Terzake van toeneming van arbeidsongeschiktheid vindt herziening van een arbeidsongeschiktheidsuitkering, berekend naar een arbeidsongeschiktheid van ten minste 45%, onverminderd artikel 39, plaats zodra de toegenomen arbeidsongeschiktheid onafgebroken vier weken heeft geduurd.
Commentaar op Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering Artikel 38 (Herziening uitkering berekend naar arbeidsongeschiktheid van ten minste 45%). (artikeltekst geldig vanaf 2005-09-01)
Commentaar is bijgewerkt tot 12 augustus 2016 door mr. B. de Pijper
Artikel 38 Herziening uitkering berekend naar arbeidsongeschiktheid van ten minste 45% Tekst van de hele regeling
1.
2.
Indien de arbeidsongeschiktheidsuitkering, berekend naar een arbeidsongeschiktheid van ten minste 45%, doch minder dan 80%, wegens afneming van de arbeidsongeschiktheid is herzien naar een arbeidsongeschiktheid van minder dan 45%, doch binnen vier weken na de dag, met ingang waarvan die uitkering is herzien, de arbeidsongeschiktheid weer toeneemt, is het eerste lid van toepassing, onder afwijking van artikel 37.
3.
Voor het bepalen van het tijdvak van vier weken, bedoeld in het eerste lid, worden perioden van toegenomen arbeidsongeschiktheid samengeteld, indien zij elkaar met een onderbreking van minder dan vier weken opvolgen of indien zij direct voorafgaan aan en aansluiten op een periode waarin uitkering in verband met zwangerschap of bevalling op grond van artikel 3:7, eerste lid, 3:8 of 3:10, eerste lid, van de Wet arbeid en zorg wordt genoten, tenzij de ongeschiktheid redelijkerwijs niet geacht kan worden voort te vloeien uit dezelfde oorzaak. Bij de vaststelling van de eerstgenoemde periode van vier weken blijven perioden, waarin uitkering in verband met zwangerschap of bevalling op grond van artikel 3:7, eerste lid, 3:8, of 3:10, eerste lid, van de Wet arbeid en zorg wordt genoten, buiten beschouwing.
Kern van het wetsartikel
Art. 38 regelt de herziening van een WAO-uitkering na toegenomen arbeidsongeschiktheid na een wachttijd van vier weken.
Lid 1 van art. 38 geeft aan dat bij toegenomen arbeidsongeschiktheid bij een WAO-uitkering berekend naar een arbeidsongeschiktheidspercentage van ten minste 45%, een wachttijd geldt van vier weken. Deze regelt geldt afgezien van de nadere regels uit art. 39.
Art. 38, lid 2 geeft aan dat als een WAO-uitkering, berekend naar een arbeidsongeschiktheidspercentage van ten minste 45% maar minder dan 80%, wegens afneming van de arbeidsongeschiktheid is herzien naar een percentage van minder dan 45%, maar binnen vier weken daarna de arbeidsongeschiktheid weer is toegenomen, ook een wachttijd geldt van vier weken.
Art. 38, lid 3 geeft een bijzondere regel voor de vaststelling van de periode van vier weken uit lid 1.
Beschrijving van de wijzigingen
Wijziging met ingang van 1 september 2005
Op grond van art. II, onderdeel C, Wet tot wijziging van de artikelen 7:629 en 7:670 van het Burgerlijk Wetboek, artikel 214 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek en van een aantal artikelen in enkele sociale zekerheidswetten, Wet van 3 februari 2005, Stb. 2005, 65 is met ingang van 1 september 2005 lid 3 van art. 38 als volgt gewijzigd:
-
Aan het slot van de eerste zin is een zinsnede toegevoegd, luidende: ‘of indien zij direct voorafgaan aan en aansluiten op een periode waarin uitkering in verband met zwangerschap of bevalling op grond van artikel 3:7, eerste lid, 3:8 of 3:10, eerste lid, van de Wet arbeid en zorg wordt genoten, tenzij de ongeschiktheid redelijkerwijs niet geacht kan worden voort te vloeien uit dezelfde oorzaak.’;
-
In de tweede zin is ‘zowel het tijdvak van 104 weken als de periode van vier weken’ vervangen door: het tijdvak van 104 weken.
Voor de wetstechnische informatie verwijzen wij u naar de wetstechnische informatie van de regeling.
Commentaar
1. Herziening na een wachttijd van vier weken
Art. 38 regelt de herziening van een WAO-uitkering wegens toegenomen arbeidsongeschiktheid na een wachttijd van vier weken.
In art. 38, lid 1 is geregeld dat bij toeneming van arbeidsongeschiktheid herziening van een WAO-uitkering, berekend naar een arbeidsongeschiktheid van ten minste 45% plaatsvindt, zodra de toegenomen arbeidsongeschiktheid onafgebroken vier weken heeft geduurd.
In art. 39 is geregeld dat de herziening van de WAO-uitkering niet plaatsvindt na een wachttijd van vier weken, maar direct, zonder wachttijd, in het geval de toegenomen arbeidsongeschiktheid plaatsvindt binnen een periode van vier weken na de datum dat:
-
de WAO-uitkering was toegekend,
-
de WAO-uitkering wegens toegenomen arbeidsongeschiktheid al was herzien, en
-
de WAO-uitkering berekend naar een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80–100% was verlaagd naar een lager arbeidsongeschiktheidspercentage.
De vierde mogelijkheid is dat er een ophoging van de WAO-uitkering plaatsvindt met een door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aangegeven wachttijd in de door de minister aan te wijzen gevallen.
De hoofdregel is dus dat als er sprake is van een WAO-uitkering berekend naar een arbeidsongeschiktheidspercentage van ten minste 45%, bij toegenomen arbeidsongeschiktheid die WAO-uitkering wordt herzien na een wachttijd van vier weken.
De wachttijd van vier weken is destijds ingevoerd om te voorkomen dat iedere kleine verkoudheid meteen zou moeten leiden tot een herziening (en korte tijd daarna weer tot verlaging).
De wachttijd begint in beginsel te lopen vanaf de datum dat er sprake is van een toegenomen arbeidsongeschiktheid. De Centrale Raad van Beroep is echter van oordeel dat in een situatie waarin de betrokkene geen datum vermeldt met ingang waarvan de arbeidsongeschiktheid op arbeidskundige gronden is toegenomen, een arbeidskundige beoordeling moet worden gemaakt per de datum waarop om herziening van de uitkering is verzocht (CRvB 6 februari 2002, nr. 00/1589 AAW/WAO, USZ 2002/75, ECLI:NL:CRVB:2002:AD9453).
De toekenning van ZW-uitkering over een bepaalde periode staat er naar het oordeel van de Centrale Raad van Beroep niet aan in de weg dat het bestuursorgaan zelfstandig, op grond van de toepasselijke bepalingen van de WAO, zich een oordeel vormt over de vraag of sprake is van een toename van arbeidsongeschiktheid in de zin van de WAO (CRvB 7 januari 2005, nr. 02/4471 WAO, USZ 2005/92, ECLI:NL:CRVB:2005:AS3623).
Een recente uitspraak waarin geen toegenomen arbeidsongeschiktheid in het kader van art. 38 aanwezig werd geacht, is de uitspraak CRvB 20 juni 2012, 11/7162 WAO-T, ECLI:NL:CRVB:2012:BX3147.
2. Uitzondering op art. 37
In art. 38, lid 2 is een uitzondering op art. 37 opgenomen.
Een wachttijd van vier weken geldt eveneens indien de WAO-uitkering, die is berekend naar een arbeidsongeschiktheid van ten minste 45%, maar minder dan 80%, wegens afneming van de arbeidsongeschiktheid is herzien naar een arbeidsongeschiktheid van minder dan 45%, maar binnen vier weken na de dag met ingang waarvan die uitkering is herzien de arbeidsongeschiktheid weer toeneemt.
Deze regel geldt in afwijking van de regels uit art. 37 waarbij een wachttijd van vier weken geldt voor personen met een WAO-uitkering berekend naar een arbeidsongeschiktheidspercentage van minder dan 45% die toegenomen arbeidsongeschikt zijn geworden uit een zelfde ziekteoorzaak als de al bestaande arbeidsongeschiktheid.
3. Nadere regeling van de wachttijd van vier weken
In lid 3 van art. 38 is een nadere regeling opgenomen voor de vaststelling van de wachttijd van vier weken. Dit is dezelfde regeling die in art. 37, lid 3 is opgenomen ten aanzien van de wachttijd van 104 weken.
Voor het bepalen van de wachttijd van vier weken, zoals genoemd in lid 1, worden perioden van toegenomen arbeidsongeschiktheid samengeteld:
-
als zij elkaar met een onderbreking van minder dan vier weken opvolgen; of
-
als zij direct voorafgaan aan en aansluiten op een periode waarin uitkering in verband met zwangerschap of bevalling op grond van art. 3:7, lid 1, 3:8 of 3:10, lid 1, Wazo wordt genoten, tenzij de ongeschiktheid redelijkerwijs niet geacht kan worden voort te vloeien uit dezelfde oorzaak.
Bij de vaststelling van het tijdvak van vier weken blijven perioden waarin uitkering in verband met zwangerschap of bevalling op grond van art. 3:7, lid 1, 3:8 of 3:10, lid 1, Wazo wordt genoten, buiten beschouwing.
Art. 3:7, lid 1, Wazo regelt de zwangerschaps- en bevallingsuitkering voor de vrouwelijke werknemer, art. 3:8 Wazo regelt die uitkering voor de persoon die in de Wet arbeid en zorg met de vrouwelijke werknemer wordt gelijkgesteld en art. 3:10, lid 1, Wazo regelt het recht op de uitkering bij nawerking.
3.1. Wijziging van art. 38, lid 3 met ingang van 1 september 2005
Op grond van art. II, onderdeel C, Wet tot wijziging van de artikelen 7:629 en 7:670 van het Burgerlijk Wetboek, artikel 214 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek en van een aantal artikelen in enkele sociale zekerheidswetten, Wet van 3 februari 2005, Stb. 2005, 65 is met ingang van 1 september 2005 lid 3 van art. 38 gewijzigd in verband met het uitgangspunt dat een periode van ziekte op grond van zwangerschap voorafgaande aan het zwangerschapsverlof, alsmede de periode gedurende dat verlof, niet mogen worden meegeteld bij de berekening van de periode van de wachttijd van vier weken.
3.2. Gevolgen van het Mary Brown-arrest
De wijziging van art. 38, lid 3 is tot stand gekomen in verband met de gevolgen van HvJ EG 30 juni 1998, zaak C-394/96 (Brown/Rentokil). Dit is het zogenoemde Mary Brown-arrest. Het ging in het arrest om het ontslag van een zwangere werkneemster. Centraal stond de berekening van de termijn waarop een wegens ziekte, op grond van zwangerschap, arbeidsongeschikte werkneemster mag worden ontslagen. Verzoekster, mevrouw Brown, was tijdens haar zwangerschap herhaaldelijk ziek geweest. Op grond van een clausule in haar arbeidsovereenkomst – in geval van ziekte langer dan 26 weken volgt ontslag – werd zij ontslagen.
Het Hof van Justitie EG overwoog dat volgens vaste rechtspraak het ontslag van een werknemer wegens zwangerschap of wegens een voornamelijk op die grond gebaseerde reden alleen vrouwen kan treffen en daarom een rechtstreekse discriminatie op grond van geslacht vormt. Het Hof van Justitie EG oordeelt dat dit in strijd is met richtlijn nr. 76/207/EG van de Raad van de Europese Unie van 9 februari 1997 (PbEG L39) betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden. Het Hof van Justitie EG verwijst ook naar art. 10 van richtlijn nr. 92/85/EG van de Raad van de Europese Unie van 19 oktober 1992 (PbEG L348) inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie, waarin aan vrouwen een bijzondere bescherming wordt verleend door ontslag te verbieden gedurende de periode vanaf het begin van hun zwangerschap tot aan het einde van het zwangerschapsverlof. Art. 10 van richtlijn nr. 92/85/EG staat geen enkele uitzondering op of afwijking van het ontslagverbod voor zwangere vrouwen tijdens deze periode toe, behalve in uitzonderingsgevallen die geen verband houden met de toestand van de betrokkene.
3.3. Perioden die wel en niet mogen worden meegeteld
Het Hof maakt een verschil met perioden van ziekte na ziektes die hun oorsprong vinden in zwangerschap of bevalling en die optreden na het einde van het zwangerschaps/bevallingsverlof onder de gewone ziekteregeling vallen. Deze perioden van ziekte mogen worden meegeteld bij het berekenen van de termijn van twee jaren, waarna de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen. Perioden van ziekte tijdens de zwangerschap (en voorafgaand aan het zwangerschapsverlof) die niet hun oorzaak vinden in de zwangerschap worden ook meegeteld bij de berekening van de termijn van twee jaren.
Perioden van ziekte tijdens de zwangerschap (en voorafgaand aan het zwangerschapsverlof) die hun oorzaak wel in de zwangerschap vinden, mogen niet worden meegeteld bij de berekening van de termijn van twee jaren.
3.4. Gevolgen voor art. 38, lid 3
Het Mary Brown-arrest had betrekking op de vaststelling van de periode waarvoor een ontslagverbod gold. In Nederland is dat de termijn van twee jaar gedurende welke een opzegverbod bij ziekte geldt (art. 7:670, lid 1, BW).
De gevolgen van het Mary Brown-arrest gelden in dezelfde mate ook voor de berekening van de wachttijd van vier weken, genoemd in art. 38, lid 1. De periode waarover de werkgever verplicht is het loon bij ziekte te betalen (art. 7:629 BW) of er voor de werknemer een recht op ZW-uitkering bestaat. Voor de wachttijd van vier weken betekent het Mary Brown-arrest het volgende.
1. Voor de vaststelling van de wachttijd van vier weken worden perioden van toegenomen arbeidsongeschiktheid samengeteld als zij direct voorafgaan aan en aansluiten op een periode waarin uitkering in verband met zwangerschap of bevalling op grond van art. 3:7, lid 1, 3:8 of 3:10, lid 1, Wazo wordt genoten, mits de ongeschiktheid tot werken voortvloeit uit dezelfde oorzaak als de reeds bestaande arbeidsongeschiktheid.
Een periode van toegenomen arbeidsongeschiktheid die zijn oorzaak heeft in de zwangerschap en voorafgaat aan een periode met een uitkering op grond van art. 3:7, lid 1, 3:8 of 3:10, lid 1, Wazo mag dus niet worden meegeteld voor de wachttijd. Een periode van toegenomen arbeidsongeschiktheid die zijn oorzaak heeft in de zwangerschap en/of bevalling en die volgt op een periode met uitkering op grond van art. 3:7, lid 1, 3:8 of 3:10, lid 1, Wazo mag dus wel worden meegeteld voor de wachttijd.
2. Bij de vaststelling van de wachttijd van vier weken blijven tevens perioden waarin uitkering in verband met zwangerschap of bevalling op grond van art. 3:7, lid 1, 3:8 of 3:10, lid 1, Wazo wordt genoten, buiten beschouwing.
Deze uitgangspunten zijn met ingang van 1 september 2005 in lid 3 van art. 38 verwerkt.
3.5. Na vier weken anticumulatie loon/ZW-uitkering met de WAO-uitkering
Als iemand namelijk naast de WAO-uitkering welke wordt berekend naar een arbeidsongeschiktheidspercentage van ten minste 45%, een arbeidsverhouding heeft op grond waarvan zijn werkgever hem bij ziekte het loon moet doorbetalen, heeft hij na vier weken zowel recht op loon als op een verhoogde WAO-uitkering. De werkgever mag deze WAO-uitkering op de loondoorbetaling in mindering brengen. Als de WAO-verzekerde tijdens de wachttijd naast het recht op loon ook recht op ZW-uitkering heeft, vindt eveneens anticumulatie plaats.
Jurisprudentie
Algemeen | |||||
|---|---|---|---|---|---|
| Centrale Raad van Beroep | 13-05-2003 | 01/2155 WAO | Centrale Raad van Beroep 01/2155 WAO, 13 mei 2003 | 1. Herziening na een wachttijd van vier weken | |
| Centrale Raad van Beroep | 20-07-2012 | 11/7162 WAO-T | ECLI:NL:CRVB:2012:BX3147 | Centrale Raad van Beroep 11/7162 WAO-T, 20 juli 2012, Tussenuitspraak. Arbeidsongeschiktheidspercentage WAO-uitkering ongewijzigd vastgesteld op 65 tot 80%. Voldoende aanwijzingen die aanleiding hadden moeten geven om de vermoeidheidsklachten bij de verzekeringsgeneeskundige beoordeling te betrekken dan wel om het protocol CVS toe te passen. Onvoldoende medische grondslag. | |
| Centrale Raad van Beroep | 07-01-2005 | 02/4471 WAO | Centrale Raad van Beroep 02/4471 WAO, 07 januari 2005 | ||
| Centrale Raad van Beroep | 06-02-2002 | 00/1589 AAW/WAO | Centrale Raad van Beroep 00/1589 AAW/WAO, 06 februari 2002 | 3. Nadere regeling van de wachttijd van vier weken | |
| Hof van Justitie EG | 30-06-1998 | C-394/96 | Hof van Justitie EG C-394/96, 30 juni 1998, Ontslag tijdens zwangerschap, Arbeidsongeschiktheid veroorzaakt door zwangerschap, Strijd met EG-recht |
Parlementaire geschiedenis
- 27 826 5, Wijziging van de artikelen 7:629 en 7:670 van het Burgerlijk Wetboek, artikel 214 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek en van een aantal artikelen in enkele sociale zekerheidswetten - NOTA NAAR AANLEIDING VAN HET VERSLAG Pagina 3
- 27 826 3, Wijziging van artikel 670 lid 1 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek - MEMORIE VAN TOELICHTING Pagina 1