Commentaar op Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering art. 824 (Burgerlijkprocesrecht), (Jeugdrecht) en (Relatierecht)

C.1: Algemeen

Waar de wet spreekt over wijziging van omstandigheden na de dagtekening der beschikking is aannemelijk dat daaronder ook een wijziging van omstandigheden valt die plaatsgevonden heeft na de mondelinge behandeling, maar voordat de beschikking gegeven is.

Het verzoek tot wijziging of intrekking kan niet alleen gedaan worden als de voorlopige voorziening waarvan wijziging/intrekking wordt gevraagd nog loopt, maar ook als de echtscheiding inmiddels is ingeschreven (zie Hof ’s-Gravenhage 14 november 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BC0731) of als de voorlopige voorziening inmiddels zijn kracht verloren heeft. Voor alimentatie vloeit dit voort uit HR 11 april 1980, NJ 1980, 410. Zie voor een recent voorbeeld Rb. Noord-Holland 30 juni 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:5415, waarin een voorlopige voorziening met betrekking tot kinderalimentatie op grond van artikel 824 lid 2 Rv werd gewijzigd nadat deze op grond van artikel 826 Rv zijn kracht verloren had.

Op de procedure is de algemene regeling van artikel 278 e.v. Rv van toepassing alsmede de aanvullende regeling van artikel 821 Rv lid 2 t/m 5 Rv. Dit geldt ook voor de situatie dat het wijzigingsverzoek pas gedaan wordt nadat de voorlopige voorziening inmiddels is uitgewerkt.

Artikel 824 Rv is van overeenkomstige toepassing op de procedure tot ontbinding van het geregistreerd partnerschap (artikel 828 Rv).

C.2: Bevoegde rechter

Het verzoek tot wijziging of intrekking wordt gericht aan de rechtbank of het hof dat de voorziening gegeven heeft. Hoewel de tekst van de wet daar geen ruimte voor geeft, bepaalt artikel 2.6.5 Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven dat indien de hoofdzaak bij het hof aanhangig is om procestechnische redenen toch wijziging aan het hof gevraagd kan worden van door de rechtbank gegeven voorlopige voorzieningen mits er voldoende samenhang is tussen de voorlopige voorziening en de bij het hof aanhangige hoofdzaak. Zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam 13 september 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:3729, RBP 2016/89, hieronder vermeld onder D.

C.3: Geen hoger beroep

Mede in verband met ongewenste vertraging van de echtscheidingsprocedure is hoger beroep en cassatie niet mogelijk tegen een beschikking voorlopige voorzieningen, alsmede de beschikking waarbij een beschikking voorlopige voorziening wordt gewijzigd of ingetrokken. Dit geldt ook als de wederpartij niet verschenen is (‘verstek’ beschikking; zie hieromtrent HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH9287). In dat geval zal een wijzigingsverzoek vaak gemakkelijker ontvankelijk zijn en wel op de grond dat bij de eerdere beschikking van onvolledige gegevens is uitgegaan. Er waren toen immers geen gegevens van de niet verschenen partij om rekening mee te houden.

Hoger beroep tegen de genoemde beschikkingen is alleen mogelijk als er sprake is van de zogenoemde doorbrekingsgronden (HR 29 maart 1985, NJ 1986, 242 (Enka/Dupont)). Zie ook HR 30 juni 2000, NJ 2000, 674.

Deze doorbrekingsgronden zijn:

• de regeling van de voorlopige voorzieningen is ten onrechte toegepast;
• de regeling van de voorlopige voorzieningen is ten onrechte buiten toepassing gelaten;
• er is sprake van schending van een zo essentieel rechtsbeginsel dat geen sprake meer is van een eerlijke en onpartijdige behandeling. Dit is met name aan de orde als het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden;
• de rechter is buiten het toepassingsgebied van de regeling voorlopige voorzieningen getreden.

Zo kan er tegen een beschikking waarbij de rechter ten onrechte van oordeel is dat hij rechtsmacht heeft of dat hij juist geen rechtsmacht heeft, hoger beroep ingesteld worden. Is er een gebrek ten aanzien van de oproeping van de wederpartij, dan kan er sprake zijn van schending van het beginsel van hoor en wederhoor. Is er sprake van een beschikking voorlopige voorzieningen waarbij de wederpartij niet verschenen is, dan kan er sprake van een doorbrekingsgrond zijn als er iets mis is gegaan met de oproeping en wellicht sprake is van schending van het beginsel van hoor en wederhoor (HR 30 maart 2001, NJ 2001, 303). Geen of een ontoereikende motivering is geen grond voor doorbreking van het rechtsmiddelenverbod (HR 23 juni 1995, NJ 1995, 661). Verzoeker dient in appel (een van) deze gronden te stellen teneinde te bewerkstelligen dat hij in zijn hoger beroep ontvankelijk is. Vervolgens wordt door het hof bezien of de betreffende doorbrekingsgrond opgaat. Is dat het geval, dan zal er een nieuwe inhoudelijke behandeling plaatsvinden. Gaat de grond niet op dan wordt het beroep verworpen. In Hof ’s-Hertogenbosch 5 oktober 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BT6875 was de appellant van mening dat de rechtbank buiten het toepassingsgebied van artikel 822 Rv jo. artikel 821 lid 4 Rv was getreden door een voorziening te treffen waarvan de gelding zich uitstrekt tot meer dan vier weken vóór de dag van indiening van het echtscheidingsverzoek. Het hof oordeelde dat het hier de toepassing van een regeling betreft en dat dat geen in de literatuur en jurisprudentie van de Hoge Raad erkende grond voor doorbreking van het in artikel 824 Rv neergelegde appelverbod is. Hof Amsterdam 17 augustus 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK1918 was van oordeel dat de rechtbank door een aanvangsdatum van de voorlopige voorziening te bepalen gelegen meer dan drie jaar voor de datum van haar beschikking met haar uitspraak buiten het toepassingsgebied van artikel 822 lid 2 Rv was getreden.

Nu tegen de beschikking inzake voorlopige voorzieningen in principe geen hoger beroep mogelijk is, is het niet zinvol om een uitvoerbaar bij voorraadverklaring te vragen. Dit is slechts anders als met recht gevreesd dient te worden dat de wederpartij in hoger beroep gaat op grond van een van de eerder besproken doorbrekingsgronden en er bijvoorbeeld alimentatieverplichtingen in de beschikking opgenomen zijn. Immers, het instellen van hoger beroep schorst de tenuitvoerlegging van de beschikking, tenzij sprake is van uitvoerbaarheid bij voorraad (artikel 360 Rv). De beschikking voorlopige voorzieningen is een eindbeschikking en geen tussenbeschikking zodat artikel 360 lid 3 Rv niet opgaat. Uit HR 10 oktober 2003, NJ 2003, 646 kan men afleiden dat de Hoge Raad de voorlopigevoorzieningenprocedure als een zelfstandige procedure naast de echtscheidingsprocedure ziet,

Het verbod om hoger beroep in te stellen geldt niet voor de voorlopige voorziening inzake ondertoezichtstelling (artikel 823 lid 1 Rv). Daartegen kan wel hoger beroep worden ingesteld.