Commentaar op Wet hergebruik van overheidsinformatie art. 1 (WOB)

C.1: Hergebruikrichtlijnen

Op 18 juli 2015 is de Wet hergebruik van overheidsinformatie in werking getreden (voluit: Wet van 24 juni 2015, houdende regels over het hergebruik van overheidsinformatie, gepubliceerd in Staatsblad 2015, 271). Met de inwerkingtreding van deze wet is uitvoering gegeven aan noodzaak tot implementatie van de Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 (nr. 2013/37/EU). Deze Hergebruikrichtlijn strekte weer tot wijziging van een eerdere Europese Hergebruikrichtlijn (nr. 2003/98/EG). Deze eerste Hergebruikrichtlijn moest destijds bewerkstelligen dat hergebruik van overheidsinformatie binnen lidstaten plaats zou vinden op basis van eerlijke, evenredige en niet-discriminerende voorwaarden. De wijziging van deze Hergebruikrichtlijn in 2013 was volgens de Europese wetgever – onder meer – noodzakelijk omdat in de tien jaar die sinds de Richtlijn was verstreken, de hoeveelheid beschikbare gegevens in de wereld, inclusief overheidsgegevens, exponentieel was toegenomen, terwijl nieuwe soorten gegevens worden gegenereerd en verzameld. Tegelijkertijd stelt de Europese wetgever vast dat zich een voortdurende evolutie van technologieën voor de analyse, het gebruik van de verwerking van gegevens voltrekt. Die snelle ontwikkelingen maakt het mogelijk nieuwe diensten en toepassingen te ontwikkelen, die worden ontworpen op basis van het inzetten, verzamelen en combineren van gegevens. Aldus werden de in 2003 vastgestelde regels in Europa inmiddels als achterhaald beschouwd, met als gevolg het risico dat de economische en sociale kansen die worden geboden door overheidsinformatie te hergebruiken, onbenut blijven (vgl. overweging 5 bij Hergebruikrichtlijn 2013).

De Europese wetgever heeft de mogelijkheid aan lidstaten gelaten om strengere regels te stellen, maar de in de Hergebruikrichtlijn gestelde voorschriften dienen ten minste geïmplementeerd te worden. De wetgever heeft ervoor gekozen alleen de in de Richtlijn genoemde regels bij wet vast te leggen. De Who bevat geen nadere – strengere – voorschriften dan hetgeen waar de richtlijn toe noopt.

C.2: Wet hergebruik overheidsinformatie

De eerste Hergebruikrichtlijn uit 2003 werd destijds in Nederland geïmplementeerd door in de Wet openbaarheid van bestuur een afzonderlijke afdeling voor de hergebruikregeling op te nemen (hoofdstuk V-A (art. 11a tot en met 11i Wob). Deze hergebruikregeling was van meet af aan eigenlijk een vreemde eend in de Wob-bijt. De hergebruikregeling had namelijk niet primair betrekking op het zwaarwegende belang van openbaarheid van overheidsinformatie. De hergebruikregeling had vooral een economisch oogmerk, te weten het faciliteren van een economisch gebruik van overheidsinformatie door het bedrijfsleven. Met de noodzaak tot implementatie van de Hergebruikrichtlijn van 2013 heeft de wetgever ervoor gekozen de hergebruikregeling uit de Wob te lichten en deze alsnog in een afzonderlijke Wet hergebruik van overheidsinformatie (hierna: Who) te vatten. Deze beslissing was bovendien in lijn met het daartoe strekkende advies van de Afdeling Advisering van de Raad van State (Kamerstukken II 2014/15, 34123, nr. 4, p. 2 e.v.). In de memorie van toelichting bij deze wet wordt er dan ook op gewezen dat er behalve raakvlakken tussen het openbaar maken van overheidsinformatie en het hergebruik van deze informatie, er ook wezenlijke verschillen bestaan (Kamerstukken II 2014/15, 34123, nr. 3, p. 3 e.v.). Daaronder begrepen het feit dat overheidsinformatie een substantiële economische waarde vertegenwoordigd als deze wordt (her)gebruikt als grondstof voor allerlei nieuwe producten. “De regels voor hergebruik zijn dan ook gestoeld op hele andere uitgangspunten dan de klassieke Wob en zijn van economische of mededingingsrechtelijke aard.”

Hoewel de essentie van de hergebruikregeling niet wezenlijk is gewijzigd, zijn er toch enkele belangrijke wijzigingen aan te wijzen tussen de huidige hergebruikregeling en de oude regeling in de Wob. In het algemeen springen de navolgende vier wijzigingen met name in het oog. In de eerste plaats is de reikwijdte van de hergebruikregeling vergroot. De hergebruikregeling in de Wob was van toepassing op overheidsorganen, dat wil zeggen bestuursorganen inclusief de organen die in artikel 1:1, tweede lid, Awb, van die definitie zijn uitgezonderd. De Who is van toepassing op "met een publieke taak belaste instelling" waarmee blijkens de definitie de term "openbaar lichaam" uit de richtlijn wordt bedoeld. In de tweede plaats is de keuzevrijheid om hergebruik al dan niet toe te staan, komen te vervallen. Een verzoek tot hergebruik moet in beginsel worden ingewilligd. Dat is alleen anders in het geval één van de in de Who opgenomen uitzonderingen zich voordoet. In de derde plaats mag voor het verstrekken van de informatie niet meer dan de marginale verstrekkingskosten worden gevraagd; musea, bibliotheken en instellingen die (samengevat) afhankelijk zijn van inkomsten uit verstrekking mogen meer in rekening brengen. Tot slot moeten alle documenten zoveel als mogelijk "machinaal leesbaar" en in een open formaat beschikbaar worden gesteld.

De Who is van toepassing op alle verzoeken die strekken tot hergebruik van openbare overheidsinformatie. Maar anders dan de Wob, kent de Who geen bepaling over het actief (dus uit eigen beweging) ter beschikking stellen van informatie bijvoorbeeld in de vorm van open data. Overigens geldt wel dat als uit eigen beweging overheidsinformatie als open data ter beschikking wordt gesteld, dit per definitie hergebruik in de zin van de Who mogelijk maakt. Maar alleen in het kader van de Who kunnen per verzoeker voorwaarden worden gesteld en (marginale) kosten in rekening worden gebracht. Het hergebruik van open data vergt namelijk geen voorafgaand verzoek dat voor af- of toewijzing onder voorwaarden in aanmerking komt. Als voorbeeld van een verstrekking van open data (waarmee onvoorwaardelijke hergebruik mogelijk wordt gemaakt) kan overigens (onder meer) worden gewezen op het portaal www.data.overheid.nl; het portaal bestaat uit een register met informatie over, en verwijzingen naar datasets van Nederlandse overheden. Daarbij kunnen de data wel onder (algemeen geldende) voorwaarden ter beschikking worden gesteld.

C.3: Opzet van de wet in hoofdlijnen

De Who is voor wat betreft de opzet in grote lijnen gelijk aan de opzet van de (gewijzigde) Hergebruikrichtlijn. De omvang van de Who is relatief bescheiden, terwijl de structuur van de Who overzichtelijk is. Artikel 1 (begrippen) en artikel 2 (toepassingsbereik) bepalen de omvang en reikwijdte van de hergebruikregeling in ruime zin. De wijze van indienen, behandelen en toe- of wijzen van een verzoek om hergebruik komt aan de orde in artikel 3 en 4. De wijze van ter beschikking stellen van overheidinformatie wordt behandeld in artikel 5. De mogelijkheid tot het stellen van voorwaarden in artikel 6. De (on)mogelijkheid tot het verlenen van exclusieve rechten zijn beschreven in artikel 7 en 8, terwijl de mogelijkheid om een geldelijke vergoeding voor hergebruik te vragen in artikel 9 aan de orde komt. De artikelen 10 tot en met 14 hebben tot doel andere wetten te wijzigen, dan wel samenloop te voorkomen.

C.4: Kernbegrippen

De Who heeft betrekking op 'hergebruik' van 'documenten' van 'met een publieke taak belaste instelling'. Deze kernbegrippen, die samen met het begrip 'richtlijn' opgenomen zijn in de begripsbepalingen van artikel 1 verdienen daarom een nadere toelichting. Deze bepaling bevat bovendien de introductie van twee nieuwe begrippen die – anders dan onder de oude hergebruikregeling – relevant zijn geworden, te weten 'museum' en 'bibliotheek'.

Met dit begrip wordt verwezen naar de Hergebruikrichtlijn uit 2003. Gekozen is voor een dynamische verwijzing. Uit de formulering volgt dat latere wijzigingen van deze richtlijn doorwerken.  Daaruit volgt dat het dan gaat om de Hergebruikrichtlijn 2003, zoals deze ná de inwerkingtreding van de Wijzigingsrichtlijn 2013 is komen te luiden.

Bij de verdere bespreking van de Who zal deze laatste richtlijn worden aangeduid als 'de gewijzigde Hergebruikrichtlijn'. In sommige gevallen is het echter nodig te verwijzen naar (de totstandkoming of de tekst van) één van de twee specifieke Europese richtlijnen. In dat geval zal gebruik worden gemaakt van de termen 'Hergebruikrichtlijn 2003' of 'Wijzigingsrichtlijn 2013'.

De definitie van hergebruik in onderdeel b van artikel 1 Who ziet ten eerste op informatie die is neergelegd in documenten die berusten bij een met een publieke taak belaste instelling. Als deze informatie ten tweede wordt gebruikt voor een ander doeleinde dan het oorspronkelijke doel waarvoor die informatie binnen de instelling is geproduceerd, dan is sprake van hergebruik in de zin van de Who. Die toevoeging aan de definitie  is overigens van relatief beperkte waarde, aangezien ook sprake is van hergebruik als de hergebruikende partij de informatie voor hetzelfde doel of een vergelijkbare doel wil inzetten als het oorspronkelijke doel waarvoor de overheidsinformatie geproduceerd is. Onder hergebruik moet in feite dus worden verstaan iedere mogelijke vorm van gebruik door een ander dan de met een publieke taak belaste instelling (vgl. Kamerstukken II 2014/15, 34123, nr. 3, p. 19). Van hergebruik is echter geen sprake als het gaat om enkel de uitwisseling van informatie tussen met een publieke taak belaste instellingen onderling, uitsluitend met het oog op de vervulling van hun publieke taken. Een uitwisseling van overheidsinformatie door diezelfde instellingen, maar dan ten behoeve van een (semi)commercieel doel valt dan weer wel onder de hergebruikregeling.

Onderdeel d van artikel 1 Who bevat de definitie van document. De wetgever heeft ter zake dit begrip aangesloten bij het nationale documentbegrip en bij bestaande terminologie in de Wob. Het gaat (net als bij Wob-verzoeken overigens) niet zozeer op de documenten zelf, maar uiteraard om de informatie die de documenten bevatten. Van een document is sprake zodra het een bij een met een publieke taak belaste instelling berustend schriftelijk stuk of ander materiaal betreft, dat gegevens bevat. Deze begripsbepaling komt overeen met de ruimhartige betekenis die de Europese wetgever in artikel twee, derde lid, van de richtlijn heeft gegeven: iedere inhoud (of een gedeelte daarvan) ongeacht het medium (vgl. Kamerstukken II 2014/15, 34123, nr. 3, p. 19). Zie verder artikel 1, aanhef en onder a, van de Wob (W0896#ART 1) en Sdu Commentaar Openbaarheid van bestuur, artikel 1 van de Wob (WOB-W0896-1).

Waar de Wob betrekking heeft op bestuursorganen, is de reikwijdte van de Who wezenlijk ruimer. Om die reden voorzag de oude hergebruikregeling in de Wob nog in een afzonderlijke categorie waar de hergebruikregeling voor gold: de overheidsorganen. Het bereik van de Hergebruikrichtlijn strekt zich echter uit tot 'openbare lichamen', waaronder mede moet worden verstaan: publiekrechtelijke instellingen, kort gezegd, instellingen en bedrijven die door de overheid worden bekostigd, zoals  zorg, publieke omroep, onderwijs, huisvesting en cultuur. Een aantal van deze sectoren worden in artikel 1 van de Hergebruikrichtlijn en artikel 2 van de Who weer uitgezonderd, zoals de publieke omroepen en het grootste deel van de cultuursector. De term 'openbare lichamen' in de richtlijn is ruimer dan de term 'overheidsorganen' in de Wob. Dit klemt te meer nu de vrijheid om een herverzoek te weigeren in de richtlijn in beginsel is komen te vervallen. Dat betekent dat een aanspraak op hergebruik kan bestaan jegens instellingen die geen overheidsorgaan in de zin van de Wob zijn. In de Who werd daarom een nieuw begrip geïntroduceerd: de met een publieke taak belaste instelling. Het begrip 'met een publieke taak belaste instelling' is gedefinieerd met een (dynamische) verwijzing naar de definitie van 'openbaar lichaam' in de Hergebruikrichtlijn, waaronder vallen de staat, zijn territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of een of meer van deze publiekrechtelijke instellingen. De wetgever heeft voor een van de richtlijn afwijkende term gekozen, omdat in Nederland de term 'openbaar lichaam' een andere betekenis heeft dan in de richtlijn. Met de term 'verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of een of meer van deze publiekrechtelijke instellingen' worden samenwerkingsverbanden bedoeld bij de uitvoering van de publieke taak, bijvoorbeeld gemeenschappelijke regelingen, maar niet bijvoorbeeld de Vereniging van Nederlandse Gemeenten.

Onder publiekrechtelijke instellingen in vorenbedoelde zin moeten ingevolge de Hergebruikrichtlijn 2003 worden verstaan rechtspersonen die zijn opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, die niet van industriële of commerciële aard zijn, én waarvan één van de onderstaande opties van toepassing is:

• de activiteiten zijn in hoofdzaak door de staat, zijn territoriale lichamen en/of andere publiekrechtelijke rechtspersonen gefinancierd;
• het beheer is onderworpen aan toezicht door de staat/territoriale lichamen;
• de leden van het bestuursorgaan, het leidinggevend orgaan of het toezichthoudend orgaan worden voor meer dan de helft door de staat, zijn territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen aangewezen.

De wetgever heeft specifieke aandacht gehad voor de rol en positie van zogenoemde overheidsbedrijven. Ingevolge de Wijzgingsrichtlijn 2013 vallen deze bedrijven namelijk buiten de werkingssfeer van de Who (vgl. overweging 10 Wijzigingsrichtlijn). De wetgever verstaat onder 'overheidsbedrijf' een zelfstandig bedrijf met een commercieel doel, waarin de overheid een meerderheidsbelang heeft. Bij de beantwoording van de vraag of een dergelijk bedrijf is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang (dus niet van industriële of commerciële aard) moet worden aangehaakt bij een aantal criteria dat het Europese Hof van Justitie heeft ontwikkeld. In de memorie van toelichting wordt in dat verband verwezen naar de arresten Agora (HvJEG van 30 januari 2001, Agora, gevoegde zaken C-223/99 en C-260/99, 2001, Jur. 2001, blz. I-03605) en Korhonen (HvJEG van 22 mei 2003, zaak C-18/01, Jur. 2003, blz. I-05321). Kort samengevat moet het overheidsbedrijf opereren als een echte marktpartij en dient deze marktpartij onder normale marktomstandigheden te opereren. En dat betekent dat het bedrijf wordt bestuurd op basis van criteria van rendement, doelmatigheid, rentabiliteit en ófwel winstoogmerk als hoofddoel heeft, ófwel zelf de verliezen draagt die voortvloeien uit de activiteiten van het bedrijf. Alleen deze overheidsbedrijven vallen dus buiten het toepassingsbereik van de hergebruikregeling.

Onderdelen e en f van artikel 1 Who bevatten de begrippen museum (e) en bibliotheek (f). De Wijzigingsrichtlijn 2013 schrapt de uitzondering  van de Hergebruikrichtlijn 2003 namelijk voor documenten afkomstig van musea, bibliotheken en archieven. De gevolgen van de Wijzigingsrichtlijn voor de archieven zijn verwerkt in de Archiefwet 1995.

De gewijzigde Hergebruikrichtlijn bevat echter geen begripsbepaling voor een museum, zodat de wetgever heeft aangesloten bij Nederlandse wetgeving (en de bedoeling van de Europese richtlijn). In onderdeel e is vastgelegd dat het moet gaan om een met een publieke taak belaste instelling. Daarmee wordt voorkomen dat musea die met private middelen zijn gefinancierd, ook onder de Who zouden vallen. Een nadere duiding van 'cultuurgoederen' die het museum aan het algemeen publiek zou moeten tonen ontbreekt, maar omvat onder meer 'cultureel erfgoed', 'cultureel materiaal' en 'culturele hulpbronnen', waarbij de overkoepelende term cultuurgoederen bovendien goed zou aansluiten bij in internationaal verband gebruikelijke terminologie (bijvoorbeeld de UNESCO-verdragen).

Voor wat betreft het begrip bibliotheek is aansluiting gezocht bij de Wet stelsel openbare bibliotheekvoorzieningen (Wsob, Stb. 2014, 470). Onder de bibliotheken die voor een ieder toegankelijk zijn vallen zowel de Koninklijke Bibliotheek als ook de lokale bibliotheken, voor zover deze vallen onder de definitie van het begrip 'openbaar lichaam' van de verordening. Ook de landelijke digitale bibliotheek die met de Wsob wordt geïntroduceerd, valt onder dit begrip. De verwijzing naar de bijlage van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek heeft tot doel de universiteitsbibliotheken – zowel openbaar als bijzonder – ook onder de werking van de Who te brengen. Het gaat dan overigens alleen om de bibliothekenvoorzieningen; de universiteiten zelf vallen niet onder het begrip bibliotheek. De explicite vermelding van universiteitsbibliotheken in de Hergebruikrichtlijn 2013 is een uitzondering op de uitzondering die is gemaakt voor documenten die berusten bij onderwijsinstellingen, waarop de Hergebruikrichtlijn niet van toepassing is. Deze uitzondering geldt ook voor universiteiten, maar niet langer voor het cultureel erfgoed in hun bibliotheken.