dat hij ten gevolge daarvan niet in staat is zijn belangen behoorlijk te behartigen (art. 509a in verbinding met art. 509d, derde lid, Sv). In die gevallen is geen plaats voor afstand van het recht op rechtsbijstand.De raadsman is dan bevoegd en gehouden op te treden, ook al geeft de verdachte te kennen dat hij geen rechtsbijstand wenst of zich niet kan verenigen met de wijze waarop de raadsman aan die bijstand invulling geeft.Met die bijzondere regelingen is beoogd om verdachten die niet in staat moeten worden geacht hun positie in het strafproces te bepalen, te verzekeren van een effectieve verdediging. Dat betekent niet dat in de overige gevallen de zorg voor een dergelijke, door art. 6 EVRM vereiste verdediging steeds en zonder meer aan de verdachte kan worden gelaten. Dat geldt in het bijzonder indien een verdachte ten aanzien van wie de wetgever heeft voorzien in ambtshalve toevoeging van een raadsman, ervoor kiest om zichzelf te verdedigen en te kennen geeft afstand te willen doen van zijn recht op rechtsbijstand. Dan zal de rechter erop moeten toezien dat door die keuze aan het recht op een eerlijk proces niet wordt tekortgedaan. In een zodanig geval zal de rechter zich ervan moeten vergewissen dat de afstand van rechtsbijstand ondubbelzinnig, desbewust en vrijwillig is gedaan. Indien de rechter oordeelt dat daarvan sprake is en hij de keuze van de verdachte respecteert, zal hij tijdens de behandeling van de zaak bijzondere aandacht moeten schenken aan de positie van de verdachte. Dat geldt met name waar het gaat om het verstrekken van informatie die de verdachte voor zijn verdediging behoeft. In dat opzicht kan de verdachte immers tekortkomen omdat hij, anders dan met de regeling van de ambtshalve toevoeging is beoogd, geen bijstand van een rechtsgeleerde raadsman heeft. In dat tekort zal de rechter zoveel als mogelijk dienen te voorzien”.

Zie omtrent het vorenstaande ook C.3.1, onder: EVRM: juridische bijstand als mensenrecht, kwaliteit van de verdediging mede verantwoordelijkheid van de rechter, alsmede onder: Hoge Raad: bijstand door raadsman fundamenteel. De enkele omstandigheid dat betrokkene ná afsluiting van het onderzoek een andere advocaat heeft verkozen, verplicht de rechtbank niet een tweede verhoor te bevelen; het niet-gelasten van een tweede verhoor behoeft niet (steeds) te worden gemotiveerd.

C.3.4.1: De taak van de raadsman, algemeen

De raadsman zal argumenten die tot behoud of herwinning van de vrijheid kunnen leiden naar voren brengen; hij zal daartoe zo nodig elders informatie vergaren. Hij richt zich aldus ook op de vraag of dwangopneming passend (proportioneel), onvermijdelijk (subsidiair) en nuttig (doelmatig) kan worden geacht.

De taak van de advocaat als belangenbehartiger van betrokkene zou met de volgende woorden kunnen worden gekarakteriseerd: adviseur, vertrouwenspersoon, opdrachtnemer/zaakwaarnemer en amicus curiae. ²⁸⁹ Met dit laatste wordt aangeduid dat onafhankelijk van het bestaan van een opdracht van de patiënt, de raadsman vanuit het perspectief van de patiënt opmerkingen maakt ten overstaan van de rechter indien en voor zover die patiënt niet bij machte is de advocaat instructies te geven.

Op het een en ander wordt hieronder nader ingegaan.

Een op tegenspraak gebaseerd geding schept procedurele voorwaarden voor het tot zijn recht doen komen van de burger, hier: de patiënt. De raadsman dient aan te voeren wat tegen het standpunt van de officier van justitie pleit en daarmee de rechter onevenwichtig voor te lichten. Eenzijdigheid van de raadsman bevordert de kwaliteit van de rechterlijke beslissing; hierna wordt onder Mogelijke rollen van een raadsman nader ingegaan op de positie die een advocaat in dit verband kan innemen.

C.3.4.2: Vertrouwenspersoon

De patiënt moet zich vrij voelen om vertrouwelijk mededelingen aan de advocaat te doen; het beroepsgeheim²⁹⁰ en verschoningsrecht van de advocaat zijn in dezen essentieel.²⁹¹ Een uitvloeisel van het zijn van vertrouwenspersoon is dat de raadsman zich laat leiden door het belang van betrokkene; als hij een ander belang – bijvoorbeeld het algemeen belang, of het belang van de familie – voorop stelt, doet dat licht afbreuk aan de vertrouwensrelatie.²⁹²

Zie voor de mogelijkheden tot vertrouwelijke omgang en andere voorwaarden voor het voeren van een effectieve verdediging ook C.3.5, getiteld Faciliteiten voor de taakuitoefening.

C.3.4.3: Opkomen voor het verdedigingsbelang

De aandacht van de rechtsgeleerd raadsman richt zich vanzelfsprekend in belangrijke mate op de formele kant van de zaak en als zodanig is hij procesbewaker. Daarmee rust op hem ook de verantwoordelijkheid voor het verdedigingsbelang op te komen als daar aanleiding toe is.

Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat de raadsman in dezen alert moet zijn.²⁹³ Illustratief is een uitspraak van de Hoge Raad uit april 2009. In die zaak werd in cassatie aangevoerd dat niet had mogen zijn beslist zonder dat betrokkene behoorlijk op de hoogte was gesteld van de behandeling van het verzoek en zonder dat betrokkene daarover tevoren met zijn advocaat had kunnen overleggen. De Hoge Raad oordeelde ²⁹⁴ dat de klachten hierop afstuitten “(i) dat ervan moet worden uitgegaan dat betrokkene is verschenen bij het verhoor als bedoeld in art. 8 lid 1 Wet Bopz en ook daadwerkelijk is gehoord, en (ii) dat niet gebleken is dat de advocaat van betrokkene bij dit verhoor heeft verzocht om schorsing of uitstel daarvan op de grond dat zij onvoldoende in de gelegenheid is geweest dit verhoor samen met betrokkene voor te bereiden”. De conclusie is dat de raadsman moet wijzen op de onmogelijkheid om de verdediging te voeren; als de rechter aan zulke bezwaren voorbij wil gaan dient de raadsman daar stelling tegen te nemen en bij afwijzing van uitstel van de beslissing, aantekening vragen in het proces-verbaal van zijn gemotiveerde verzoek daartoe. Als de raadsman zwijgt, verspeelt hij zijn kansen. Het komt mij overigens voor dat de Hoge Raad in de hier geciteerde uitspraak onvoldoende oog heeft gehad voor de eigen verantwoordelijkheid van de rechter om het verdedigingsbelang veilig te stellen; de grens van die ambtshalve verplichting ligt – uiteraard – daar waar het voor de rechter niet duidelijk kan zijn dat het aan mogelijkheden om de verdediging behoorlijk te voeren ontbreekt.²⁹⁵

C.3.4.4: Opdrachtnemer

Tussen de raadsman en de patiënt bestaat een juridische verhouding welke overeenkomt met die welke voortvloeit uit een overeenkomst van opdracht; de advocaat is op deze grond in een machtigingsprocedure rechtsgeleerd adviseur en vertrouwenspersoon van zijn cliënt. Aan de advocaat komt – mede hiermee samenhangend – de verantwoordelijkheid toe de verdediging te voeren en voor het verdedigingsbelang op te komen als daar aanleiding toe is.

Als opdrachtnemer ontvangt de raadsman aanwijzingen van betrokkene; een advocaat blijft evenwel dominus litis en draagt als zodanig de verantwoordelijkheid voor een goede behandeling van de zaak. Indien een verschil van inzicht ertoe leidt dat betrokkene de advocaat afwijst, zal in de regel een andere raadsman moeten aantreden; zie verder C.3.3, inzake bezwaren van de patiënt.

C.3.4.5: Gemachtigde van de patiënt

Indien een advocaat in het burgerlijk geding optreedt geldt hij als procesvertegenwoordiger van zijn cliënt, die als zodanig diens standpunt vertolkt en rechtshandelingen in zijn naam verricht. ²⁹⁶ In gedingen geldt dat een volmacht wordt verondersteld als een advocaat meedeelt namens zijn cliënt te handelen.

Het komt mij voor dat de enkele omstandigheid dat een raadsman is toegevoegd niet bewerkstelligt dat hij ook gemachtigde van de patiënt is. Maar ook in machtigingsprocedures bestaat de mogelijkheid dat de raadsman als lasthebber²⁹⁷ rechtsgeldig het standpunt van zijn cliënt aangaande de te nemen beslissing aan de rechter overbrengt, namelijk indien betrokkene daartoe opdracht geeft. Het Europese Hof aanvaardt als het gaat om procedures betreffende gedwongen opneming in een psychiatrisch ziekenhuis inderdaad een vertegenwoordigende rol van de advocaat²⁹⁸, evenals de Hoge Raad.²⁹⁹

Gaat de ‘vertegenwoordiging’ ook zo ver dat indien betrokkene niet wenst te worden gehoord of hij geen prijs stelt op rechtstreeks contact met de rechter, de raadsman dát zal kunnen meedelen en de rechter dit zal dienen te aanvaarden? Het komt mij voor dat niet in algemene zin de eis kan worden gesteld dat betrokkene zelf aan de rechter meedeelt dat hij niet bereid is met deze te spreken. Hoewel het horen van betrokkene een essentieel onderdeel is van de procedure waarin de rechter dient te oordelen over het toestaan van een vrijheidsbeperking, kan de raadsman in beginsel namens betrokkene aan de rechter meedelen dat bereidheid om te worden gehoord ontbreekt. Vermeldenswaard in dit verband is dat uit het Evrm voortvloeit dat de omstandigheid dat betrokkene niet gehoord wenst te worden of om een andere reden er geen persoonlijk contact met de rechter mogelijk is (bijvoorbeeld omdat betrokkene is weggelopen) geen rechtvaardiging biedt om de patiënt het recht te ontzeggen om door een raadsman te worden vertegenwoordigd. ³⁰⁰ Zie omtrent het gemachtigd zijn van de raadsman om ‘afstand’ te doen van het recht om te worden gehoord, ook C.2.5.

C.3.4.6: Hoor en wederhoor jegens de raadsman

Het achtste lid van art. 8 houdt in dat indien de rechter zich door derden (te weten: personen genoemd in het derde, vierde of vijfde lid) doet voorlichten buiten aanwezigheid van de degene die de machtiging betreft, de rechter de zakelijke inhoud van de verstrekte inlichtingen “aan de betrokkene” meedeelt. Het negende lid van art. 8 bepaalt dat “betrokkene of zijn raadsman” in de gelegenheid wordt gesteld zijn zienswijze kenbaar te maken naar aanleiding van mededelingen en verklaringen van deze derden. Het samenstel van deze voorschriften wekt de suggestie dat de wetgever gemeend heeft dat het zeer wel kan voorkomen dat een gedeelte van de behandeling bij afwezigheid van betrokkene, maar dan wél in aanwezigheid van de raadsman plaatsvindt; vervolgens moet betrokkene worden ‘bijgepraat’, waarna hetzij betrokkene zelf hetzij de raadsman gelegenheid heeft om opmerkingen te plaatsen (hoor en wederhoor).³⁰¹ Wat ook de voorstelling van de wetgever is geweest, de Hoge Raad interpreteert het negende lid van art. 8 aldus dat wanneer de rechter informatie heeft verkregen waarop vanwege de verwerende partij nog niet is gereageerd is kunnen worden, het voldoende is dat jegens de raadsman hoor en wederhoor wordt betracht.³⁰² Met name in het geval dat de rechter telefonisch inlichtingen heeft ingewonnen volstaat een reactie van (uitsluitend) de raadsman; in dat geval houdt de Hoge Raad (uit doelmatigheidsoverwegingen?) zelfs niet vast aan het voorschrift van het achtste lid dat de rechter de zakelijke inlichtingen aan betrokkene meedeelt: “Klaarblijkelijk heeft de Rechtbank gebruik gemaakt van de onderwerpelijke telefonisch verkregen inlichting, die voor de te nemen beslissing van wezenlijk belang was (…). Niet blijkt uit de beschikking van de Rechtbank dat verzoekster of haar advocate vóór het geven van de beschikking van de ingewonnen inlichting in kennis is gesteld en dat hun de gelegenheid is gegeven zich daarover uit te laten, noch dat bijzondere omstandigheden aanwezig waren, die rechtvaardigden dat daarvan werd afgezien. De beschikking is derhalve totstandgekomen in strijd met de mede in verband met het bepaalde in art. 5 EVRM te dezen in acht te nemen beginselen van behoorlijke rechtspleging, zoals die ook tot uitdrukking komen in art. 8 leden 8 en 9 Bopz”. ³⁰³

Zie omtrent hoor en wederhoor in algemene zin C.5; zie omtrent het telefonisch inwinnen van informatie in het bijzonder C.5.4.

C.3.4.7: Geen volmacht; amicus curiae

Vóórop staat dat de advocaat opdrachtnemer van zijn cliënt is, wat met zich meebrengt dat die cliënt in belangrijke mate de strekking bepaalt van hetgeen ter verdediging wordt aangevoerd. Indien en voor zover die patiënt niet bij machte is de advocaat instructies te geven, resteert er (desondanks) een taak voor de raadsman, namelijk dat hij vanuit het perspectief van de patiënt opmerkingen maakt ten overstaan van de rechter.³⁰⁴ In deze ‘restfunctie’ bekleedt de raadsman de rol van amicus curiae, de persoon die onbaatzuchtig de rechter adviseert over de te nemen beslissing.

Indien de patiënt afwezig is en de raadsman geen volmacht heeft om bepaalde mededelingen aan de rechter te doen, dient die raadsman er vanzelfsprekend op toe te zien dat het verdedigingsbelang van betrokkene niet tekort wordt gedaan; onder omstandigheden zal hij de rechter wijzen op de noodzaak, althans wenselijkheid dat betrokkene (alsnog) wordt gehoord. ³⁰⁵ Zie dienaangaande ook hiervoor, onder: Opkomen voor het verdedigingsbelang.

C.3.4.8: Mogelijke rollen van een raadsman

In machtigingsprocedures is de verhouding tussen een advocaat en zijn cliënt een mengeling van enerzijds vanzelfsprekende vooropstelling van de cliënt en diens belangen, anderzijds inbreng van eigen inzichten van de advocaat en het doen gelden van diens eigen verantwoordelijkheden; het eerste uit zich in partijdige steun, het laatste bevat een element van (mede door deskundigheid ingegeven) paternalisme.

De posities die de raadsman in procedures betreffende gedwongen opneming in het ziekenhuis zou kunnen innemen,³⁰⁶ zijn in de literatuur (naar Amerikaans voorbeeld) wel onderscheiden in de adversary role, waarbij de advocaat de rol van tegenspeler heeft, de paternalistic role, waarbij de advocaat de rol heeft van onderzoeker die nagaat wat voor betrokkene het beste is, en tot slot de partisan role, waarbij de advocaat onvoorwaardelijk de kant van de patiënt kiest.³⁰⁷

Omtrent mijn keuze binnen deze driedeling het volgende.

Hoewel paternalistische elementen aan de taak van een advocaat in Bopz-zaken niet vreemd zijn (met name wanneer de patiënt door toedoen van zijn stoornis niet op rationele wijze kan participeren in de procedure), is het strijdig met het wezen van de rechtsbijstand als de vertrouwenspersoon/helper/adviseur een standpunt inneemt dat betrokkene zou ervaren als ‘tegen’ hem gericht.

Hoewel het optreden van de raadsman zonder zin kan worden genoemd als er geen sprake is van uitgesproken eenzijdigheid, geeft de advocaat die een partisan role aanneemt te veel uit handen; de eigen professionele verantwoordelijkheid brengt enige reserve met zich mee. De patiënt bepaalt mede de strategie, maar dat vergt niet dat de raadsman zich volledig met hem identificeert. Die raadsman blijft – zie hiervoor onder Opdrachtnemer – de dominus litis.

Ik opteer derhalve voor de adversary role. Niet alleen vanwege noodzakelijk respect voor de belevingswereld en het waardepatroon van de cliënt, maar ook als opdrachtnemer en vertrouwenspersoon, behoort de raadsman de zienswijze van betrokkene uit te dragen en te ondersteunen met (juridische) argumenten. De rol die de raadsman speelt – dat wil zeggen: zijn professioneel handelen overeenkomstig de positie in het geding – brengt met zich mee dat hij indringend de vraag aan de orde stelt welke redenen er voor de rechter zijn om het verzoek niet toe te wijzen. De advocaat moet, anders geformuleerd, vooral partijdig doen. ³⁰⁸

C.3.5.1: Algemeen

Wil de rechtsbijstand adequaat kunnen zijn, dan zal de raadsman gelegenheid moeten hebben om zijn werk te verrichten en zullen hem daartoe faciliteiten dienen te worden geboden.

In dit verband wordt gewezen op de jurisprudentie van het Europese Hof, inhoudende dat de enkele toevoeging van een advocaat onvoldoende is: de raadsman moet effectieve bijstand kunnen verlenen, in de woorden van het Hof: ³⁰⁹ “in this respect, it must be remembered that the Convention is designed to ‘guarantee not rights that are theoretical or illusory but rights that are practical and effective’ and that assigning counsil does not in itself ensure the effectiviness of the assistance he may afford an accused”.

Indien betrokkene reeds in een psychiatrisch ziekenhuis is opgenomen, dient de raadsman een ruimte ter beschikking te worden gesteld voor vertrouwelijk overleg met de patiënt. Als een reeds gedwongen opgenomen persoon op de voet van art. 40 Wet Bopz nadere vrijheidsbeperkingen zijn opgelegd, gelden deze niet het bezoek door een advocaat of telefonische contacten met hem (art. 40 lid 2 resp. 4 Wet Bopz). De raadsman dient (in beginsel) vrij en vertrouwelijk met betrokkene te kunnen communiceren; de raadsman behoort vrijelijk van de inhoud van stukken kennis te kunnen nemen en afschrift van documenten te krijgen. Zie voor dit een en ander hierna.

De raadsman dient voldoende tijd te worden gegeven om de zaak voor te bereiden, maar een aflopende termijn binnen welke moet worden beslist (mede gelet op het aanwezig bevonden gevaar) kunnen de rechter nopen tot terstond beslissen; vergelijk in dit verband hetgeen de Hoge Raad onder de Krankzinnigenwet overwoog:

“Tot de essentiële waarborgen, waarmee het verlenen van een rechterlijke machtiging (...) is omkleed, behoort dat de betrokkene, indien hij dat wenst, wordt bijgestaan door een advocaat die het standpunt van betrokkene omtrent de gevorderde machtiging kan toelichten. Weliswaar zal daartoe in het algemeen vereist zijn dat de advocaat voldoende gelegenheid heeft gehad met de betrokkene overleg te plegen, maar bijzondere omstandigheden kunnen meebrengen dat een rechterlijke machtiging wordt verleend ook al is niet aan dit vereiste voldaan. In het onderhavige geval heeft de president, onder wiens aandacht was gebracht dat de advocaat van verzoeker met het oog op de voorbereiding van de zaak aanhouding wenste, kennelijk zodanige bijzondere omstandigheden aanwezig geacht, gezien zijn in het p.-v. van de behandeling opgenomen overweging dat “gelet op (...) de ontstane dringende situatie” gronden aanwezig zijn om de verzochte machtiging te verlenen”.³¹⁰

Zie aangaande de mogelijkheid om op informatie te reageren, C.5 Hoor en wederhoor.

De rechter dient de raadsman behoorlijk gelegenheid te bieden om zijn opmerkingen te maken.³¹¹ Zie aangaande de mogelijkheid voor de advocaat om op door het openbaar ministerie overgelegde of anderszins gedurende de procedure beschikbaar gekomen informatie te reageren, C.5 Hoor en wederhoor.

C.3.5.2: Vrij verkeer tussen raadsman en betrokkene

De persoon wiens vrijheidsbeneming aan de orde is, heeft het recht om vrij verkeer met zijn raadsman te onderhouden. Voor het adequaat verstrekken van rechtsbijstand dient de raadsman gelegenheid te hebben om met betrokkene te communiceren.³¹²

Wat betreft het EVRM kunnen de voor art. 6 ontwikkelde normen (m.n. die van art. 6 lid 3 EVRM aangaande strafrechtelijke procedures) analogisch worden toegepast.³¹³

In dat verband heeft het Europese Hof in de zaak S. tegen Zwitserland ³¹⁴uitgesproken dat het recht van een verdachte om zijn advocaat te spreken zonder door een derde te worden gehoord, deel uitmaakt van de basisvereisten van een eerlijk proces; “If a lawyer were unable to confer with his client and receive confidential instructions from him without such surveillance, his assistance would lose much of its usefulness, whereas the Convention is intended to guarantee rights that are practical and effective”.

De Hoge Raad heeft (in een strafzaak) aangaande de door art. 6 EVRM verlangde mogelijkheid van vrij verkeer het volgende geoordeeld: ³¹⁵ “Uit het door (...) art. 6 aan een ieder gegarandeerde recht op een “eerlijke behandeling van zijn zaak” vloeit (...) voort dat een gedetineerde verdachte het recht heeft onder zodanige voorwaarden persoonlijk overleg met zijn raadsman te kunnen voeren dat hij zich daarbij volledig en zonder zich geremd te hoeven voelen kan uitspreken. Dit recht kan evenwel door de daartoe rechtens bevoegde autoriteiten worden beperkt, maar deze beperkingen mogen niet zover gaan dat zij het in de kern aantasten. Van dit laatste zal in elk geval sprake zijn indien het overleg zijn vertrouwelijke karakter verliest doordat het door of vanwege de autoriteiten kan worden afgeluisterd. Dergelijke beperkingen moeten voorts een geoorloofd doel dienen – als hoedanig het voorkomen van ontvluchting kan gelden – en voldoen aan het proportionaliteitsvereiste”.

Het derde lid van art. 8 Wet Bopz verklaart het eerste lid van art. 50 Sv van overeenkomstige toepassing, welk eerste lid ten tijde van de totstandkoming van de Wet Bopz zag op vrij en vertrouwelijk contact tussen raadsman en cliënt. Per 1 maart 2017 is art. 50 Sv vervallen;³¹⁶ zie voor de achtergronden van deze wijziging van het Wetboek van strafvordering C.3.1, onder: De toepasselijke bepalingen uit het Wetboek van Strafvordering. Omtrent de (vervallen) verwijzing naar art. 50 Sv kan worden opgemerkt dat deze materieel onverkort van kracht is, mede gelet op de implicaties van art. 6 EVRM.

Het eerste lid van art. 50 Sv luidde: "De raadsman heeft vrijen toegang tot den verdachte die rechtens van zijn vrijheid is beroofd, kan hem alleen kan spreken en met hem brieven kan wisselen zonder dat van den inhoud door anderen wordt kennis genomen, een en ander onder het vereischte toezicht, met inachtneming van de huishoudelijke reglementen, en zonder dat het onderzoek daardoor mag worden opgehouden." Welbewust was tweede lid e.v. van art. 50 Sv, waar voorzien was in het stellen van beperkingen aan het vrije verkeer (thans geregeld in de art. 46 en 47 Sv), voor Bopz-zaken niet toepasselijk verklaard.

De woorden ‘onder het vereiste toezicht’ in art. 50 lid 1 Sv waren opgenomen zowel om maatregelen mogelijk te maken ter voorkoming van ontvluchting als ter beveiliging van de raadsman.³¹⁷ Juist het beveiligingsaspect zal in Bopz-procedures een rol kunnen spelen. Als de raadsman de dreiging voor zijn persoonlijke veiligheid lichter inschat dan de medewerkers van het psychaitrisch ziekenhuis, is de afweging van de raadsman niet steeds doorslaggevend te achten.³¹⁸

Visueel toezicht op het gesprek tussen de advocaat en zijn cliënt is toegestaan, mits dit toezicht op een voor beiden waarneembare wijze wordt uitgeoefend; de Hoge Raad heeft in een strafzaak uitgemaakt dat visueel toezicht door een ‘one way screen’ niet is toegestaan.³¹⁹ Bewaking binnen gehoorsafstand (of afluistering op andere wijze) is in strijd met het recht op vrij verkeer tussen raadsman en gedetineerde.

C.3.5.3: Therapeutische exceptie: geen contact met de patiënt

Naast redenen van beveiliging (ontvluchtingsgevaar, bescherming van de raadsman) kan, onder zeer bijzondere omstandigheden ³²⁰ het vrije verkeer tussen advocaat en cliënt beperkt worden met het oog op de gezondheid van de patiënt.

Het zo essentiële recht op bijstand zal bijna altijd prevaleren boven het beweerdelijke belang van betrokkene om geen contact met de raadsman te hebben; alleen als dat contact volstrekt onverantwoord is, kan bijstand (tijdelijk) achterwege blijven.³²¹ Het Centraal tuchtcollege voor de gezondheidszorg heeft uitgesproken dat slechts “in zeer uitzonderlijke omstandigheden” beperkingen mogen worden gesteld aan het contact tussen patiënt en advocaat, “welke omstandigheden dan, mede met het oog op de toetsing door de (tucht)rechter, duidelijk moeten blijken uit het medisch dossier van de patiënt”.³²² De raadsman die ondanks zekere risico’s voor de gezondheid van betrokkene, toegelaten wordt, zal zich zo veel mogelijk aan de aanwijzingen van de behandelaars moeten houden.³²³

In het verband van het voorgaande moge ook worden gewezen op een uitspraak van de Hoge Raad³²⁴ aangaande een curandus die over (o.a.) zijn verblijfplaats conflicteerde met zijn curator: “De voormelde bevoegdheid om zelfstandig in rechte op te treden brengt tevens mee dat in beginsel ook recht bestaat op de daartoe noodzakelijke rechtshulp, in het bijzonder op onverwijlde, ongestoorde en voldoende contacten met de betrokken advocaat (...). Dergelijke contacten, en meer in het algemeen vrij verkeer tussen de advocaat en de curandus, zal de curator dan ook in beginsel niet mogen verbieden of belemmeren. In aanmerking genomen dat de wettelijke taak van de curator mede de zorg en de verantwoordelijkheid voor de persoon van de curandus omvat, brengt een redelijke uitleg van het grondrecht op rechtshulp echter mee dat de curator tot zodanig verbod wél bevoegd is ingeval, gelet op de geestelijke en lichamelijke gezondheidstoestand van zijn curandus, eventueel in samenhang met de wijze van optreden van de advocaat, van vrij verkeer tussen raadsman en curandus een zo ongunstige uitwerking op die gezondheidstoestand is te vrezen, dat dit verkeer met het oog op die uitwerking onverantwoord moet worden geacht”.

Zie omtrent het fenomeen ‘therapeutische exceptie’ ook het desbetreffende onderdeel van C.5.5.

C.3.5.4: Kennisneming en afschrift van processtukken

Met betrekking tot de raadsman verklaart het derde lid van art. 8 van overeenkomstige toepassing art. 51 Sv.

Genoemde bepaling is inmiddels per 1 maart 2017 vervallen;³²⁵ zie voor de achtergronden van deze wijziging van het Wetboek van strafvordering aantekening C.3.1, onder: De toepasselijke bepalingen uit het Wetboek van Strafvordering. Omtrent de (vervallen) verwijzing naar art. 51 Sv kan worden opgemerkt dat deze materieel onverkort van kracht is, mede gelet op de implicaties van art. 6 EVRM.

Art. 51 Sv luidde als volgt: “Ten aanzien van de bevoegdheid van den raadsman tot kennisneming van processtukken en het bekomen van afschrift daarvan vinden de artikelen 30-34 overeenkomstige toepassing. Van alle stukken die ingevolge dit wetboek ter kennis van de verdachte worden gebracht ontvangt de raadsman onverwijld afschrift.”

Per 1 maart 2017³²⁶ is de regeling die in art. 51 was neergelegd, te vinden in de Tweede afdeling van het Eerste Boek, waarvan het opschrift luidt: “Bevoegdheden van de raadsman betreffende het verkeer met de verdachte en de kennisneming van processtukken”. De eerste bepaling van die afdeling is art. 45 Sv, luidende: “De raadsman heeft vrije toegang tot de verdachte die rechtens van zijn vrijheid is beroofd, kan hem alleen spreken en met hem brieven wisselen zonder dat van de inhoud door anderen wordt kennis genomen, een en ander onder het vereiste toezicht, met inachtneming van de huishoudelijke reglementen, en zonder dat het onderzoek daardoor mag worden opgehouden.”

De volgende bepalingen van de Tweede afdeling zien op beperkingen van het vrije verkeer tussen raadsman en verdachte; het laatste artikel van de afdeling is art. 48 Sv, dat luidt: “Ten aanzien van de bevoegdheid van de raadsman tot de kennisneming van processtukken en het verkrijgen van afschrift daarvan vinden de artikelen 30 tot en met 34 overeenkomstige toepassing. Van alle stukken die ingevolge dit wetboek ter kennis van de verdachte worden gebracht, ontvangt de raadsman, behoudens het bepaalde in artikel 32, tweede lid, onverwijld afschrift."

De bepaling dat er recht is op inzage en afschrift van ‘processtukken’ geeft niet aan wat hieronder moet worden verstaan. De Hoge Raad heeft (in strafzaken) herhaaldelijk kenbaar gemaakt dat het antwoord op de vraag wat processtukken zijn, zowel een feitelijk als een normatief oordeel omvat: “In het dossier dienen te worden gevoegd stukken die redelijkerwijze van belang kunnen zijn hetzij in voor de verdachte belastende hetzij in voor hem ontlastende zin”.³²⁷ Met andere woorden: processtukken zijn stukken die van invloed kunnen zijn op het bewijs³²⁸ en die zich in het dossier bevinden of daarvan deel behoren uit te maken.

Tot de processtukken in een Bopz-procedure behoren in ieder geval het verzoek van het openbaar ministerie, de geneeskundige verklaring en (in geval van inbewaringstelling) de last van de burgemeester. Aan de hand van die processtukken is het mogelijk om na te gaan of vormvoorschriften zijn nageleefd. Bovenal geldt dat in schrifturen (met name in de geneeskundige verklaring, maar ook wel in politieverslagen) essentiële gegevens inzake het ‘bewijs’³²⁹ te vinden zijn.

Het recht van de raadsman om van de stukken kennis te nemen en daarop commentaar te leveren, hangt nauw samen met het beginsel van equality of arms.³³⁰

Zie aangaande de mogelijkheid voor de advocaat om op door het Openbaar Ministerie overgelegde of anderszins gedurende de procedure beschikbaar gekomen informatie te reageren, C.5 Hoor en wederhoor. Het eerder genoemde art. 51 Sv schreef voor, net zoals het huidige art. 48 Sv dat doet, dat ten aanzien van de bevoegdheid van de raadsman tot kennisneming van processtukken en het verkrijgen van een kopie daarvan, de art. 30-34 Sv overeenkomstige toepassing vonden; deze bepalingen geven voorschriften inzake die kennisneming door de verdachte zelf en – vooral – een regeling van de (tijdelijke) uitzondering op dat recht op inzage; in Bopz-zaken is het een en ander van geringe relevantie en de consequenties van ‘overeenkomstige’ toepasselijkheid zijn niet zonder meer duidelijk.

Regel 8 van de Gedragsregels voor advocaten 1992 luidt: “De advocaat dient zijn cliënt op de hoogte te brengen van belangrijke informatie, feiten en afspraken (…)”. De strekking van dit voorschrift (gelezen in samenhang met regel 5, dat het belang van de cliënt bepalend is voor de zaaksbehandeling en regel 9, dat de advocaat niet tegen de kennelijke wil van de cliënt mag handelen) is dat de cliënt recht heeft op genoegzame informatie over zijn zaak.

De raadsman mag aan betrokkene een afschrift van de stukken verschaffen, ³³¹ maar als deze daarom niet heeft gevraagd bestaat er geen verplichting toe:³³² betrokkene behoort – anders geformuleerd – tenminste ‘toegang’ tot de informatie te hebben. De bescherming van de privacy van de patiënt en derden is grond voor enige terughoudendheid in dezen; zie verder C.2.2, onder: Hoor en wederhoor; het informeren van betrokkene. Bovendien geldt dat betrokkene slechts over die informatie behoeft te beschikken waar hij – gelet op zijn vermogens – op dat moment iets mee kan, in het bijzonder wat betreft (het meebepalen van) procedurele keuzes.

Betrokkene mag – in beginsel – altijd kennis nemen van de stukken; als het (gelet op zijn geestesgesteldheid) gewenst is te achten dat hij daarbij begeleid wordt, zullen de verantwoordelijken (raadman en andere hulpverleners) hiertoe voorzieningen moeten treffen. Zie voor wat betreft een eventueel beroep op de ‘therapeutische exceptie’, hiervoor onder: Therapeutische exceptie: geen contact met de patiënt.

C.3.5.5: Salduz-bijstand - aanwezigheid adocaat bij geneeskundig onderzoek?

In het arrest Salduz ³³³ heeft het Europese Hof uitgemaakt dat een verdachte in beginsel aanspraak kan maken op rechtsbijstand vanaf het moment van de arrestatie en voorafgaand aan het eerste politieverhoor een advocaat moet kunnen consulteren. Belastende verklaringen die door de verdachte zijn afgelegd zonder bijstand van een advocaat en die later herroepen worden, mogen op basis van deze uitspraken niet voor het bewijs worden gebruikt. Reeds in de Salduz-uitspraak zelf oordeelde het EHRM dat toegang tot een raadsman in uitzonderlijke gevallen op grond van ‘compelling reasons’ mag worden uitgesteld. Inmiddels is het Wetboek van Strafvordering aangevuld met bepalingen inzake het recht op consultatiebijstand (aangaande de mogelijkheid van een verdachte om voorafgaand aan het eerste verhoor een raadsman te raadplegen) en het recht op verhoorbijstand (aangaande de mogelijkheid van een verdachte om zich tijdens een verhoor te doen bijstaan door een raadsman); zie daaromtrent C.3.1, onder: De toepasselijke bepalingen uit het Wetboek van Strafvordering. In relatie tot Bopz-machtigingsprocedures kan er een bepaalde (zij het beperkte) overeenkomst worden gezien tussen het geneeskundig onderzoek dat plaatsvindt met het oog op het eventueel verkrijgen (of beëindigen) van een maatregel (IBS, rechterlijke machtiging) en het politieverhoor in strafzaken. De Salduz-zaak wordt hier aangehaald om enige achtergrond te bieden als het gaat om de vraag of een advocaat aanwezig kan zijn tijdens dat geneeskundig onderzoek. Gelet op de aard van bedoeld onderzoek – géén behandelcontact – kan de arts niet tegenhouden dat een advocaat het onderzoek bijwoont. Een verplichting voor de onderzoekend arts om betrokkene te wijzen op zijn recht op raadpleging van een advocaat kan evenwel niet aanwezig worden geacht; wel zal deze arts er verstandig aan doen betrokkene kenbaar te maken dat aan hem een advocaat zal worden toegevoegd als het geneeskundig onderzoek leidt tot een IBS c.q. een verzoek van het openbaar ministerie ter verkrijging van een Bopz-maatregel, of juist beëindiging daarvan.

C.3.5.6: Bijstand van een tolk

Het vijfde lid van art. 28 Sv luidt: “De verdachte die de Nederlandse taal niet of onvoldoende beheerst kan ten behoeve van zijn contacten met zijn raadsman een beroep doen op bijstand van een tolk. De raadsman is verantwoordelijk voor het oproepen van een tolk.” Hoewel genoemd strafvorderlijk voorschrift in de Wet Bopz niet van overeenkomstige toepassing is verklaard (zie omtrent wél toepasselijk verklaarde bepalingen C.3.1, onder: De toepasselijke bepalingen uit het Wetboek van Strafvordering), is de tussenkomst van een tolk onder omstandigheden essentieel en zal de Staat moeten voorzien in financiering van tolkenbijstand. De raadsman moet immers ook ook effectieve bijstand kunnen verlenen, in de woorden van het Europese Hof:³³⁴ “in this respect, it must be remembered that the Convention is designed to ‘guarantee not rights that are theoretical or illusory but rights that are practical and effective’ and that assigning counsel does not in itself ensure the effectiveness of the assistance he may afford an accused”. Zie omtrent de eis dat soms speciale procedurele voorzieningen nodig zijn, C.3,1, onder: EVRM: juridische bijstand als mensenrecht, kwaliteit van de verdediging mede verantwoordelijkheid van de rechter.

C.4.2.1: Rechterlijke vrijheid

In het voorgaande commentaar is aan de orde gekomen dat op de rechter aan wie een machtiging wordt verzocht, de verplichting rust om zich afdoende te informeren omtrent de noodzaak van de maatregel, ook in gevallen dat het verweer daartoe niet onmiddellijk aanleiding toe geeft. De rechter beschikt met de geneeskundige verklaring veelal over genoegzame basisgegevens. Het gesprek met een of meerdere informanten, waartoe het vierde en vijfde lid van art. 8 uitnodigen, geeft gelegenheid tot actualisering en – zo nodig – invulling van hiaten in de kennis. Daarnaast zal het spreken met derden de rechter kunnen confronteren met standpunten die afwijken van die van de (verzoekende) officier van justitie.

In het vierde lid van art. 8 staat een uitgebreide lijst van personen (en één instelling) die de rechter “zo mogelijk” hoort voordat hij beslist over (voortzetting van) de dwangopneming.

Het voldoen aan het vierde lid is veelal “mogelijk”, maar met een doelmatige rechtspleging is het niet te verenigen dat de rechter in alle gevallen overgaat tot het horen van ieder der genoemden, daargelaten de afweging die wat betreft de omvang van het onderzoek nodig is in verband met de bescherming van de privacy van betrokkene. De rechter beperkt zich in de praktijk doorgaans, als betrokkene reeds is opgenomen, tot het horen van de behandelaar, als betrokkene elders verblijft tot het spreken met degenen die aanwezig zijn en blijk geven van betrokkenheid of beschikken over relevante informatie. Alleen als daar in concreto aanleiding voor is (met name als er vragen onbeantwoord zijn gebleven) zal de rechter anderen horen. Het ligt overigens voor de hand dat indien de opneming een minderjarige, dan wel een onder curatele of mentorschap gestelde persoon betreft, de wettelijk vertegenwoordiger betrokken wordt in het onderzoek; deze wettelijk vertegenwoordiger kan bezwaarlijk worden gepasseerd. Zie omtrent minderjarigheid, curatele en mentorschap C.7.

De Hoge Raad verbindt geen consequenties aan het niet horen van een in art. 8 lid 4 genoemde persoon, zo bleek uit zijn beslissing in een van de eerste zaken die na invoering van de Wet Bopz aan hem werd voorgelegd. Er werd over geklaagd dat degene die de geneeskundige verklaring had afgegeven (genoemd in het vierde lid als “zo mogelijk” te horen) niet was gehoord. De advocaat-generaal onderzocht in zijn conclusie (sub 2.7 t/m 2.19) de wetsgeschiedenis; hij constateerde dat deze wijst in de richting van een verplichting tot horen (tenzij personen onbereikbaar zijn of de rechter niet te woord willen staan), maar dat een bijzondere motiveringsplicht bij niet-horen uitdrukkelijk verworpen is en overigens de wet inzake lid 4 niet voorziet in enige sanctie. De A-G concludeerde dat in cassatie niet kan worden geklaagd over niet-horen van een informant. De Hoge Raad oordeelde conform: “Het onderdeel faalt op de gronden aangegeven in de conclusie van het OM onder 2.7 t/m 2.19”.³³⁵

De clausule in het vierde lid, behelzende dat de rechtbank “zo mogelijk” de daar genoemden hoort, kan geredelijk gelezen worden als dat de rechtbank daartoe ‘zo nodig’ overgaat. ³³⁶

C.4.2.2: De in de leden 4 en 5 genoemde informanten

Het vierde en vijfde lid van art. 8 geven een opsomming van personen (en één instelling) door wie de rechter zich kan doen voorlichten.

Omtrent de genoemden volgen hieronder enkele opmerkingen. Vooraf wat betreft het horen van familieleden de volgende kanttekening. Naasten kunnen een standpunt innemen dat hen maakt tot ‘medestander’ van betrokkene, maar in veel gevallen hebben zij juist een visie die haaks staat op wat de patiënt zelf wil. Als de familie komt in de rol van ‘aanklager’ kan dat de verhouding met betrokkene voor lange tijd belasten. Het is gewenst dat – als familieleden al gehoord worden – zij niet in de positie worden gedrongen dat juist hun argumenten de doorslag geven voor de beslissing tot dwangopneming; veelal kan volstaan worden met het ‘een stem geven’ aan de naasten zonder dat expliciet een standpuntbepaling van hen wordt verlangd.

Over de in het vierde en vijfde lid van art. 8 genoemden kan voorts het volgende worden opgemerkt.

Art. 8 lid 4:

1. Verzoeker. Art. 4 bepaalt limitatief, wie de officier van justitie kúnnen verzoeken op zijn beurt een machtiging te verzoeken aan de rechtbank; de in art. 4 vermelde personen zijn overigens óók informant als zij geen verzoek hebben gedaan, zie hierna.
2. b Echtgenoot. Uit het tweede lid van art. 1 blijkt, dat met echtgenoot mede wordt gedoeld op de geregistreerde partner en op de partner met wie wordt samengewoond.
3. Verzorger. Veelal gaat het bij degeen door wie betrokkene wordt verzorgd om een partner of familielid, die ook al uit dien hoofde informant is.
4. Ouders. Als een ouder niet het gezag uitoefent – bijv. omdat het om een meerderjarig kind gaat – is deze ouder informant als verzoeker (a), curator of mentor (e), dan wel informant op de voet van het vijfde lid van art. 8. Zie ook C.7.
5. Voogd, curator, mentor. Zie nader C.7.
6. Behandelaar, begeleider. Zie nader C.4.3.
7. Verklarend arts. Deze arts is tot geheimhouding verplicht wat betreft de resultaten van het door hem ingestelde geneeskundig onderzoek, maar juist niet jegens degenen die functioneel aanspraak op de informatie kunnen maken; zie hieromtrent verder C.2.2 bij art. 5, onder: Wgbo, vertrouwelijkheid. Zie omtrent de geheimhoudingsplicht van behandelaars, hierna in C.4.3.

Art. 8 lid 5:

1. Bloedverwanten. In het vijfde lid wordt verwezen naar art. 4. Dáár zijn als bloedverwanten genoemd ouders, (meerderjarige) kinderen, alsmede (meerderjarige) broers en zusters van betrokkene.

C.4.3.1: Inleiding

Bij de totstandkoming van Bopz-maatregelen speelt informatie die de behandelaar aandraagt vaak een cruciale rol; het kan zijn dat de beslisser wil worden geïnformeerd door de behandelaar als degene die (veelal) het meest van de patiënt weet, het kan ook zijn dat de behandelaar met informatie naar buiten treedt omdat hij een vrijwillig contact ontoereikend acht. ³³⁷

Verondersteld moet worden dat de psychiatrisch patiënt bezwaar heeft tegen het ten behoeve van een maatregel naar buiten brengen van in een vertrouwelijke hulpverleningsrelatie verkregen gegevens. Het wezenlijke van de gevraagde maatregel (tenzij het betreft een machtiging op eigen verzoek) is immers, dat het bij betrokkene aan de nodige bereidheid ontbreekt; als de patiënt in voldoende mate bereid is mee te werken, kan het gevaar op basis van vrijwilligheid worden afgewend.

In geval van aanwezig te achten bezwaar tegen het naar buiten brengen van in een behandelrelatie verkregen gegevens, blijkt in de praktijk wel degelijk informatie terecht te komen bij de beslisser. Dat roept de vraag op in hoeverre schending van de vertrouwelijkheid te verenigen valt met het beroepsgeheim van de behandelaar: mag of moet hij informatie verstrekken in het kader van de Wet Bopz?

In dit commentaar wordt onderscheid gemaakt tussen de geheimhoudingsplicht van degene die behandelt in het kader van een lopende maatregel (waar de regel geldt: de aard van de rechtsbetrekking brengt hier met zich mee dat de behandelaar informatie aan derden mag en moet overbrengen) en degene die een vrijwillig contact met betrokkene onderhoudt (waar de regel geldt: doorbreking van de geheimhoudingsplicht is slechts in een uitzonderlijke situatie van overmacht-noodtoestand toelaatbaar, namelijk in het geval dat zonder de informatie er geen maatregel zou komen terwijl die apert noodzakelijk is om ernstig gevaar af te wenden).

Vragen over informatieverstrekking door een behandelaar hebben niet slechts te maken met de geheimhoudingsverplichting. Juist in de sfeer van Bopz-interventies is er nog een ander aspect van belang, te weten de onbevangenheid van de behandelaar. Er bestaat de vrees dat bevooroordeeldheid van de behandelend arts tot ongerechtvaardigde dwangopnemingen zou kunnen leiden. In de wet is daarom vastgelegd dat een ander dan de bij de behandeling betrokken arts de geneeskundige verklaring dient te verstrekken; zie daarover C.4 bij art. 5: een behandelend arts wordt geacht niet te beschikken over de onbevangenheid (objectiviteit) die vereist is voor (advisering inzake) een zo belangrijke beslissing als die van de totstandkoming van een maatregel.

Het onderhavige commentaar is eenvoudigheidshalve geschreven als betrof de kwestie slechts artsen en het medisch beroepsgeheim; die beperking is in de ‘medische’ context van de Wet Bopz niet ongepast. Voor zover andere professionele beroepsbeoefenaren dan artsen – psychotherapeuten bijvoorbeeld – psychiatrische patiënten behandelen, is analogische toepassing voor de hand liggend.

C.4.3.2: Gegevensverstrekking ten behoeve van behandeling

De Wet Bopz voorziet ook in overdracht van gegevens met het oog op verdere behandeling³³⁸ in plaats van op totstandkoming van een maatregel; deze informatieverstrekking blijft in dit commentaar verder buiten beschouwing. Hier volstaat de opmerking dat de patiënt wiens privacy in het geding is er doorgaans geen bezwaar tegen zal hebben dat gegevensoverdracht plaatsvindt ten behoeve van zijn behandeling, behoudens het geval van dwangbehandeling. De meewerkende patiënt moet overigens wel om toestemming worden gevraagd; toestemming heft de ook in dit opzicht bestaande geheimhoudingsverplichting op.³³⁹ Indien betrokkene bezwaar heeft, geldt mutatis mutandis wat hierna is gesteld.

C.4.3.3: Informatieverstrekking door behandelaars

De Wet Bopz veronderstelt op meerdere plaatsen dat – met het oog op het goed geïnformeerd zijn van degene die moet beslissen over een maatregel – een behandelaar gegevens die verkregen zijn in een behandelingsrelatie naar buiten brengt.³⁴⁰

Aan één van beide zijden kan (nader) initiatief genomen worden: (a) de beslisser stelt vragen omdat hij optimaal voorgelicht wil zijn, of (b) de behandelaar treedt naar buiten omdat hij dwang (opneming) of drang (voorwaardelijke machtiging) toegepast wil zien.

Ad (a): De behandelaar van een psychiatrisch patiënt heeft zich gedurende langere tijd een oordeel kunnen vormen over de stoornis, het beloop van de aandoening en het gevaar dat de ziekte betrokkene doet veroorzaken. Zo bezien is die behandelaar deskundige bij uitstek wat betreft de relevante criteria stoornis en gevaar. De behandelaar zal ook een goede informatiebron zijn als het gaat om de vraag of het gevaar op andere wijze dan door opneming kan worden afgewend (zo nodig door het stellen van voorwaarden aan betrokkene) en of er sprake is van ‘de nodige bereidheid’ om vrijwillig in het ziekenhuis te verblijven.

De rechter die op een verzoek strekkende tot verkrijging van een machtiging tot (voortzetting van) een Bopz-maatregel moet beslissen, dient zich zo breed mogelijk te informeren. Dat hij zich wendt tot voormalige of huidige behandelaars ligt dan ook voor de hand. De wet weerspiegelt dit door te bepalen (art. 8 lid 4 onder f) dat degenen die betrokkene behandelen en begeleiden, door de rechter worden gehoord.

In de regeling van de geneeskundige verklaring preludeert de wet op deze informatiebehoefte van de rechter; voorgeschreven is immers dat in het onderzoek dat ten grondslag ligt aan de geneeskundige verklaring, navraag wordt gedaan bij de behandelende sector.

Tot deze categorie (a), waarin de beslisser zich informeert ten behoeve van een optimale besluitvorming, behoren ook de gevallen dat de rechter inlichtingen inwint nadat de persoon voor wie een maatregel geldt, de beslissing van de rechtbank gevraagd heeft omdat hij het niet eens is met een genomen beslissing (intrekking voorwaardelijk ontslag, opneming bij voorwaardelijke machtiging, afwijzing ontslagverzoek, e.d.).

Ad (b): Als er geen Bopz-maatregel van kracht is en de relatie hulpverlener/patiënt (binnen of buiten de context van een psychiatrisch ziekenhuis) een vrijwillige is, kan de behandelaar zélf het op een zeker moment noodzakelijk vinden dat er alsnog een maatregel komt. Met het oog daarop zal hij uit de behandeling verkregen informatie naar buiten (kunnen) brengen.

Indien er reeds een maatregel van kracht is maar de geldigheidsduur ervan binnenkort zal verstrijken, staat de behandelaar voor de vraag of de dwang/drang moet worden gecontinueerd; als hij voortzetting van de maatregel noodzakelijk oordeelt, zal hij daarvoor – op het contact met betrokkene gebaseerde – argumenten dienen aan te dragen.

C.4.3.4: Geheimhoudingsplicht

Bij het uitoefenen van professionele werkzaamheden in de gezondheidszorg moet de beroepsbeoefenaar geheimhouding betrachten wat betreft vertrouwelijke informatie. Een patiënt mag er op vertrouwen dat uit de behandeling verkregen persoonlijke gegevens niet worden overgebracht aan derden. De plicht om te zwijgen dient een individueel belang (betrokkene moet zonder schroom informatie kunnen openbaren aan de arts, privacybescherming) en een collectief belang (de samenleving moet er van op aan kunnen dat artsen de hen toevertrouwde informatie zullen geheimhouden, opdat een ieder onbevreesd een arts kan raadplegen). Bepalend voor de aanwezigheid van een zwijgplicht is of degene die contact met de hulpverlener heeft, genoodzaakt is vertrouwelijke gegevens met hem te delen.

Vanwege de zojuist vermelde belangen geldt de volgende basisregel: indien hij in een juridische procedure als getuige of deskundige is opgeroepen, heeft de behandelend arts niet alleen het recht te zwijgen (verschoningsrecht), maar geldt voor hem ook een geheimhoudingsplicht.

Het medische beroepsgeheim is in meerdere wettelijke bepalingen neergelegd:

• art. 88 Wet BIG bepaalt dat de professional op wie die wet betrekking heeft, verplicht is geheimhouding in acht te nemen ten opzichte van al datgene wat hem bij het beoefenen van de individuele gezondheidszorg als vertrouwelijke informatie ter kennis is gekomen;
• art. 7:457 BW schrijft voor dat de hulpverlener er zorg voor draagt dat anderen geen kennis krijgen van vertrouwelijke informatie aangaande de patiënt;
• art. 272 Sr stelt schending van het beroepsgeheim strafbaar;
• art. 218 Sv, art. 191 Rv, art. 8:33 Awb en art. 68 lid 5 Wet BIG bieden een verschoningsrecht waar het gaat om respectievelijk strafrechtelijke, civiele, bestuursrechtelijke en tuchtrechtelijke procedures.

De genoemde wettelijke bepalingen zijn niet geheel gesynchroniseerd; aspecten van het beroepsgeheim kunnen een ander accent hebben al naar gelang de context waarin dat geheim aan de orde is.

De Hoge Raad heeft in algemene zin kenbaar gemaakt ³⁴¹ dat een geheimhoudingsverplichting aanwezig kan worden geacht in geval van professionele activiteiten in de individuele gezondheidszorg als bedoeld in art. 1 Wet BIG ³⁴², alsmede in geval van functies waarmee zwaarwegende maatschappelijke belangen gemoeid zijn en waarvoor geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht essentieel zijn.

Een zwijgplicht van een geheimhouder is niet absoluut, er bestaat een viertal mogelijke uitzonderingen op.

(a) Toestemming van degene wiens geheim het betreft maakt het mogelijk dat aan anderen gegevens worden geopenbaard;

(b) de aard van de rechtsbetrekking brengt mee dat de vertrouwelijkheid beperkt is;

(c) een wettelijk voorschrift heft de zwijgplicht op;

(d) noodtoestand noopt tot spreken.

De onder (b) genoemde uitzondering komt hierna aan de orde onder: De arts die behandelt in het kader van een bopz-maatregel; de uitzonderingen (c) en (d) komen hierna aan de orde onder: De arts die behandelt buiten verband van een Bopz-maatregel.

Wat betreft de in het eerste lid van art. 7:457 BW neergelegde uitzondering (a), de toestemming van betrokkene, kan hier worden volstaan met de volgende kenschets: die toestemming moet in vrijheid worden gegeven door een persoon die de draagwijdte ervan kan overzien, zij dient op voldoende informatie te berusten, gericht gegeven te worden en voldoende concreet te zijn.³⁴³ In de context van de hulpverlening aan psychiatrische patiënten verdient het vermelding dat wilsonbekwaamheid van betrokkene de geheimhoudingsverplichting van de hulpverlener onverlet laat (het toestemmingsvereiste van art. 7:457 BW betreft elke patiënt, niet alleen de wilsbekwame).

Tot slot: ook voor de arts die met het oog op een rechterlijke beslissing aangaande een Bopz-maatregel een geneeskundige verklaring opstelt, geldt een geheimhoudingsverplichting. Deze verplichting is echter ‘uit de aard der zaak’ beperkt van omvang, omdat zij geldt tegenover derden maar juist niet ten opzichte van degenen die professioneel betrokken zijn bij de procedure in het kader waarvan gerapporteerd wordt. Zie over deze verklarend arts verder C.2.2 bij art. 5, onder: Wgbo, vertrouwelijkheid.

C.4.3.5: De arts die behandelt in het kader van een Bopz-maatregel

(a) De relatie tussen een patiënt en zijn behandelend arts/psychiater wordt in de regel beheerst door de wettelijke bepalingen inzake de geneeskundige behandelingsovereenkomst (Wgbo), art. 7:446 BW e.v. Wat betreft het door de medische beroepsbeoefenaar omgaan met vertrouwelijke gegevens die zijn verkregen uit de hulpverlening, is toepasselijk art. 7:457 BW: de hulpverlener draagt er zorg voor dat anderen geen vertrouwelijke informatie over de patiënt bereikt. Zie aangaande de geheimhoudingsverplichting nader hierboven.

De vraag is nu of indien op een patiënt een Bopz-maatregel van toepassing is, het gebod van handhaving van vertrouwelijkheid ook geldt voor de hem in het kader van die maatregel behandelend arts: mag of zelfs moet deze behandelaar informatie naar buiten brengen ten behoeve van de besluitvorming omtrent een opvolgende maatregel c.q. een beroep op de rechter in verband met een kwestie betreffende verlof of ontslag (of de besluitvorming op een klacht ex art. 41, in welk geval de behandelend arts een vergelijkbare positie heeft)? Over deze vraag handelt het onderstaande.

C.4.3.6: De arts die behandelt buiten verband van een Bopz-maatregel

(a) Voor elke medische beroepsbeoefenaar gelden er regels aangaande het hanteren van in een hulpverleningsrelatie verkregen vertrouwelijke gegevens. De verhouding tussen een patiënt en zijn behandelend arts/psychiater buiten het kader van een Bopz-maatregel is er een als bedoeld in art. 7:446 BW: een overeenkomst inzake geneeskundige behandeling. Art. 7:457 BW is daarmee van toepassing: de hulpverlener dient er zorg voor te dragen dat aan anderen geen inlichtingen over de patiënt worden verstrekt.

Zie over het gebod van respectering van de vertrouwelijkheid nader hiervoor onder:

C.4.3.7: Geheimhoudingsplicht

De geheimhoudingsplicht is niet absoluut. In de context van vrijwillige behandeling van psychiatrische patiënten zijn twee uitzonderingen van belang: wettelijk voorschrift en noodtoestand. Aan de orde komt daarmee de vraag of de behandelend arts onder omstandigheden moet respectievelijk mag spreken.

C.5.2.1: Hoor en wederhoor volgens Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering, EVRM, Wet Bopz en Wvggz

Centraal in elke procedure die mede door de regels van het burgerlijk procesrecht wordt bepaald – zoals het geval is bij Bopz-procedures³⁶⁰ – staat het eerste lid van art. 19 Rv: “De rechter stelt partijen over en weer in de gelegenheid hun standpunten naar voren te brengen en toe te lichten en zich uit te laten over elkaars standpunten en over alle bescheiden en andere gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht, een en ander tenzij uit de wet anders voortvloeit. Bij zijn beslissing baseert de rechter zijn oordeel, ten nadele van een der partijen, niet op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten”.³⁶¹ Ook uit art. 6 EVRM (dat naast art. 5 EVRM relevant is in rechtszaken over dwangpsychiatrie) volgt dat degene ten aanzien van wie een rechterlijke beslissing wordt gevraagd, het recht heeft zijn zienswijze naar voren te brengen en gegevens waarover de rechter beschikt te becommentariëren. Indien de rechtbank niet handelt overeenkomstig haar verplichting slechts te beslissen na het plegen van hoor en wederhoor is de Bopz-beschikking “tot stand gekomen in strijd met mede in verband met het bepaalde in art. 5 EVRM te dezen in acht te nemen beginselen van behoorlijke procesvoering”, aldus de Hoge Raad.³⁶²

Partijen moeten kunnen reageren op alle informatie die in het geding is gebracht om in de oordeelsvorming van de rechter te worden betrokken; het is aan partijen om te beoordelen of de informatie noopt tot een reactie, aldus de Hoge Raad. Alleen als het volstrekt irrelevante gegevens of bescheiden betreft, mag de rechter hoor en wederhoor overslaan. De Hoge Raad formuleerde in 2012 (in een schuldsaneringszaak) dit een en ander als volgt: “Het in art. 6 EVRM gewaarborgde recht op hoor en wederhoor, zoals ook neergelegd in art. 19 Rv, omvat het recht van partijen om kennis te nemen van, en zich te kunnen uitlaten over, alle gegevens en bescheiden die in het geding zijn gebracht en zijn bedoeld om in de oordeelsvorming van de rechter te worden betrokken. Volgens vaste rechtspraak van het EHRM is de grondslag van dit recht mede het vertrouwen dat rechtzoekenden dienen te kunnen stellen in het goed functioneren van de rechtspraak (…). Hieruit volgt dat het voor de beantwoording van de hier aan de orde zijnde vraag [of de rechter het recht op hoor en wederhoor heeft geschonden, WD] in beginsel niet van belang is of - en zo ja, in welke mate - gegevens en bescheiden waarvan partijen geen kennis hebben genomen, al dan niet nieuwe feiten of argumenten behelzen dan wel daadwerkelijk van invloed zijn (geweest) op de beslissing van de rechter. Gelet op voormeld uitgangspunt is het immers niet aan de rechter, maar aan partijen om te beoordelen of de desbetreffende gegevens of bescheiden nopen tot een reactie. Dit is anders indien het gegevens of bescheiden betreft waarvan in redelijkheid niet kan worden gezegd dat zij van enig belang kunnen zijn voor de beoordeling van de zaak.”³⁶³

Als aangegeven, de verplichting van de rechter om hoor en wederhoor te doen plaatsvinden geldt evenzeer in Bopz-procedures, zij het dat de Hoge Raad juist in dat verband een aantal uitzonderingen heeft geformuleerd; zie verderop in deze aantekening, onder: Uitzonderingen in machtigingsprocedures. Het hoor en wederhoor geldt ook een eventueel deskundigenrapport.³⁶⁴

In het licht van art. 19 Rv geven het achtste en negende lid van art. 8 Wet Bopz enigszins overbodige voorschriften. Bepaald wordt hier dat als de rechter zich doet voorlichten door een derde³⁶⁵ buiten tegenwoordigheid van betrokkene, de zakelijke inhoud van de verstrekte informatie aan hem wordt medegedeeld (lid 8), alsmede dat betrokkene of zijn raadsman gelegenheid krijgt zijn zienswijze kenbaar te maken aangaande de mededelingen en verklaringen die tot de rechter zijn gekomen (lid 9).³⁶⁶ Hier staat: betrokkene of zijn raadsman krijgt gelegenheid te reageren. De Hoge Raad heeft daar op aangesloten door te oordelen dat onder omstandigheden aan de verplichting tot hoor en wederhoor wordt voldaan hoewel betrokkene zélf geen gelegenheid tot reactie krijgt, namelijk indien alsdan de raadsman wél de gelegenheid krijgt commentaar te geven.

De beoogde opvolger van de Wet Bopz, de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (Wvggz) geeft inzake het hoor en wederhoor in de leden 7 en 8 van art. 6:1 een regeling die grotendeels gelijk is aan de leden 8 en 9 van de Wet Bopz.³⁶⁷ Opmerkelijk is hoogstens dat in het nieuwe achtste lid wordt geformuleerd dat betrokkene en de advocaat in de gelegenheid worden gesteld hun zienswijze kenbaar te maken als de rechter van derden nieuwe informatie verkrijgt. Het is hier de plaats om er op te wijzen dat het ‘horen’ van de patiënt niet slechts de functie heeft dat hoor en wederhoor wordt betracht; in de bewoordingen van de Hoge Raad: “Het gaat hierbij om meer dan alleen het fundamentele beginsel van een behoorlijke rechtspleging dat iedere partij de gelegenheid moet krijgen om haar standpunt naar voren te brengen eer de rechter een beslissing neemt. Ook dient immers zoveel mogelijk gewaarborgd te zijn dat iemand niet van zijn vrijheid kan worden beroofd zonder dat hij, zo hij zulks wenst, zelf door de rechter wordt gehoord”. ³⁶⁸ Zie omtrent het horen van betrokkene verder in C.2.

C.5.2.2: Uitzonderingen in machtigingsprocedures

Van gegevens en bescheiden die aan de rechter zijn voorgelegd met het oog op de te nemen beslissing mag hij geen gebruik maken dan nadat hij betrokkene of diens raadsman daarmee bekend heeft gemaakt en hij dezen voldoende gelegenheid heeft gegeven zich erover uit te laten. Overigens verwacht de Hoge Raad van betrokkene en zijn advocaat in Bopz-procedures enige alertheid: wanneer is nagelaten te reageren op informatie die aan de orde is geweest, kunnen zij hun rechten verspelen.³⁶⁹ Op de regel dat informatie die buiten het hoor en wederhoor is gebleven niet mag worden gebruikt heeft de Hoge Raad in machtigingsprocedures enkele uitzonderingen geformuleerd.

De volgende opsomming van uitzonderingen op de verplichting tot hoor en wederhoor kan worden gegeven.

• (a) Gegevens niet van enig belang

In de in het voorafgaande onderdeel van dit commentaar aangehaalde uitspraak uit 2012 formuleerde de Hoge Raad dat hoor en wederhoor achterwege mag blijven “indien het gegevens of bescheiden betreft waarvan in redelijkheid niet kan worden gezegd dat zij van enig belang kunnen zijn voor de beoordeling van de zaak”. In machtigingsprocedures werd eerder nog iets ruimer geformuleerd dat de verplichting van hoor en wederhoor bestaat voor zover het betreft informatie omtrent essentiële punten³⁷⁰ of informatie die voor de beslissing van wezenlijk belang is.³⁷¹ Voor zover het gaat om een aanvullend gegeven van ondergeschikt belang is mede relevant of betrokkene c.q. diens raadsman uitdrukkelijk de wens heeft geuit om op de nadere gegevens te mogen reageren; bij gebreke daarvan kan de rechter aannemen dat terstond mag worden beslist,³⁷² mits althans de gegevens niet afwijken van hetgeen redelijkerwijs kon worden verwacht.

• (b) Ondubbelzinnig terzijdestelling van gegevens

De rechter wordt geacht alle hem ter beschikking staande informatie ook te hebben gebruikt voor zijn beoordeling tenzij hij in de beschikking ondubbelzinnig vastlegt dat dit anders is. Indien de rechter aldus expliciet aangeeft dat hij op bepaalde gegevens geen acht heeft geslagen, kan het gelegenheid geven tot reageren door betrokkene of zijn raadsman achterwege blijven.³⁷³

• (c) Afstand van hoor en wederhoor

Door belanghebbende kan afstand worden gedaan van de in het beginsel van hoor en wederhoor gelegen bescherming.³⁷⁴ Nu het hier gaat om een hoofdbeginsel van een eerlijk proces, dient het prijsgeven op ondubbelzinnige wijze te gebeuren en vastgelegd te worden in het dossier.³⁷⁵

• (d) Aanvullende gegevens, maar geen nova

Als de rechter nadere gegevens ontvangt, maar het hierbij niet gaat om feitelijk iets nieuws, is er geen verplichting tot wederhoor.³⁷⁶ In Bopz-zaken kan dat bijvoorbeeld betreffen het alsnog van een handtekening voorzien van een geneeskundige verklaring³⁷⁷ of correctie van persoonsgegevens daarop.³⁷⁸

• (e) Bijzondere omstandigheden

Van de verplichting om hoor en wederhoor toe te passen mag in een procedure betreffende gedwongen opneming in een psychiatrisch ziekenhuis worden afgeweken “onder bijzondere omstandigheden”, aldus de Hoge Raad.³⁷⁹ Er kunnen “bijzondere redenen” zijn die “wettigen” of “rechtvaardigen” dat ook zonder wederhoor een beslissing wordt genomen.³⁸⁰ Als de rechter een uitzondering maakt dient deze beslissing met redenen te worden omkleed, welke motivering in de beschikking moet worden opgenomen.³⁸¹

Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt niet expliciet welke ‘bijzondere redenen’ er zoal kunnen zijn om te beslissen zonder betrokkene of zijn raadsman gelegenheid te geven zich uit te laten over inmiddels beschikbaar gekomen informatie. Wellicht kan in dit verband worden gedacht aan situaties van onverwijlde spoed,³⁸² zoals ook het op de voet van art. 8 lid 1 Wet Bopz oproepen van betrokkene en daarmee het hem überhaupt horen soms achterwege kan blijven in geval van onbekendheid met de verblijfplaats van de patiënt, terwijl er zich een acute gevaarsituatie voordoet.³⁸³ Wellicht had de cassatierechter bij de genoemde “bijzondere omstandigheden” mede een therapeutische exceptie of privacy-exceptie voor ogen; thans biedt art. 22a Rv daarvoor een regeling, zie hierna het onderdeel: Art. 22a Rv; therapeutische exceptie en privacy-exceptie.

C.5.2.3: Proceshandelingen na de mondelinge behandeling

Indien de rechter na de mondelinge behandeling van het verzoek nog over informatie komt te beschikken en hij (overeenkomstig een tevoren gemaakte afspraak of na heropening van de instructie) daaromtrent de reactie van de raadsman inwint (in het kader van het hoor en wederhoor), maakt het tussen rechter en raadsman verhandelde nog deel uit van de behandeling van het verzoek³⁸⁴ en geldt de eis van hoor en wederhoor evenzeer.

Voor een herstelbeschikking op de voet van art. 31 Rv geldt ook in Bopz-procedures dat niet tot verbetering wordt overgegaan zonder betrokkene of diens advocaat gelegenheid te geven zich daarover uit te laten;³⁸⁵ het ligt in de rede dat ook de officier van justitie als verzoeker bij een herstelbeschikking wordt betrokken.

C.5.2.4: De officier van justitie

In het licht van de eis van hoor en wederhoor zou de rechter de verzoekende partij in machtigingsprocedures, zijnde de officier van justitie, in de gelegenheid moeten stellen gedurende de behandeling van het rekest naar voren gekomen gegevens te becommentariëren. De feitelijke omstandigheid dat de officier zich in Bopz-procedures vrijwel geheel beperkt tot het indienen van het verzoek en hij de verdere afhandeling aan de rechter overlaat, staat echter – indien met de eis van hoor en wederhoor op de gebruikelijke wijze wordt omgegaan – in de weg aan een doelmatige afdoening van zaken. In verband hiermee heeft de Hoge Raad in 1991 kenbaar gemaakt, dat wat betreft het openbaar ministerie afstand van het recht op hoor en wederhoor mag worden verondersteld; de uitspraak werd gedaan vóór invoering van de Wet Bopz, maar is (nu de eerdere Krankzinnigenwet op dit punt niet afwijkend was ³⁸⁶) thans gelijkelijk van toepassing te achten. De Hoge Raad overwoog als volgt: ³⁸⁷ “In een krankzinnigenwetzaak als de onderhavige mag van de officier van justitie die, anders dan gewoonlijk het geval is, de verhoren wenst bij te wonen of in de gelegenheid wenst te worden gesteld zich over de daarbij verkregen informatie uit te laten, worden verwacht dat hij die wens te kennen geeft. Nu niet blijkt dat de officier van justitie in het onderhavige geval die wens te kennen heeft gegeven, moet ervan worden uitgegaan dat hij dit niet heeft gedaan. De rechtbank heeft daarom mogen aannemen dat de officier van justitie geen prijs erop stelde om nader te worden gehoord.” De Hoge Raad voegde hier nog aan toe dat de omstandigheid dat enkele bij de behandeling betrokken personen door de rechtbank gehoord waren, dit niet anders deed zijn: “Het ligt voor de hand dat (...) ook personeel van de inrichting zal worden gehoord, zodat de officier van justitie daarmee rekening heeft kunnen houden.”

Zie omtrent het Openbaar Ministerie ook C.1.4.

C.5.2.5: Art. 22a Rv; therapeutische exceptie en privacy-exceptie

Het gegeven dat de persoon wiens gedwongen opneming in een psychiatrisch ziekenhuis door de officier van justitie wordt nagestreefd ook (verondersteld) patiënt is, roept de vraag op in hoeverre betrokkene informatie van medische aard mag worden onthouden; in het bijzonder valt in dit verband te denken aan informatie die in de geneeskundige verklaring of het medisch dossier is opgenomen. In breder verband is er de vraag in hoeverre de persoonlijke levenssfeer van derden, die bedreigd kan worden door toepassing van hoor en wederhoor, kan worden beschermd.

Als de hulpverlener/informatieverschaffer het niet zonder risico vindt dat de patiënt door een Bopz-procedure op de hoogte raakt van bepaalde gegevens, zal hij terughoudend moeten zijn bij het verstrekken van informatie (waarbij kan worden aangetekend dat voor buiten het verband van een Bopz-machtiging opererende hulpverleners geen verplichting geldt om inlichtingen te verstrekken, zie C.4.3). De patiënt zal vrijwel altijd kennis kunnen nemen van informatie die in of bij de geneeskundige verklaring is opgenomen, zo blijkt hierna. Soms is het gewenst dat betrokkene wordt begeleid als hij de gegevens onder ogen krijgt; het treffen van adequate maatregelen ter zake ligt op de weg van de begeleiders.

Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering biedt sinds september 2017 een beperkte mogelijkheid dat aan betrokkene informatie wordt onthouden; voordien gold dat als de rechter over informatie beschikte die hij niet ondubbelzinnig terzijde stelde, hij deze – dus ook de gegevens die van medische zijde waren ingebracht (geneeskundige verklaring, informatie van behandelaars) en vertrouwelijke informatie over derden – aan betrokkene en zijn advocaat moest voorleggen, opdat deze hun zienswijze konden geven. Informatie die in een Bopz-procedure was ingebracht, kon derhalve betrokkene altijd bereiken; het ‘onder embargo’ verschaffen van gegevens aan de rechter was niet mogelijk.³⁸⁸ De wettelijke regeling is thans die van art. 22a Rv, luidende:

Lid 1: De rechter kan, indien de vrees bestaat dat kennisneming van stukken door een partij haar lichamelijke of geestelijke gezondheid zou schaden, bepalen dat deze kennisneming is voorbehouden aan een gemachtigde die advocaat of arts is dan wel daarvoor van de rechter bijzondere toestemming heeft gekregen.

Lid 2: De rechter kan, indien kennisneming van stukken door een partij de persoonlijke levenssfeer van een ander onevenredig zou schaden, bepalen dat deze kennisneming is voorbehouden aan een gemachtigde die advocaat of arts is dan wel daarvoor van de rechter bijzondere toestemming heeft gekregen.

De rechter kan op grond van deze bepaling een partij (eerste lid) of een ander (tweede lid) beschermen tegen kennisneming indien deze(n) daardoor (onevenredig) geschaad zou(den) kunnen worden; de kennisneming van deze stukken kan dan worden voorbehouden aan een gemachtigde (advocaat, arts of persoon die bijzondere toestemming heeft verkregen). Als de beperkte kennisnemingsmogelijkheid de advocaat van betrokkene de mogelijkheid biedt op de hoogte te geraken van de inhoud van de betreffende stukken, kan de rechter met die inhoud rekening houden bij zijn beoordeling van de zaak. Als betrokkene zowel als de raadsman kennisneming wordt onthouden, maar de rechter inmiddels wél weet heeft van de betreffende stukken, biedt art. 22a geen uitweg; het ligt evenwel in de rede om analogisch toe te passen het zesde lid van art. 22 Rv, dat luidt: “Indien de rechter heeft beslist dat de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is, kan hij slechts met toestemming van de andere partijen mede op de grondslag van die toelichting onderscheidenlijk die bescheiden uitspraak doen. Indien de toestemming wordt geweigerd, wordt de zaak verwezen naar een andere kamer.”

Gelet op de wettelijke bepalingen inzake de geneeskundige behandelingsovereenkomst – zie hierna – zal de rechter overigens uiterste terughoudendheid moeten betrachten bij het toepassing geven aan de regeling van het eerste lid van art. 22a Rv; de zogenoemde ‘therapeutische exceptie’ geldt immers niet voor bescheiden die onderdeel uitmaken van het medisch dossier.

Enkele andere wetten houden al langer een voorziening als die van art. 22a Rv in voor het dilemma dat ontstaat als voor betrokkene ‘schadelijke’ gegevens aan de rechter zouden moeten worden overgelegd ten behoeve van diens besluitvorming; dat is het geval in de Algemene wet bestuursrecht³⁸⁹ en – in beperkte mate – in het Wetboek van Strafvordering.³⁹⁰

De Hoge Raad achtte het reeds vóór de invoering van art. 22a Rv denkbaar dat er ‘bijzondere omstandigheden’ zijn die rechtvaardigen dat afgezien wordt van het toepassing geven aan de leden 8 en 9 van art. 8, maar een uitdrukkelijke opsomming van zulke omstandigheden heeft de Hoge Raad tot dusver niet gegeven; wellicht had de cassatierechter hierbij mede ‘schadelijke’ informatie voor ogen. Zie verder hiervoor, onder: Uitzonderingen in machtigingsprocedures sub (e).

Omtrent de gezondheidsrechtelijke 'therapeutische exceptie' wordt het volgende opgemerkt.

Een hulpverlener die werkzaam is in het kader van een geneeskundige behandelingsovereenkomst is volgens art. 7:448 BW verplicht een patiënt op duidelijke wijze in te lichten over onderzoek, gezondheidstoestand en behandeling, alsmede eventuele alternatieven. Het derde lid van dit artikel geeft een uitzondering op deze informatieplicht, welke uitzondering pleegt te worden aangeduid als de ‘therapeutische exceptie’. De hulpverlener mag op grond hiervan de patiënt informatie onthouden voor zover het verstrekken ervan kennelijk ernstig nadeel voor betrokkene zou opleveren; informatie mag overigens pas achtergehouden worden nadat de hulpverlener daarover een collega heeft geraadpleegd ( second opinion). De inlichtingen worden de patiënt, zo bepaalt het derde lid, alsnog gegeven zodra bedoeld nadeel niet meer te duchten is.³⁹¹

De therapeutische exceptie geldt evenwel niet als het gaat om inzage in en afschrift van een medisch dossier, zie art. 7:456 BW, waarbij onder dossier te verstaan is (zie art. 7:454 BW) een geheel van bescheiden aangaande de behandeling van de patiënt. Wat betreft het verstrekken van kopieën van deze bescheiden is er overigens een andere uitzondering, te weten dat de privacy van een derde vergt dat afgifte achterwege blijft.

De regeling van de medische behandelingsovereenkomst is wat het vorenstaande aangaat van overeenkomstige toepassing op het opmaken van de geneeskundige verklaring met het oog op een Bopz-machtigingsprocedure. Mij dunkt dat naar analogie van hetgeen voor ‘bescheiden’ (dossierstukken) geldt, ook de geneeskundige verklaring buiten de mogelijkheid van een therapeutische exceptie valt. De omstandigheid dat het informatie betreft waarvan de verstrekking de patiënt zou kunnen benadelen, is derhalve niet doorslaggevend. In het licht hiervan zou er in feite nauwelijks of geen mogelijkheid bestaan om een beroep te doen op de hiervoor genoemde regeling van art. 22a Rv.

C.5.3.1: Het moment van indiening van bescheiden

Een verzoekprocedure bestaat uit een schriftelijke fase en een mondelinge behandeling; bewijsstukken en andere bescheiden dienen door belanghebbenden zoveel mogelijk reeds in de schriftelijke fase in het geding gebracht te worden, opdat de rechter en de wederpartij daarvan vóór de mondelinge behandeling kennis kunnen nemen.³⁹² De eisen die voortvloeien uit het beginsel van hoor en wederhoor doen zich hier gelden; zie omtrent dat beginsel in algemene zin verder C.5.2.

Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering noch de Wet Bopz bevat een regeling die een beperking inhoudt wat betreft het moment dat nog stukken in het geding mogen worden gebracht. De gefaseerd in te voeren nieuwe wetsbepaling 30k Rv (die op dit moment nog niet geldt voor de verzoekprocedure) beoogt om de rechter meer mogelijkheden tot sturing te geven aan het verloop van de procedure; de bepaling houdt in dat “processtukken en andere stukken zoveel mogelijk onmiddellijk bij de indiening van de procesinleiding onderscheidenlijk het verweerschrift en tot uiterlijk tien dagen voor de mondelinge behandeling [dienen] te worden ingediend, tenzij de wet een andere termijn voorschrijft. Stukken die na die termijn of ter zitting worden ingediend, worden door de rechter buiten beschouwing gelaten tenzij (…) de goede procesorde zich daartegen verzet”. Omtrent de implementatie van deze bepaling in Bopz-procedures (in de toekomst: Wvggz-procedures) zal de rechtspraak zich nog moeten buigen.

C.5.3.2: Kort voor of tijdens de zitting in de procedure gebrachte bescheiden

De Bopz-rechter moet nagaan of de aard of omvang van een in een laat stadium ter beschikking gekomen stuk voor betrokkene en zijn raadsman geen beletsel vormt om van de inhoud kennis te nemen en daarop te reageren; is een zodanig beletsel aanwezig, dan blijft het stuk buiten het geding, tenzij de rechter ruimte biedt voor kennisneming en reactie. Op dit punt is de rechtspraak van de Hoge Raad bestendig.

Omtrent hoor en wederhoor in relatie tot in het geding gebrachte geschriften heeft de Hoge Raad zich bijvoorbeeld op 29 juni 1990 aldus uitgelaten “dat ook in verzoekschriftprocedures het beginsel geldt dat de rechter slechts beslist aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlating waarover aan partijen voldoende gelegenheid is gegeven. Indien een stuk ter terechtzitting is overgelegd zal, ook zonder uitdrukkelijke vermelding in de beschikking of het proces-verbaal, mogen worden aangenomen dat aan deze eis is voldaan, zolang het gaat om een stuk waarvan de aard en de omvang geen beletsel vormen terstond van de inhoud daarvan kennis te nemen en daarop te reageren. Dit geldt evenwel niet, wanneer het gaat om een stuk  (…) waarvan de enkele omvang reeds noopt tot de conclusie dat het zich voor een behoorlijke kennisneming van de inhoud daarvan ter terechtzitting niet leent zonder dat daartoe door een bijzondere maatregel, zoals een onderbreking van de behandeling van de zaak van voldoende duur, de gelegenheid is gegeven. In een zodanig geval dient, met het oog op de controle in cassatie van de naleving van voormeld beginsel, uit de beschikking of het proces-verbaal te blijken hetzij dat door een maatregel als bovenbedoeld gelegenheid tot kennisneming van en uitlating over de inhoud van het stuk heeft bestaan, hetzij dat de wederpartij ermee heeft ingestemd dat de rechter zonder een zodanige maatregel met het stuk rekening zal kunnen houden".³⁹³ Daaraan heeft de Hoge Raad in 2002 nog toegevoegd: “Deze fundamentele regel van hoor en wederhoor heeft uiteraard ook betrekking op het kennis kunnen nemen van en adequaat kunnen reageren op bescheiden die (kort) vóór of bij gelegenheid van een terechtzitting waarop zij aan de orde komen, worden overgelegd. Zolang het gaat om stukken waarvan de aard en omvang klaarblijkelijk geen beletsel vormen om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop adequaat te reageren, mag de rechter, zeker als tegen de overlegging van deze bescheiden geen bezwaar is gemaakt, zonder meer aannemen dat aan deze eis is voldaan. Als het echter gaat om bescheiden waarvan reeds de aard en omvang, gelet op het tijdstip waarop zij zijn overgelegd, het vermoeden wettigen dat tot de betrokken terechtzitting, de tijd en gelegenheid voor een behoorlijke kennisneming ervan en een deugdelijke voorbereiding van verweer ertegen hebben ontbroken, dient de rechter – ook ambtshalve – erop te letten dat aan de in 3.5.1 bedoelde eis is voldaan en een daarmee in overeenstemming zijnde beslissing te geven waarvan, met het oog op de controle door de hogere rechter van de naleving van dit fundamentele beginsel, uit het vonnis of arrest of uit het proces-verbaal van de zitting dient te blijken. In het bijzonder zal moeten worden vermeld hetzij dat de rechter een bepaalde maatregel te dezer zake heeft genomen op grond waarvan kan worden aangenomen dat voormelde kennisneming en voorbereiding alsnog hebben kunnen plaatsvinden, hetzij dat de wederpartij ermee heeft ingestemd dat de rechter zonder een zodanige maatregel met het stuk rekening zou kunnen houden (vgl. HR 29 juni 1990)". ³⁹⁴

De rechter behoort, als aangegeven, ook in een Bopz-procedure na te gaan of de aard dan wel de omvang van een in een laat stadium ter beschikking gekomen stuk voor de verwerende partij geen beletsel vormt om van de inhoud kennis te nemen en daarop te reageren; ³⁹⁵De rechter behoort dit ambtshalve³⁹⁶ te beoordelen. Is door aard of omvang van een in een laat stadium overgelegd stuk een beletsel voor kennisname en reactie aanwezig, dan blijft – zo volgt uit het voorgaande – het stuk buiten het geding, tenzij de rechter reden ziet om de behandeling van de zaak tot een latere datum aan te houden.

Genoemde beperking inzake het in een laat stadium in de procedure brengen van stukken geldt het hele dossier dat op het machtigingsverzoek betrekking heeft,³⁹⁷ inclusief door derden ingebrachte stukken, ³⁹⁸ beloopsaantekeningen ³⁹⁹ en een eventueel deskundigenrapport. ⁴⁰⁰

Indien de nader ingebrachte informatie niet essentieel is in verband met de te nemen beslissing, kan onder omstandigheden worden beslist zonder reactie van betrokkene of zijn raadsman. Bij wat de goede procesorde in dezen vereist, is mede van belang de opstelling van (de advocaat van) betrokkene; als geen bezwaar is gemaakt, mag de rechter eerder aannemen dat hij zich (zonder hoor en wederhoor) mede kan baseren op de inhoud van te elfder ure geproduceerde stukken.⁴⁰¹ Zie verder C.5.2 onder: Uitzonderingen in machtigingsprocedures.

C.5.3.3: Na de zitting in de procedure gebrachte bescheiden

De eis van hoor en wederhoor geldt vanzelfsprekend ook informatie die in de machtigingsprocedure na afloop van de mondelinge behandeling ter kennis van de rechter is gekomen; zo overwoog de Hoge Raad in juni 2014:⁴⁰² “Op grond van art. 19 Rv – dat het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor behelst - dient de rechter zijn oordeel ten nadele van een der partijen niet te baseren op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten. Uit de beschikking van de rechtbank noch uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling blijkt dat betrokkene in de gelegenheid is gesteld om kennis te nemen van de aan de rechtbank op haar verzoek toegezonden informatie en om zich hierover uit te laten. De bestreden beschikking geeft dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”⁴⁰³

Een uitzondering op de verplichting hoor en wederhoor te doen plaatsvinden is slechts aan de orde als nadere gegevens niet van enig belang zijn, als de rechter gegevens ondubbelzinnig terzijde stelt, als afstand van hoor en wederhoor wordt gedaan, als de aanvullende gegevens geen nova behelzen of als zich anderszins zeer bijzondere omstandigheden voordoen; zie verder C.5.2 onder: Uitzonderingen in machtigingsprocedures.

C.5.3.4: Stukken betreffende eerdere procedures (oude dossiers)

De rechtbank beschikt niet zelden over stukken aangaande een of meerdere voorafgaande opnemingsprocedures betreffende dezelfde persoon. Uit oogpunt van continuïteit in de opeenvolgende rechterlijke beoordelingen en/of uit oogpunt van zorgvuldig onderzoek kan het aangewezen, althans praktisch zijn dat de rechter kennis neemt van die stukken.⁴⁰⁴ De patiënt en zijn raadsman moeten in geval de rechter het oude dossier raadpleegt, gelegenheid hebben zich uit te spreken over de vraag of en zo ja, in hoeverre die dossierstukken nog betekenis hebben voor de nieuw te nemen beslissing.⁴⁰⁵

Vergelijk in verband met dit een en ander een uitspraak van de Hoge Raad uit augustus 2012 in een alimentatiewijzigingsprocedure, die volgde op een echtscheidingsprocedure tussen de betreffende partijen.⁴⁰⁶In die zaak achtte de Hoge Raad een schending aanwezig van art. 24 Rv (de rechter onderzoekt en beslist de zaak op grondslag van hetgeen partijen aan hun verzoek of verweer ten gronde hebben gelegd, tenzij uit de wet anders voortvloeit) en het beginsel van hoor en wederhoor; hij overwoog: “Bij de beoordeling van de klacht moet worden vooropgesteld dat ingevolge art. 149 lid 1 Rv. – welke bepaling ook van toepassing is in verzoekschriftprocedures – de rechter slechts, voor zover thans van belang, die feiten aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen die "in het geding" aan hem ter kennis zijn gekomen. (…) Met het oog op onder meer het beginsel van hoor en wederhoor dient voor de rechter en voor partijen duidelijk te zijn welke stukken behoren tot de gedingstukken in de desbetreffende procedure. Dit brengt mee dat processtukken die in de ene procedure zijn overgelegd, eerst dan kunnen worden gerekend tot de stukken van het geding in de andere procedure, indien zij in laatstbedoelde procedure in het geding zijn gebracht.” Opeenvolgende Bopz-machtigingsprocedures (ingeleid door een afzonderlijk verzoek) zijn, zo kan hier als kanttekening worden geplaatst, zonder twijfel afzonderlijke procedures.

C.6.1.1: Algemeen

Het zesde lid van art. 8 bepaalt dat de rechter een onderzoek door deskundigen kan bevelen, alsmede dat hij bevoegd is deze deskundigen en getuigen op te roepen. Daaraan voegt het zesde lid toe dat de rechter de door de patiënt opgegeven deskundigen en getuigenoproept, tenzij door het achterwege blijven daarvan betrokkene niet in zijn belangen wordt geschaad.

In onderstaande C.6 wordt op het een en ander nader ingegaan: onder 6.2 gaat het over de regeling aangaande getuigen, onder 6.3 aangaande deskundigen; C.6.4 tot slot betreft de kosten van getuigenverhoor en deskundigenonderzoek.

C.6.1.2: Burgerlijk procesrecht

Voorafgaand aan de diverse onderdelen van C.6 wordt over het toepasselijke procesrecht het volgende opgemerkt.

Uit art. 1 lid 4 in relatie tot art. 261 Rv kan worden afgeleid – althans dient naar de bedoeling van de wetgever te worden afgeleid⁴¹⁰ – dat op Bopz-procedures de algemene regeling van de verzoekschriftprocedure uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (art. 261 – 291 Rv) toepasselijk is, uiteraard voor zover de Wet Bopz zelf niet een bijzondere regel ( lex specialis) bevat.

Uit art. 284 Rv vloeit voort dat mede toepasselijk is de gehele regeling van het bewijsrecht zoals vastgelegd voor de dagvaardingsprocedure (art. 149 tot en met 207 Rv), “tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet”.

In het algemeen heeft de rechter als het gaat om behandeling van verzoekschriften een betrekkelijk grote vrijheid wat betreft de wijze waarop hij informatie inwint. Als het echter gaat om procedures betreffende gedwongen opneming op de voet van de Wet Bopz⁴¹¹ behelst het zesde lid van art. 8 echter een (beperkende) lex specialis als hiervoor bedoeld: de rechter kan namelijk aan een uitdrukkelijk verzoek om getuigen of deskundigen in het onderzoek te betrekken, slechts voorbijgaan als daar goede gronden voor zijn. Zie voor het een en ander C.6.2 en C.6.3. Ook omtrent de kosten van getuigen en deskundige geeft de Wet Bopz (in art. 8 lid 9) een van art. 284 en 289 Rv afwijkende regeling, zie verder C.6.4.

Indien getuigen of deskundigen de rechtbank hebben voorgelicht, dient betrokkene de informatie ook deelachtig te worden (art. 8 lid 8) en daarop te kunnen reageren (art. 8 lid 9); zie verder C.5, hoor en wederhoor.

C.6.1.3: Reikwijdte van het zesde lid

Al hetgeen hier wordt opgemerkt omtrent getuigen en deskundigen, is toepasselijk in de diverse Bopz-machtigingsprocedures, de verlof- en ontslagzaken en de klachtenprocedure ten overstaan van de rechtbank; telkenmale worden in de wet dan het zesde en tiende lid van art. 8 van overeenkomstige toepassing verklaard. Dit geldt evenwel niet als het gaat om een verzoek tot verlening van een machtiging tot voortzetting van een inbewaringstelling: van art. 8 lid 6 is dan alleen de eerste volzin toepasselijk, zo bepaalt art. 29 lid 2, hetgeen betekent dat de rechter (samenhangend met het spoedkarakter van deze zaken) de vrijheid heeft om een verzoek tot oproeping van een getuige of deskundige af te wijzen. Een andere uitzondering betreft de schadevergoedingsprocedures ex art. 28 en 35: daarvoor gelden slechts de algemene bepalingen van de rekestprocedure.

C.6.1.4: Getuige of deskundige in formele zin

Voor het geval dat de Bopz-rechter in formele zin getuigen hoort of een deskundigenoordeel inwint, geeft het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering nadere voorschriften, bijvoorbeeld aangaande verschijningsplicht en verschoningsrecht.

Veelal echter is er in Bopz-procedures sprake van een zich op de voet van het vierde lid van art. 8 Wet Bopz ‘doen voorlichten’ door personen die door ervaringen met betrokkene (al dan niet ook door deskundigheid) een bijdrage kunnen leveren aan de kwaliteit van de beslissing, waarbij informaliteit voorop staat. Bij deze ‘voorlichting’ is niet sprake van een getuigenverhoor of deskundigenbericht in de zin van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering; de wet heeft hier het oog op een afzonderlijke categorie van procesdeelnemers,⁴¹² informanten, die anders bejegend (kunnen) worden: er vindt geen beëdiging plaats, personen kunnen telefonisch worden gehoord, ⁴¹³ en dergelijke. Doorgaans vindt alleen ten aanzien van de deskundige die een contra-expertise verricht, benoeming bij beschikking plaats. In 1999 oordeelde de Hoge Raad (in een geval dat de rechtbank had gehandeld overeenkomstig hetgeen is voorgeschreven in de leden 8 en 9 van art. 8, hoor en wederhoor): “het betoog dat de Rechtbank getuigen persoonlijk had moeten horen in aanwezigheid van de advocaat en niet had mogen volstaan met een telefoongesprek met de getuigen, vindt (…) geen steun in het recht”. ⁴¹⁴

Indien de rechter de door een persoon te geven informatie essentieel oordeelt en hij om die reden aangaande de kwaliteit van de verklaring de waarborg van een beëdiging gewenst acht, kan betrokkene ‘gepromoveerd’ worden tot getuige of deskundige in de zin van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering; aan een verzoek van (de raadsman van) betrokkene om tot beëdiging van een informant over te gaan, zou de rechter – zo komt mij voor – niet anders dan onder deugdelijke motivering voorbij kunnen gaan.

C.6.1.5: Contra-expertise

Voor Bopz-machtigingsprocedures is wezenlijk dat er altijd al een deskundigenrapport ligt, namelijk de door de wet voorgeschreven geneeskundige verklaring. Mede in het licht van deze omstandigheid zijn de volgende vormen van aanvullende deskundige inbreng te onderscheiden:⁴¹⁵

Vervolgonderzoek is een herhaling van het eerder ingestelde onderzoek door dezelfde deskundige, onder omstandigheden noodzakelijk in verband met mogelijk opgetreden wijzigingen.

Second opinion (tweede mening) is de rapportage van een deskundige van dezelfde discipline als de eerste gedragsdeskundige, welke beperkt is tot het (opnieuw) interpreteren van de gegevens die de eerste deskundige aan zijn advies ten grondslag legde.

Contra-expertise (tegenonderzoek) is het aan de hand van dezelfde vraagstelling opnieuw verrichten van een onderzoek door een tweede deskundige van dezelfde discipline. Zowel bij een ‘second opinion’ als bij ‘contra-expertise’ kan – in plaats van aanvullende deskundige inbreng binnen dezelfde discipline – onder omstandigheden nader onderzoek uitgevoerd worden door een expert van een andere/aanvullende discipline. Het is gebruikelijk om in geval van een nader deskundigenonderzoek in Bopz-zaken de aanduiding ‘contra-expertise’ te bezigen; deze bewoording komt echter in de wet zelf niet voor.

C.6.2.1: Algemeen

Elke regel van bewijsrecht die met het oog op de beslissing in een rekestprocedure afgeleid wordt uit de in de wet primair voor de dagvaardingsprocedure gegeven bepalingen (art. 149 Rv e.v.), ligt onder de hypotheek dat deze moet passen bij de karakter van het in concreto aan de orde zijnde geding; als de aard van het geding zich verzet tegen onverkorte toepasselijkheid, moet de rechtspleging nog wel een ‘behoorlijke’ (ook in de zin van het Evrm) zijn, maar kan een specifieke regel geheel of gedeeltelijk terzijde worden gesteld. Zie ook C.6.1, onder: Burgerlijk procesrecht. In geval van procedures in het kader van de Wet Bopz zullen de wenselijk te achten informaliteit en veelal korte beslistermijnen (met name als het gaat om een machtiging tot voortzetting van een inbewaringstelling) grenzen stellen aan de omgang van de rechter met getuigen(bewijs).

De rechter is in beginsel vrij om op de meest dienstige wijze zich de gegevens te verschaffen welke hij meent voor zijn beslissing nodig te hebben; aan zijn beleid is overgelaten dit zodanig te doen dat de uitspraak steunt op gegevens die voor zover nodig gecontroleerd zijn. Gezien de bijzondere regel van het zesde lid van art. 8 Wet Bopz, is de rechter in machtigingsprocedures niet vrij om een gemotiveerd verzoek om een of meer getuigen te horen zonder meer te passeren, zie hierna. Doorgaans hoort de Bopz-rechter anderen dan de patiënt (bijvoorbeeld behandelaars, familieleden of buren) als ‘informant’; slechts bij hoge uitzondering vindt overeenkomstig de formele regels van art. 163 Rv e.v. een getuigenverhoor plaats. Zie verder C.6.1, onder: Getuige of deskundige in formele zin.

Het is vaste jurisprudentie dat de waarde van een getuigenverklaring pas behoort te worden beoordeeld na het afgelegd zijn daarvan; een bewijsaanbod mag niet worden gepasseerd louter op grond van een prognose omtrent die waarde. Alleen bij de beslissing om niet ambtshalve een getuigenverhoor te bevelen mag betekenis worden toegekend aan een prognose omtrent het resultaat van bewijsvoering.⁴¹⁶

C.6.2.2: Verzoek tot oproeping van een getuige en afwijzing daarvan

De eerste volzin van het zesde lid van art. 8 bepaalt dat de rechter bevoegd is getuigen op te roepen; de tweede volzin verplicht tot oproeping van door de patiënt opgegeven⁴¹⁷ getuigen, tenzij de rechter “van oordeel is dat door het achterwege blijven daarvan de betrokkene redelijkerwijs niet in zijn belangen kan zijn geschaad”, waaraan de derde volzin toevoegt dat de redengeving van niet-oproeping in de beschikking moet zijn opgenomen. In 2005 heeft de Hoge Raad zich hieromtrent als volgt uitgelaten: ⁴¹⁸

“Op procedures als de onderhavige zijn, voorzover de Wet Bopz dienaangaande geen afwijkende regeling inhoudt, de algemene regels van procesrecht in de verzoekschriftprocedure toepasselijk, die de rechter een grote vrijheid laten al dan niet een (nader) bericht of verhoor van deskundigen te bevelen. Art. 8 lid 6 Wet Bopz (…) houdt het volgende in:

“De rechter kan onderzoek door deskundigen bevelen en is bevoegd deze deskundigen alsmede getuigen op te roepen. De rechter roept de door de betrokkene opgegeven deskundigen en getuigen op, tenzij hij van oordeel is dat door het achterwege blijven daarvan de betrokkene redelijkerwijs niet in zijn belangen kan zijn geschaad. Indien hij een opgegeven deskundige of getuige niet heeft opgeroepen, vermeldt hij de reden daarvan in de beschikking.”

“Uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal vermelde gegevens blijkt dat met de eerste volzin niet is beoogd een andere regeling te geven dan in de algemene verzoekschriftprocedure. Met de tweede en derde volzin heeft de wetgever evenwel in afwijking daarvan een verplichting tot het horen van door de betrokkene opgegeven deskundigen en getuigen willen invoeren, met dien verstande dat de rechter een verzoek tot oproeping van een deskundige of getuige gemotiveerd kan afwijzen, indien hij van oordeel is dat de betrokkene door het achterwege blijven daarvan redelijkerwijs niet in zijn belangen kan zijn geschaad”.

De wettelijke maatstaf noopt derhalve de rechter ertoe een verzoek tot oproeping van een getuige te beoordelen vanuit het gezichtspunt van de verdediging: afwijzing is slechts aan de orde indien betrokkene “redelijkerwijs niet in zijn belangen kan zijn geschaad”. Dit beperkende criterium brengt met zich mee dat slechts als hetgeen waarover de getuige kan verklaren in redelijkheid niet van belang kan zijn voor de door de rechter te nemen beslissing, het verzoek mag worden gepasseerd. Deze maatstaf noopt betrokkene en zijn advocaat om het verzoek tot oproeping van een getuige naar behoren te motiveren; als de rechter, door summiere of afwezige motivering van het verzoek niet in staat is dat te toetsen aan het verdedigingsbelang, kan er aan worden voorbijgegaan.In de regel zal het – desnoods telefonisch – horen van een (onbeëdigde) informant door de rechter van gelijke waarde geacht kunnen worden aan het horen van een getuige in de zin van de wet; zie C.6.1 onder: Getuige of deskundige in formele zin.

C.6.2.3: Kosten van getuigen

Voor de kosten die samenhangen met het horen van getuigen, bevat het laatste lid van art. 8 een bijzondere regeling, namelijk dat die kosten ten laste van het Rijk komen. Zie verder C.6.4.

C.6.3.1: Algemeen

De rechter kan in elke procedure op verzoek van een partij of ambtshalve, bij tussenbeslissing bepalen dat een deskundige zal worden betrokken in het onderzoek voorafgaande aan de te nemen beslissing; dat geldt ook voor procedures in het kader van de Wet Bopz, hoezeer hier al een deskundig advies voorligt in de vorm van een geneeskundige verklaring. De rechter wenstin geval van een deskundigenbericht voorgelicht te worden omtrent de aanwezigheid van feiten en omstandigheden of omtrent de betekenis daarvan voor de te nemen beslissing. Voor het inschakelen van een deskundige zal met name aanleiding kunnen zijn als voor de vaststelling of beoordeling van feiten speciale vakkennis nodig is, waarover de rechter zelf niet beschikt. De voorlichting die de deskundige geeft, verstrekt hij op basis van zijn bijzondere kennis en ervaring en/of een door hem ingesteld onderzoek. Hetgeen de deskundige aanlevert is een advies aan de rechter, dat dient om deze in staat te stellen een kwalitatief hoogwaardiger beslissing te nemen. De rechter is uiteraard niet gebonden aan het advies, de waardering ervan is aan zijn oordeel overgelaten; in geval van afwijking daarvan ligt motivering evenwel in de rede.

C.6.3.2: Onderzoeksvragen

Onderzoek door een deskundige in het kader van een contra-expertise behoeft zich niet te beperken tot gevallen dat onvoldoende duidelijkheid bestaat over de aanwezigheid van een stoornis en het daardoor veroorzaakte gevaar, of de aanwezigheid van een alternatief voor dwangopneming, en dergelijke in een machtigingsprocedure voor de hand liggende vragen.⁴¹⁹Onder omstandigheden kan een dergelijk onderzoek ook gericht zijn op nadere diagnostisering,⁴²⁰ op de vraag of betrokkene wilsbekwaam is wat betreft haar gevaarlijke keuzes,⁴²¹ op de vraag hoe een patstelling tussen patiënt en behandelaars kan worden doorbroken⁴²² of op de vraag welke behandeling aangewezen is.⁴²³ Deze en soortgelijke vragen kunnen (mede) relevant zijn voor een oordeel over de doelmatigheid en/of proportionaliteit van de door het Openbaar Ministerie verzochte maatregel.

C.6.3.3: Rechterlijke vrijheid; ambtshalve benoeming

De rechter beoordeelt vrijelijk de wenselijkheid van een deskundigenbericht. Hij mag een deskundige benoemen ook al heeft geen van partijen daarom gevraagd. Bij het ‘ambtshalve’ gelasten van een deskundigenbericht (second opinion) moet de rechter twee bijzonderheden in het oog hebben: (1) de in art. 48 lid 2 gegeven verlenging van de beslistermijn in verband met contra-expertise geldt uitsluitend als het deskundigenonderzoek plaatsvindt op verzoek van de patiënt en (2) betrokkene is niet verplicht mee te werken aan enig onderzoek, zie daaromtrent C.2.3 bij art. 5.

Gelet op het enigszins informele, op een snelle beslissing gerichte karakter van het geding waarin het gaat om verlening van een rechterlijke machtiging in het kader van de Wet Bopz, is de rechter in deze procedure bij uitstek vrij om zich de gegevens te verschaffen die hij voor zijn beslissing nodig acht; vergelijk de Hoge Raad in een uitspraak uit 2005:⁴²⁴ “Op procedures als de onderhavige zijn, voorzover de Wet Bopz dienaangaande geen afwijkende regeling inhoudt, de algemene regels van procesrecht in de verzoekschriftprocedure toepasselijk, die de rechter een grote vrijheid laten al dan niet een (nader) bericht of verhoor van deskundigen te bevelen”. Die vrijheid wordt echter door het zesde lid van art. 8 beperkt in het geval dat betrokkene gemotiveerd om inschakeling van een deskundige vraagt, zie hierna.

C.6.3.4: Verzoek tot louter 'oproeping' van een deskundige

De wet maakt in art. 8 lid 6 onderscheid tussen ‘oproeping’ van en ‘onderzoek’ door een deskundige. Met het eerste is beoogd het horen van die deskundige ter zitting; het tweede doelt op een deskundigenonderzoek (in het kader waarvan de deskundige overigens ook ter zitting kan worden gehoord, zie art. 197 lid 2 Rv).

Wat betreft de ‘oproeping’ heeft de Hoge Raad in 2005 het volgende beslist: Art. 8 lid 6 Wet Bopz (…) houdt het volgende in:“De rechter kan onderzoek door deskundigen bevelen en is bevoegd deze deskundigen alsmede getuigen op te roepen. De rechter roept de door de betrokkene opgegeven deskundigen en getuigen op, tenzij hij van oordeel is dat door het achterwege blijven daarvan de betrokkene redelijkerwijs niet in zijn belangen kan zijn geschaad. Indien hij een opgegeven deskundige of getuige niet heeft opgeroepen, vermeldt hij de reden daarvan in de beschikking.” Uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal vermelde gegevens blijkt dat met de eerste volzin niet is beoogd een andere regeling te geven dan in de algemene verzoekschriftprocedure. Met de tweede en derde volzin heeft de wetgever evenwel in afwijking daarvan een verplichting tot het horen van door de betrokkene opgegeven deskundigen en getuigen willen invoeren, met dien verstande dat de rechter een verzoek tot oproeping van een deskundige of getuige gemotiveerd kan afwijzen, indien hij van oordeel is dat de betrokkene door het achterwege blijven daarvan redelijkerwijs niet in zijn belangen kan zijn geschaad”. ⁴²⁵

De laatstgenoemde maatstaf noopt betrokkene en zijn advocaat om het verzoek tot oproeping van een getuige naar behoren te motiveren; als de rechter, door summiere of afwezige motivering ervan, niet in staat is het verzoek te toetsen aan het verdedigingsbelang, kan er aan worden voorbijgegaan.

In de rechtspraktijk van de Wet Bopz is het overigens hoogst ongebruikelijk dat tijdens een mondeling behandeling een andere ‘deskundige’ wordt gehoord dan de behandelaar en eventueel de psychiater die de geneeskundige verklaring heeft opgesteld.

Voor het geval dat betrokkene een vérdergaande wens dan louter oproeping van een deskundige heeft, namelijk het doen uitvoeren van een contra-expertise: zie hierna.

C.6.3.5: Afwijzing verzoek tot van contra-expertise; standaardarrest Hoge Raad

Het zesde lid van art. 8 gebiedt de rechter om in het geval dat de patiënt een bepaalde deskundige opgeeft, deze deskundige te horen, tenzij de rechter oordeelt dat betrokkene daarbij geen belang heeft. In april 2005 heeft de Hoge Raad uitgesproken dat dit gebod van het zesde lid geen betrekking heeft op een onderzoek door de deskundige (contra-expertise). De Hoge Raad beantwoordde de vraag of de rechter een tegenonderzoek moet gelasten ontkennend, maar voegde er een bijzondere redengevingsplicht aan toe. De gedachtegang volgens welke de Raad kwam tot een soepel afwijzingscriterium met een verhoogde motiveringseis, was de volgende:

1. Op Bopz-procedures zijn in beginsel de algemene procesrechtelijke regels van de verzoekschriftprocedure toepasselijk, welke regels de rechter een grote vrijheid laten om al dan niet een (nader) bericht of verhoor van deskundigen te bevelen. De eerste volzin van het zesde lid van art. 8 Bopz verwijst naar die algemene regels
2. Met de tweede en derde volzin van het zesde lid van art. 8 Bopz heeft de wetgever evenwel in afwijking daarvan een verplichting tot het horen van door de betrokkene opgegeven deskundigen willen invoeren, met dien verstande dat de rechter een verzoek tot oproeping van een deskundige gemotiveerd kan afwijzen indien hij van oordeel is dat de betrokkene door het achterwege blijven daarvan redelijkerwijs niet in zijn belangen kan zijn geschaad
3. Een aanwijzing dat het criterium ‘horen, tenzij betrokkene daarbij geen belang heeft’ óók zou moeten worden toegepast bij de beoordeling van een verzoek om een nader onderzoek door een deskundige te bevelen, kan niet uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid
4. De rechter is derhalve overeenkomstig de algemene regels van de verzoekschriftprocedure vrij een verzoek tot doen instellen van een nader deskundigenonderzoek af te wijzen
5. Als de rechter een verzoek om een tegenonderzoek te laten uitvoeren afwijst, geldt evenwel een bijzondere motiveringsplicht. Dat hangt samen met de ingrijpende aard van de door de rechter te geven beslissing, strekkende tot vrijheidsbeneming.

De hier aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad luidde als volgt: ⁴²⁶ “Op procedures als de onderhavige zijn, voorzover de Wet Bopz dienaangaande geen afwijkende regeling inhoudt, de algemene regels van procesrecht in de verzoekschriftprocedure toepasselijk, die de rechter een grote vrijheid laten al dan niet een (nader) bericht of verhoor van deskundigen te bevelen. Art. 8 lid 6 Wet Bopz (dat hier ingevolge art. 17 lid 2 Wet Bopz toepasselijk is) houdt het volgende in:

“De rechter kan onderzoek door deskundigen bevelen en is bevoegd deze deskundigen alsmede getuigen op te roepen. De rechter roept de door de betrokkene opgegeven deskundigen en getuigen op, tenzij hij van oordeel is dat door het achterwege blijven daarvan de betrokkene redelijkerwijs niet in zijn belangen kan zijn geschaad. Indien hij een opgegeven deskundige of getuige niet heeft opgeroepen, vermeldt hij de reden daarvan in de beschikking.”

"Uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal vermelde gegevens blijkt dat met de eerste volzin niet is beoogd een andere regeling te geven dan in de algemene verzoekschriftprocedure. Met de tweede en derde volzin heeft de wetgever evenwel in afwijking daarvan een verplichting tot het horen van door de betrokkene opgegeven deskundigen en getuigen willen invoeren, met dien verstande dat de rechter een verzoek tot oproeping van een deskundige of getuige gemotiveerd kan afwijzen, indien hij van oordeel is dat de betrokkene door het achterwege blijven daarvan redelijkerwijs niet in zijn belangen kan zijn geschaad. Een aanwijzing dat dit laatste criterium ook zou moeten worden toegepast bij de beoordeling van een verzoek van de betrokkene een nader onderzoek door een deskundige te bevelen, kan uit de wetsgeschiedenis niet worden afgeleid. De rechter is derhalve overeenkomstig de algemene regels in de verzoekschriftprocedure vrij een verzoek tot het verrichten van een nader onderzoek door een deskundige af te wijzen. Niettemin moet, gelet op de ingrijpende aard van de door de rechter te nemen, tot vrijheidsbeneming leidende beslissing worden aangenomen dat een verzoek tot het verrichten van een nader onderzoek door een deskundige slechts gemotiveerd kan worden afgewezen. De eisen die aan die motivering moeten worden gesteld, hangen af van de omstandigheden van het geval, waarbij met name van belang is op welke punten het verzochte nadere onderzoek zich volgens de betrokkene zou moeten richten, en de mate waarin de rechter uit de bij het verzoek tot het verlenen van de machtiging overgelegde geneeskundige verklaring en de overige stukken reeds duidelijkheid heeft verkregen omtrent de door hem te beslissen punten”.

De aldus in april 2005 door de Hoge Raad uitgezette lijn, is gebleken vaste jurisprudentie te zijn.⁴²⁷

C.6.3.6: Inhoud van het erzoek tot contra-expertise; stelplicht

Hiervoor is aan de hand van een uitspraak van de Hoge Raad uit april 2005⁴²⁸ aangegeven, dat de rechter een verzoek tot het doen uitvoeren van een contra-expertise – eenvoudiger dan de tekst van de wet wellicht suggereert – terzijde kan stellen, zij het dat zulke afwijzing altijd moet worden gemotiveerd. De wijze van omgaan door de Hoge Raad met het zesde lid van art. 8 brengt met zich mee dat een verzoek al snel kwalificeert als een verzoek waarop moet worden gerespondeerd door de rechter.⁴²⁹ Ook als ter zitting niet wezenlijk méér is aangevoerd dan “door een onafhankelijk psychiater naar laten kijken” ⁴³⁰ of als slechts is verzocht “om een second opinion voor de diagnose” ⁴³¹ dient dat volgens de Hoge Raad te worden verstaan als een verzoek tot het verrichten van contra-expertise.

De rechter zal, aldus deze uitspraak van de Hoge Raad uit april 2005, in geval van afwijzing van een verzoek tot het doen verrichten van contra-expertise in zijn motivering moeten betrekken op welke punten het nadere onderzoek zich zou dienen te richten en de mate waarin er reeds duidelijkheid bestaat omtrent de gronden voor toewijzing van het verzoek tot verlening van een machtiging; in het licht hiervan doet degene die een verzoek tot contra-expertise formuleert er verstandig aan, juist op deze punten zijn verzoek maximaal te onderbouwen. Een uitspraak van de Hoge Raad uit maart 2015⁴³² scherpt de rechter evenwel in dat bij het beoordelen van een verzoek om contra-expertise het niet aangaat om van (de advocaat van) betrokkene te vergen dat hij precies aangeeft waar hem de schoen wringt; voldoende is dat uit het verzoek duidelijk wordt waarom de conclusies in de medische verklaring door (de advocaat van) betrokkene in twijfel worden getrokken en waarop het tegenonderzoek zich zou moeten richten. Betrokkene behoeft geen feiten of omstandigheden te stellen waaruit kan volgen dat een andere psychiater tot een andere diagnose zou komen: over de daarvoor vereiste deskundigheid kunnen betrokkene en zijn advocaat niet geacht worden te beschikken.⁴³³ Bedoelde uitspraak van de Hoge Raad houdt in dit verband het volgende in:

“Het verzoek van de advocaat strekte ertoe nader te onderzoeken of werkelijk sprake is van een psychiatrische aandoening of dat in wezen slechts sprake is van bepaalde karaktereigenschappen die door (toenemende) fysieke beperkingen zijn versterkt. Ten aanzien van een dergelijk verzoek om een nader, deskundig medisch-psychiatrisch onderzoek kunnen geen hoge eisen worden gesteld aan de stelplicht van betrokkene. Voldoende is dat duidelijk is waarom de conclusies van de geneeskundige verklaring in twijfel worden getrokken en waarop het verzochte onderzoek zich volgens betrokkene zou moeten richten. (…) Gelet op het voorgaande en in aanmerking nemende dat het in het onderhavige geval gaat om een eerste onvrijwillige opname, heeft betrokkene haar verzoek om een nader deskundigenonderzoek voldoende toegelicht. Het bestreden oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting voor zover de rechtbank ervan is uitgegaan dat betrokkene feiten of omstandigheden diende te stellen waaruit kan volgen dat een andere psychiater tot een andere diagnose zou komen; een dergelijke eis veronderstelt een deskundigheid die niet van betrokkene of haar raadsman gevergd kan worden”.

Waar een verweer al betrekkelijk snel dient te worden gekwalificeerd als een verzoek om contra-expertise, kan aan een dergelijk verzoek niet de eis worden gesteld dat daarin reeds de naam van de deskundige wordt genoemd,⁴³⁴ daargelaten dat onder omstandigheden de rechter een ándere deskundige kan benoemen dan voorgesteld.⁴³⁵

C.6.3.7: Motivering van de afwijzing van contra-expertise

De eisen die aan de verlangde motivering van de afwijzing van een verzoek tot het doen verrichten van contra-expertise in een Bopz-machtigingsprocedure⁴³⁶ kunnen worden gesteld, hangen volgens de eerder in dit commentaar geciteerde uitspraak van de Hoge Raad uit april 2005⁴³⁷ af van de omstandigheden van het geval, waarbij met name van belang is op welke punten het verzochte nadere onderzoek zich volgens de betrokkene zou moeten richten en de mate waarin de rechter uit de bij het verzoek tot het verlenen van de machtiging overgelegde geneeskundige verklaring en de overige stukken reeds duidelijkheid heeft verkregen omtrent de door hem te beslissen punten. ⁴³⁸ Naar aanleiding van deze door de Hoge Raad genoemde relevante gezichtspunten voor de uitgebreidheid van de motivering kan het volgende worden opgemerkt. Het eerste gezichtspunt (waar zou het onderzoek zich op moeten richten?) betreft de gronden die betrokkene aandraagt voor zijn verzoek om contra-expertise, het tweede gezichtspunt is of de rechter eigenlijk al voldoende weet om te kunnen beslissen;⁴³⁹ als dit een en ander naast elkaar wordt gelegd is de conclusie dat hoe beter gemotiveerd betrokkene zijn verzoek inkleedt, met des te minder recht de rechter kan zeggen dat het hem allemaal al duidelijk is. Art. 8 lid 6, zo kan worden geformuleerd, schrijft de rechter voor dat concrete en relevante⁴⁴⁰ suggesties voor nader onderzoek zo enigszins mogelijk moeten worden gevolgd voordat hij beslist. Zie inzake de mogelijke vraagstelling hiervoor, onder: Onderzoeksvragen.

Van betrokkene kan overigens niet worden verlangd dat hij in alle gevallen de naam van een deskundige noemt; dat zou afbreuk doen aan de waarborg die de regeling (zoals door de Hoge Raad begrepen) betrokkene biedt. Het niet-noemen van een bepaalde deskundige of specifieke deskundigheid, kan als zodanig derhalve geen grond voor afwijzing van een verzoek vormen.

Als het oordeel dat in de geneeskundige verklaring is verwoord, door ander bewijs wordt bevestigd, kan de rechter bij afwijzing veelal aan de motiveringseis voldoen door naar dit een en ander te verwijzen.

Indien de patiënt aanvankelijk zijn medewerking aan psychiatrisch onderzoek heeft geweigerd, maar hij zich nadien alsnog bereid verklaart aan onderzoek (vervolgonderzoek of contra-expertise) mee te werken, zal het enkele gegeven van die weigering onvoldoende zijn voor de rechter om een verzoek om contra-expertise te passeren; in dat verzoek ligt immers besloten dat betreokkene bereid is mee te werken aan het onderzoek van de door de rechtbank aan te wijzen deskundige.⁴⁴¹

C.6.3.8: Onafhankelijkheid van de te benoemen deskundige

De arts die een geneeskundige verklaring opstelt met het oog op de besluitvorming inzake een maatregel in het kader van de Wet Bopz, mag niet bij de behandeling zijn betrokken: in onafhankelijkheid ten opzichte van de inzichten van de behandelaar dient hij zijn advies op te stellen. Door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens is herhaaldelijk uitgesproken dat alleen indien objective medical expertise de maatregel schraagt, vrijheidsbeneming van een psychiatrisch patiënt is toegestaan; als eerste gebeurde dat in het arrest Winterwerp uit 1979:⁴⁴² “In the Court’s opinion, except in emergency cases, the individual concerned should not be deprived of his liberty unless he has been reliably shown to be of ‘unsound mind’. The very nature of what has to be established (...) – that is, a true mental disorder – calls for objective medical expertise”. Voor de arts die eerder betrokken was bij die behandeling, heeft de Hoge Raad als ‘vuistregel’ geformuleerd dat tussen het behandelcontact met de patiënt en het opstellen van de verklaring minimaal een jaar verlopen moet zijn, wil de betreffende arts als ‘onafhankelijk’ kunnen worden aangemerkt. Zie over dit een en ander uitgebreider het commentaar bij art. 5, met name C.1.8 en (in relatie tot art. 5 Evrm) C.4. Dezelfde eis van onafhankelijkheid kan worden gesteld aan de deskundige die wordt benoemd om contra-expertise te verrichten. Daarbij gaat het niet uitsluitend om situaties dat de te benoemen deskundige zelf eerder behandelaar van betrokkene is geweest of bij diens behandeling nauw was betrokken. De eis van onafhankelijkheid is breder. Ambulant behandelende psychiaters zowel als de klinisch werkende collega’s hebben zekere belangen bij opneming of ontslag van patiënten en beslissingen die de anderen die in dezelfde regio werkzaam zijn daarin nemen. Wat zou kunnen worden genoemd ‘institutionele afhankelijkheid’ kan onder omstandigheden aan een onafhankelijk oordeel in de weg staan. Voor zover een van de betrokken artsen zijn oordeel laat beïnvloeden door bijvoorbeeld consequenties voor de eigen werkdruk of de samenwerkingsrelatie met anderen, is er geen sprake van werkelijke ‘onafhankelijkheid’. Als de rechter déze beïnvloeding aanwezig veronderstelt, althans daar aanwijzingen voor ziet, kan hij (nader) onderzoek door een (ook in dat opzicht) niet-betrokken psychiater gelasten. Vermeld dient hier overigens te worden dat het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in het arrest Nakach heeft uitgesproken dat geraadpleegde deskundigen die zijn verbonden aan de instelling waar de patiënt verblijft, niet om die reden moeten worden beschouwd als ‘tegenstander’ in de procedure.⁴⁴³In zijn tussenbeslissing waarbij de rechter contra-expertise gelast (zie hierna), wordt de deskundige aangewezen; in zoverre heeft de rechter het in belangrijke mate zelf in de hand dat de onafhankelijkheid is gewaarborgd.⁴⁴⁴

C.6.3.9: Tussenbeschikking

Na overleg met partijen wordt een deskundige⁴⁴⁵ benoemd (art. 194 lid 2 Rv).

In de beschikking moeten de punten waaromtrent het oordeel van de deskundige wordt gevraagd worden vastgelegd.⁴⁴⁶ De rechter bepaalt de termijn binnen welke een rapport uitgebracht dient te worden of de zitting waarop de deskundige gehoord wordt (art. 197 lid 2 Rv); zie omtrent de vereiste spoed in geval van contra-expertise en de in verband daarmee in acht te nemen termijnen hierna.

De tussenbeschikking zal aangaande de kosten van de deskundige kunnen vermelden dat deze – zie C.6.4 – ten laste van het Rijk komen.

C.6.3.10: Termijnen in geval van contra-expertise; spoedig besluitvorming

Het tweede lid van art. 48 houdt in dat in een bepaald geval de geneesheer-directeur geen ontslag verleent waar hij dat op grond van het eerste lid wel zou moeten, namelijk “indien de rechter zijn beslissing niet binnen de gestelde termijn heeft gegeven ten gevolge van het horen van een deskundige op verzoek van de betrokken patiënt”. Zie omtrent deze regeling nader het commentaar bij art. 48. Thans wordt opgemerkt dat het ‘horen’ geredelijk mede kan worden begrepen als het verrichten van ‘onderzoek’ door de deskundige. Voorts wordt opgemerkt dat het rechtsgevolg van verlenging van de beslistermijn zónder dat de geneesheer-directeur ontslag moet verlenen, alleen intreedt indien het uitgebreidere onderzoek van de rechter plaatsvindt “op verzoek van de betrokken patiënt”. Het verdient derhalve aanbeveling dat de rechtbank in de aanhoudingsbeschikking waarbij zij deskundigen-oproeping c.q. -onderzoek gelast op verzoek van de patiënt, dit laatste ook uitdrukkelijk vermeldt. Uitstel van de beslissing zal veelal dienen te leiden tot bekorting van de geldigheidsduur van de aansluitende machtiging (‘aftrek’ van de extra verstreken tijd); zie daarover het commentaar bij art. 15. In het arrest Musial sprak het Europese Hof uit⁴⁴⁷ dat het gegeven dat betrokkene zelf contra-expertise wenst niet betekent dat hij daarmee afstand doet van zijn procedurele rechten krachtens art. 5 Evrm; in dit geval van een ontslagverzoek ging het in het bijzonder om het vierde lid van deze bepaling, in welk geval op de rechter de verplichting rust spoedig (“speedily”) te beslissen. Analogisch geredeneerd moet de rechter die in een opnemingsprocedure wordt geconfronteerd met de noodzaak contra-expertise te doen verrichten, het daarheen leiden dat dit onderzoek met voortvarendheid wordt uitgevoerd en na voltooiing zo spoedig mogelijk wordt beslist. In zijn beschikking van 2 september 2016⁴⁴⁸ heeft de Hoge Raad (die op een onderdeel verwees naar een eerdere uitspraak uit november 2013) nadere regels gesteld aangaande de maximale tijdsduur van een contra-expertise en de rechterlijke besluitvorming dienaangaande. De relevante rechtsoverwegingen 3.2.2 tot en met 3.2.6 worden hierna integraal geciteerd; vooraf laat de inhoud van de uitspraak zich als volgt duiden. De Hoge Raad maakt bij het stellen van nieuwe (de wet aanvullende) processuele regels inzake de contra-expertise, onderscheid tussen de eerste mondelinge behandeling door de rechtbank, de vervolgbehandeling ter zitting en de beslissing op het verzoek tot verlening van een machtiging. Als door betrokkene geen contra-expertise is verzocht, moet de rechtbank binnen drie weken beslissen als het gaat om een voorlopige machtiging (art. 9 lid 1 Wet Bopz) en binnen vier weken als het gaat om een machtiging voortgezet verblijf (art. 17 lid 2; zie ook r.o. 3.2.1 van de beschikking van de Hoge Raad). Na de laatste dag van de beslistermijn is de geneesheer-directeur verplicht betrokkene ontslag te verlenen (zie art. 48 lid 1 aanhef en onder b Wet Bopz); een uitzondering geeft de wet voor het geval dat betrokkene vraagt om contra-expertise: uit het tweede lid van art. 48 Wet Bopz volgt dat alsdan de gedwongen opneming wordt gecontinueerd tot de rechter een eindbeslissing geeft. De wet houdt geen termijn in binnen welke het onderzoek door een deskundige moet zijn afgerond, zo overweegt de Hoge Raad in r.o. 3.2.4, maar de rechter dient ingevolge art. 20 Rv te waken tegen onredelijke vertraging en hij dient ingevolge art. 5 lid 4 Evrm ‘spoedig’ te beslissen op een machtigingsverzoek. “Daarom mag de behandeling ter zitting met het oog op het doen verrichten van een deskundigenonderzoek niet langer worden aangehouden dan naar verwachting nodig is voor het verkrijgen van het deskundigenbericht, en in geen geval langer dan twee maanden”, aldus de Hoge Raad. Ergo: als binnen de vierweekse beslistermijn betrokkene om contra-expertise vraagt, mag de rechter de zitting maximaal twee maanden aanhouden; het zal mede van de deskundige afhangen of kan worden verwacht dat het onderzoek sneller dan in twee maanden kan worden uitgevoerd. “In geen geval langer dan twee maanden”, oordeelt de Hoge Raad; het ligt evenwel in de rede dat als betrokkene welbewust instemt met een (in een bijzonder geval onvermijdelijk te achten) langere termijn, er op zich geen bezwaar tegen is een langere periode te bepalen. Bij zijn beschikking van 15 november 2013⁴⁴⁹ had de Hoge Raad al uitgesproken (in de uitspraak van september 2016 aangehaald in r.o. 3.2.3) dat de rechtbank op het verzoek tot het verlenen van een MVV dient te beslissen binnen vier weken nadat het deskundigenbericht ter griffie is ingekomen, teneinde het uit een oogpunt van rechtsbescherming onaanvaardbare gevolg te voorkomen dat (zeer) geruime tijd verstrijkt voordat over dat verzoek wordt geoordeeld. In geval van een voorlopige machtiging voor een reeds opgenomen patiënt geldt hier de beslistermijn van drie weken. Aan het slot van r.o. 3.2.3 van zijn uitspraak behandelt de Hoge Raad nog twee bijzondere situaties, te weten (a) het geval dat het deskundigenrapport uitblijft en (b) het geval dat de deskundige zijn opdracht teruggeeft. Het geval (a) is de situatie dat er, ondanks een aan de deskundige opgelegde termijn, geen rapport ter griffie is ingediend. De Hoge Raad stelt dat in dit geval de rechtbank (zonder rapport) binnen vier weken moet beslissen op het verzoek van de officier; “indien de rechtbank het echter aangewezen acht alsnog een contra-expertise te verkrijgen, staat het haar vrij daarvoor alsnog een korte termijn te bepalen”, aldus voegt hij hier aan toe. Het ligt voor de hand bij dit laatste te denken aan het honoreren van een uitstelverzoek van de deskundige, daarin gesteund door de (advocaat van) betrokkene. Een ander geval is dat genoemd onder (b): de deskundige geeft zijn opdracht terug (zoals in de berechte casus was gebeurd). De eerder vastgelegde vervolgzitting zal zo mogelijk worden vervroegd; na de tweede mondelinge behandeling moet de rechtbank binnen vier weken beslissen op het verzoek van de officier. Ook hier voegt de Hoge Raad toe: “indien de rechtbank het echter aangewezen acht alsnog een contra-expertise te verkrijgen, staat het haar vrij daarvoor alsnog een korte termijn te bepalen”; aldus is er de mogelijkheid om (uiteraard in overleg met de patiënt) een andere deskundige de opdracht te verlenen. Wanneer een uit het voorgaande voortvloeiende beslistermijn is verstreken, aldus de Hoge Raad in r.o. 3.2.6, moet de geneesheer-directeur ontslag verlenen: “indien (…) de hiervoor in 3.2.4 bedoelde termijn voor het geven van de beslissing nadat een deskundigenonderzoek is gelast is verstreken, is art. 48 lid 2 Wet Bopz niet langer van toepassing en geldt art. 48 lid 1, aanhef en onder b, ten tweede, Wet Bopz dus onverkort”. Bij dit laatste dient de kanttekening te worden geplaatst dat de geneesheer-directeur hierbij moet afgaan op de inhoud van de tussenbeslissingen van de rechtbank; aan de rechter is het om daaromtrent in zijn beschikking geen misverstand te laten rijzen.

Hoge Raad 2 september 2015:

3.2.2 Ingevolge art. 17 leden 1 en 2 Wet Bopz wordt het verzoekschrift van de officier van justitie tot het verlenen van een machtiging tot voortgezet verblijf ingediend tijdens de zesde of vijfde week voor het einde van de geldigheidsduur van de lopende machtiging, en beslist de rechtbank binnen vier weken na de indiening van het verzoekschrift. Indien, zoals in het onderhavige geval, voor het einde van de lopende termijn een verzoek is gedaan tot het verlenen van een aansluitende rechterlijke machtiging en de betrokken patiënt geen blijk geeft van de nodige bereidheid tot voortzetting van zijn verblijf in het psychiatrisch ziekenhuis als vrijwillig patiënt, verleent de geneesheer-directeur hem ontslag uit het ziekenhuis zodra de termijn voor het geven van de beschikking is verstreken, tenzij de rechtbank de beschikking niet binnen de gestelde termijn heeft gegeven ten gevolge van het horen van een deskundige op verzoek van de patiënt (art. 48 lid 1, aanhef en onder b, ten tweede, en lid 2 Wet Bopz).

3.2.3 Hoewel de Wet Bopz niet bepaalt binnen welke termijn de rechtbank een beschikking moet geven nadat het deskundigenrapport is ingekomen, heeft de Hoge Raad in zijn beschikking van 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1260, NJ 2014/524, mede onder verwijzing naar art. 5 lid 4 EVRM, geoordeeld dat de rechtbank op het verzoek tot het verlenen van een machtiging tot voortgezet verblijf dient te beslissen binnen vier weken nadat het deskundigenbericht ter griffie is ingekomen, teneinde het uit een oogpunt van rechtsbescherming onaanvaardbare gevolg te voorkomen dat (zeer) geruime tijd verstrijkt voordat over dat verzoek wordt geoordeeld.

3.2.4 De Wet Bopz bepaalt evenmin binnen welke termijn het onderzoek van de door de rechtbank benoemde deskundige moet zijn afgerond. Ook in dit verband geldt echter dat het uit een oogpunt van rechtsbescherming onaanvaardbare gevolg moet worden voorkomen dat (zeer) geruime tijd verstrijkt voordat het deskundigenbericht ter griffie wordt ingediend en de behandeling van het verzoek van de officier van justitie ter zitting kan worden hervat. De rechter dient ingevolge art. 20 Rv te waken tegen onredelijke vertraging van de procedure en moet zo nodig ambtshalve maatregelen daartoe treffen. Weliswaar is met het verrichten van onderzoek redelijkerwijs enige tijd gemoeid en kan ook afgezien daarvan door diverse oorzaken vertraging in de uitvoering van het onderzoek optreden, maar de rechter dient ingevolge art. 5 lid 4 EVRM in een procedure als de onderhavige ‘spoedig’ te beslissen. Daarom mag de behandeling ter zitting met het oog op het doen verrichten van een deskundigenonderzoek niet langer worden aangehouden dan naar verwachting nodig is voor het verkrijgen van het deskundigenbericht, en in geen geval langer dan twee maanden. Indien het deskundigenbericht niet binnen die termijn ter griffie is ingekomen, dient de rechtbank binnen vier weken na de nieuwe zitting, dan wel nadat (indien dat moment eerder ligt) de deskundige zijn opdracht heeft teruggegeven, op het verzoek van de officier van justitie te beslissen. Indien de rechtbank het echter aangewezen acht alsnog een contra-expertise te verkrijgen, staat het haar vrij daarvoor alsnog een korte termijn te bepalen.

3.2.5 In het onderhavige geval heeft de rechtbank ter zitting van 9 juni 2015 een deskundigenonderzoek gelast en daartoe de behandeling van de zaak voor twee maanden aangehouden. De deskundige heeft binnen die termijn (en ook nadien) zijn onderzoek niet verricht, en heeft (pas) bij brief van 24 november 2015 zijn opdracht aan de rechtbank teruggegeven. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.2.4 is overwogen, stond het de rechtbank niet vrij de mondelinge behandeling van het verzoek pas op 16 december 2015 (dus ruim zes maanden nadat zij het deskundigenonderzoek had gelast) te hervatten teneinde op het verzoek van de officier van justitie te beslissen. De hierop gerichte klachten van de onderdelen I en IV zijn gegrond. 3.2.6 Indien, zoals in het onderhavige geval, de hiervoor in 3.2.4 bedoelde termijn voor het geven van de beslissing nadat een deskundigenonderzoek is gelast is verstreken, is art. 48 lid 2 Wet Bopz niet langer van toepassing en geldt art. 48 lid 1, aanhef en onder b, ten tweede, Wet Bopz dus onverkort.

C.6.3.11: Het deskundigenonderzoek; observatiemogelijkheid voor de deskundige

Een deskundige is niet verplicht de benoeming te aanvaarden, maar áls hij eenmaal heeft ingestemd, moet de deskundige de opdracht onpartijdig en naar beste weten volbrengen (art. 198 lid 1 Rv).

Een deskundige dient bij zijn onderzoek belanghebbenden in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen; hiervan moet in het rapport verslag worden gedaan (art. 198 lid 2 Rv).

De voorloper van de Wet Bopz, de Krankzinnigenwet, vermeldde niet slechts dát deskundigenonderzoek kon plaatsvinden. Toegevoegd was dat als het ging om een machtiging tot voortgezet verblijf in een ziekenhuis, deze deskundigen gelegenheid tot observatie diende te worden verleend, ⁴⁵⁰ welk voorschrift zich richtte tot het ‘gestichtsbestuur’ dat een onderzoek niet zou mogen belemmeren. Voor ontslagverzoeken was er zelfs aan toegevoegd, dat de president van de rechtbank op verlangen van de deskundigen kon toestaan “dat de observatie, onder door hem te stellen voorwaarden, buiten het gesticht plaats zou vinden, doch alleen op den grond dat zulks voor eene behoorlijke observatie volstrekt noodzakelijk is”.⁴⁵¹ Dit laatste voorschrift was gegeven om de patiënt ook waar te kunnen nemen in een andere omgeving.

Zonder toelichting zijn deze of soortgelijke bepalingen niet in de Wet Bopz opgenomen. Aangenomen mag worden dat er in de praktijk geen behoefte aan bestond.

Indien hij zélf het deskundigenonderzoek heeft verzocht, ligt het in de rede dat betrokkene zijn medewerking daaraan verleent; in alle gevallen geldt evenwel dat betrokkene niet gedwongen kan worden een onderzoek te ondergaan. Zie verder C.2.3 bij art. 5, onder: een verplichting tot medewerking?

C.6.3.12: Inzage en blokkeringsrecht

Het inzage- en blokkeringsrecht houdt in dat de persoon op wie het geneeskundig onderzoek betrekking heeft, in de gelegenheid wordt gesteld mee te delen of hij de uitslag en de gevolgtrekking van het onderzoek wenst te vernemen en, zo ja, of hij daarvan als eerste kennis wenst te nemen teneinde te kunnen beslissen of van die uitslag mededeling aan anderen wordt gedaan. Dit recht geldt volgens de aanhef van art. 7:464 lid 2 BW ter zake van handelingen als omschreven in art. 7:446 lid 4 BW; het gaat hier om handelingen ter beoordeling van de gezondheidstoestand of medische begeleiding van een persoon, verricht in opdracht van een ander dan die persoon in verband met de vaststelling van aanspraken of verplichtingen, de toelating tot een verzekering of voorziening, of de beoordeling van de geschiktheid voor een opleiding, een arbeidsverhouding of de uitvoering van bepaalde werkzaamheden. Van een geneeskundige behandelingsovereenkomst is in geval van een medische keuring in opdracht van een ander dan de keurling geen sprake, aldus het vierde lid van art. 7:446 BW. Maar het eerste lid van art. 7:464 BW bepaalt dat indien in de uitoefening van een geneeskundig beroep of bedrijf handelingen worden verricht op het gebied van de geneeskunst anders dan krachtens een behandelingsovereenkomst, de bepalingen betreffende de geneeskundige behandelingsovereenkomst van overeenkomstige toepassing zijn, althans voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. Dit maakt dat de regeling relevant is voor medische rapportage in het kader van de Wet Bopz. De wettelijke blokkeringsregeling heeft een gelaagde opbouw:⁴⁵² het gaat om (1) een recht om mee te delen of betrokkene de uitslag en de conclusies van het onderzoek als eerste wil vernemen, (2) een recht tot voorinzage in de rapportage en (3) het recht om te beslissen dat het rapport niet aan anderen wordt geopenbaard. Dit laatste is het eigenlijke blokkeringsrecht, de twee voorafgaande rechten zijn voor de uitoefening ervan essentieel. De essentie van de regeling is dat betrokkene het zelf in de hand heeft of hij het keuringsrapport al dan niet aan anderen openbaart of laat openbaren. Betrokkene die het rapport van de deskundige als eerste inziet, heeft vanzelfsprekend niet het recht te verlangen dat het rapport wordt gewijzigd; het rapport is en blijft het verslag van de bevindingen en conclusies van de deskundige. Maar een gesprek over de bezwaren van betrokkene bij de inhoud van het rapport kan onder omstandigheden leiden tot aanpassingen, die er vervolgens in kunnen resulteren dat aanvankelijke bezwaren worden weggenomen en blokkering niet plaatsvindt. De Hoge Raad heeft (in een civiele procedure betreffende letselschade) in maart 2003 geoordeeld⁴⁵³ dat de clausule “voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet” (art. 7:464 lid 1 BW) niet van toepassing is ten aanzien van het inzage- en blokkeringsrecht van een persoon die zich onderworpen heeft aan een door de rechter gelast deskundigenonderzoek door een arts. Positief geformuleerd: als de rechter een deskundigenonderzoek door een arts heeft gelast, komt de keurling zonder meer het inzage- en blokkeringsrecht toe. De Hoge Raad vervolgde dat gebruikmaking van dit recht echter leidt tot niet-voldoening aan art. 198 lid 3 Rv (partijen zijn verplicht mee te werken aan een deskundigenonderzoek); de rechter kan uit het beroep op het blokkeringsrecht op de voet van genoemde wetsbepaling de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. Dit laatste is de prijs die de betrokkene betaalt voor het achterhouden van eerder voor de rechterlijke beslissing relevant geachte informatie. Degene die zich beroept op het blokkeringsrecht behoeft dat niet te motiveren, maar het ontbreken van een overtuigende motivering zal snel in diens nadeel worden uitgelegd. Het is niet vanzelfsprekend dat het blokkeringsrecht ook geldt als de rechter in een Bopz-procedure een deskundigenonderzoek heeft gelast. Toepasselijkheid ligt in de rede als betrokkene zelf heeft aangedrongen op contra-expertise. Dat is evenwel anders als de rechter zelf het initiatief neemt tot contra-expertise. Hier verzet ‘de aard van de rechtsbetrekking’ zich tegen toepasselijkheid van het blokkeringsrecht, zo komt mij voor. Overigens zal het in effect niet uitmaken, omdat de weigerachtige patiënt überhaupt niet aan een onderzoek behoeft mee te werken. De Hoge Raad heeft in 1998⁴⁵⁴ immers aanvaard dat in het geval dat betrokkene niet of onvoldoende mee wil werken aan psychiatrisch onderzoek met het oog op een eventuele Bopz-maatregel, onder omstandigheden een machtiging mag worden gegrond op een geneeskundige verklaring die louter of in overwegende mate gebaseerd is op dossiergegevens, observaties en/of verklaringen van anderen. Zie hierover nader C.2.3 bij art. 5. Een persoon te wiens aanzien de vereisten voor een Bopz-maatregel in feite zijn vervuld, kan derhalve door direct contact met een psychiater te weigeren niet verhinderen dat er een geneeskundige verklaring wordt opgesteld en dat hij mede op grond daarvan met een machtiging wordt opgenomen. Betrokkene kan evenwel niet worden verplicht om mee te werken aan een psychiatrisch onderzoek. Als eenmaal beslist is tot gedwongen opname kan in het kader daarvan observatie plaatsvinden; een verplichting tot verdere (actieve) medewerking zou in strijd zijn met het verbod van onmenselijke behandeling van art. 3 Evrm en/of niet beantwoorden aan het noodzakelijkheidscriterium van art. 8 lid 2 Evrm, nu immers ook op ándere wijze informatie kan worden vergaard.

C.6.3.13: Rechterlijke besluitvorming na deskundigenonderzoek; hoor en wederhoor

Zie omtrent de door de rechter in acht te nemen termijn binnen welke hij moet beslissen, hiervoor onder: Termijnen in geval van contra-expertise; spoedige besluitvorming; de beslistermijn bedraagt gewoonlijk drie of vier weken na binnenkomst van het deskundigenrapport ter griffie; alleen in geval van een niet-opgenomen patiënt geldt geen vaste termijn, maar dient ‘slechts’ zo spoedig mogelijk te worden beslist. De rechter moet (de raadsman van) betrokkene (en de officier van justitie) gelegenheid geven commentaar te leveren op de bevindingen van een deskundige, zo heeft het Europese Hof in het arrest Montovanelli in relatie tot art. 6 Evrm uitgesproken.⁴⁵⁵ De Hoge Raad heeft in een Bopz-zaak mede een relatie met art. 5 Evrm gelegd, door als volgt te overwegen:⁴⁵⁶in cassatie moet er in dat geval van worden uitgegaan dat de door de deskundige uitgebrachte rapportage “niet aan betrokkene is voorgelegd en de rechtbank voorafgaande aan haar beslissing betrokkene (of haar advocaat) niet in de gelegenheid heeft gesteld daarop te reageren. Aldus heeft de rechtbank gehandeld en beslist in strijd met het bepaalde in art. 8 lid 1 in verbinding met lid 6 en 9 Wet Bopz en is het – in deze bepaling neergelegde en mede door art. 5 Evrm gewaarborgde – fundamentele beginsel van hoor en wederhoor geschonden”. Als het advies van de deskundige mede gebaseerd is op niet in het rapport opgenomen informatie, kan daar een verweer op worden gebaseerd, zo volgt uit een uitspraak van de Hoge Raad uit maart 2015:⁴⁵⁷ “Art. 19 Rv bepaalt dat de rechter zijn oordeel ten nadele van een partij niet mag baseren op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten. Dat vloeit ook voort uit art. 6 EVRM. Dit brengt mee dat de desbetreffende partij de gelegenheid moet hebben gehad om effectief commentaar te leveren op een deskundigenbericht dat aan de rechterlijke beslissing ten grondslag wordt gelegd (vgl. EHRM 18 maart 1997, ECLI:NL:XX:1997:AD4449, NJ 1998/278, Mantovanelli/Frankrijk).Om effectief commentaar te kunnen leveren op een deskundigenbericht, behoeven partijen niet steeds de beschikking te hebben over alle (onderliggende) bescheiden en andere gegevens waarop het deskundigenbericht mede is gebaseerd. Een partij die een deskundigenbericht, bij gebreke van de onderliggende gegevens of bescheiden, onvoldoende inzichtelijk of controleerbaar acht, kan daarvan desgewenst blijk geven in haar commentaar, waarna de rechter beoordeelt of het deskundigenbericht zonder schending van het beginsel van hoor en wederhoor aan de beslissing ten grondslag kan worden gelegd”.

Zie omtrent hoor en wederhoor in Bopz-procedures uitgebreider C.5.

De rechter is niet gebonden aan het advies van een deskundige, de waardering ervan is aan zijn oordeel overgelaten. De rechter is in een opnemingsprocedure niet verplicht te motiveren waarom hij aan de inzichten van de ene deskundige meer waarde toekent dan aan die van een ander,⁴⁵⁸ hoewel motivering alleszins in de rede ligt. Zie over de rechterlijke beslissingsruimte na een deskundigenrapport uitgebreider C.1.9 bij art. 5, betreffende De verhouding tussen arts (adviseur) en rechter (beslisser).

C.6.3.14: Het ontwerp van de Wvggz

De beoogde opvolger van de Wet Bopz, de bij het parlement als ontwerp in behandeling zijnde Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (Kamerstukken 32 399, nr. 2), biedt in art. 6:1 lid 5 een regeling die gelijk is aan het zesde lid van art. 8 Wet Bopz; de kostenregeling van het tiende lid van genoemd art. 8 is terug te vinden in art. 6:1 lid 9. Verzuimd is om in art. 6:2 van het ontwerp, waar de termijnen zijn opgesomd binnen welke de rechter op een verzoek van het Openbaar Ministerie moet beslissen, op te nemen dat in geval contra-expertise plaatsvindt, de beslistermijn wordt verlengd. Uit het bepaalde in art. 6:6 aanhef en sub a volgt dat de zorgmachtiging eenvoudigweg vervalt (en de vrijheidsbeneming niet kan worden voortgezet) als de beslistermijn verstrijkt. Op dit punt zou het ontwerp aanpassing behoeven, minimaal overeenkomstig het huidige art. 48 lid 2 Wet Bopz. Als dat is gebeurd, gelden (aanvullend) de hiervoor beschreven processuele regels die de Hoge Raad heeft gesteld inzake de contra-expertise; de wetgever zou ervoor kunnen kiezen deze ook in de WVggz vast te leggen, maar strikt noodzakelijk is dat niet.

C.6.4.1: Algemeen

Het tiende lid van art. 8 bepaalt dat kosten van getuigen en deskundigen in verband met de toepassing van het zesde lid, ten laste van ’s Rijks kas komen. Met ‘de toepassing van het zesde lid’ wordt gedoeld op door de rechter bevolen deskundigenonderzoeken en op horen van getuigen en deskundigen. Dit tiende lid is ten gevolge van amendering⁴⁵⁹ in de wet opgenomen. ⁴⁶⁰ Voordien gold dat kosten – met name die aangaande contra-expertise op verzoek van betrokkene – niet zonder meer ten laste van de gemeenschap kwamen. Vanuit de Tweede Kamer werd naar voren gebracht dat “uitgaven waarover het hier gaat in een beschaafd rechtssysteem door de Staat gedragen moeten worden”: het Openbaar Ministerie wenst gedwongen opneming (niet in verband met een misdrijf, maar een geestesziekte), daarbij past niet dat betrokkene op eigen kosten verweer moet voeren;⁴⁶¹ de regeling van het tiende lid is de neerslag van deze gedachte.

De bepaling geldt overigens niet alleen voor procedures inzake gedwongen opneming in en ontslag uit een psychiatrisch ziekenhuis, maar ook voor klachtzaken.⁴⁶² Er buiten vallen separate schadevergoedingsprocedures, dat wil zeggen gevallen dat schadevergoeding is verzocht buiten een procedure ten aanzien van welke de wet bepaalt dat art. 8 van overeenkomstige toepassing is (zie C.1.1, onder: De reikwijdte van art. 8).

Het tiende lid is een lex specialis ten opzichte van de regels van de algemene verzoekschriftenprocedure. ⁴⁶³ De bepaling vertoont overeenkomst met de regeling zoals die voorheen bestond in zaken van curatele⁴⁶⁴ en recent ingevoerd is in art. 8:36 Awb ⁴⁶⁵ en art. 810a Rv.⁴⁶⁶

C.6.4.2: Procedures waarin het OM de verzoekende partij is

De vergoeding van getuigen en deskundigen in Bopz-zaken wordt nader geregeld in de Wet tarieven in strafzaken (Wts). ⁴⁶⁷ Art. 1 lid 1 Wts bepaalt, dat op de voet van die wet vergoedingen worden berekend en toegekend aan deskundigen en getuigen, voor zover het zaken betreft “waarin het openbaar ministerie optreedt ter uitvoering van de wet en waarvan de burgerlijke rechter kennis neemt”. De omschrijving past op de Bopz-procedures die door een verzoek van de officier van justitie worden ingeleid, dat wil zeggen op de opnemingszaken uit hoofdstuk II (ter verkrijging van een voorlopige machtiging, een machtiging tot voortgezet verblijf, een machtiging tot voortzetting van een inbewaringstelling en de machtiging op eigen verzoek), alsmede op de verlof- en ontslagzaken van hoofdstuk IV van de Wet Bopz.

Ter uitvoering van de Wts is het Besluit tarieven in strafzaken ⁴⁶⁸ uitgevaardigd. Daarin worden tarieven gegeven voor werkzaamheden, tijdverzuim, reis- en verblijfkosten.

Uit het derde lid van art. 1 Wts vloeit voort, dat kosten ten laste van de gerekwestreerde komen indien een opdracht aan deskundigen is gegeven door de gerekwestreerde, zonder tussenkomst van de rechter. ⁴⁶⁹

Inzake de draagplicht van kosten van getuigen en deskundigen geldt het tiende lid van art. 8 Bopz als een lex specialis ten opzichte van de Wts.

C.6.4.3: Klachtzaken, schadevergoedingsprocedures

In Bopz-procedures waarin het Openbaar Ministerie níet optreedt ter uitvoering van de wet (klachtzaken, schadevergoedingsprocedures) en procedures waarin art. 8 toepassing mist (separate schadevergoedingsprocedures) geldt, door de toepasselijkheid van de algemene regeling van de rekestprocedure de proceskostenbepaling van art. 289 Rv. De rechtbank ‘kan’ volgens dat artikel een proceskostenveroordeling uitspreken. De Hoge Raad laat het uitdrukkelijk aan de rechter die over de feiten oordeelt over om te beslissen, of hij in het gegeven geval aanleiding ziet een partij in de kosten te verwijzen. ⁴⁷⁰ Indien een duidelijke tegenpartij kan worden aangewezen (als het geding met de contentieuze procedure overeenkomst vertoont) ligt een kostenveroordeling in de rede.

De opzet om met de schadevergoedingsbepalingen 28 en 35 Bopz een eenvoudige toegang tot de rechter te introduceren, opdat een aanspraak voortvloeiend uit art. 5 Evrm wordt beoordeeld,⁴⁷¹ zou moeten doorwerken in de wijze waarop de rechter de vrijheid van art. 289 Rv benut; de (gewezen) patiënt zal niet snel in de kosten veroordeeld behoren te worden. Vergelijkbaar kan worden opgemerkt als het gaat om klachtzaken. Het voorgaande laat onverlet dat in klachtzaken het tiende lid van art. 8 overeenkomstig toepasselijk is (zie het zesde lid van art. 41a), hetgeen met zich brengt dat kosten van getuigen en deskundigen in verband met de toepassing van het zesde lid, sowieso ten laste van ’s Rijks kas komen.