Commentaar op Wetboek van Strafrecht art. 194, 323, 340, 341, 342, 343, 344, 345, 346, 347, 348, 349 en 442 (OR-algemeen) en (OR-insolventierecht)

C.7.1: Jurisprudentie

Hof ’s-Gravenhage 25 januari 2006, ECLI:NL:GHSGR:2006:AV0305; verdachte heeft feitelijke leiding gegeven aan het door zijn bedrijf niet voldoen aan de verplichting om een deugdelijke administratie te voeren, waardoor na de faillietverklaring van het bedrijf de verplichtingen jegens schuldeisers op grond van de toen bestaande – ondeugdelijke – administratie niet konden worden vastgesteld. Daardoor is de afwikkeling van het faillissement bemoeilijkt.

HR 14 januari 2014, NJ 2014/80; waarin de Hoge Raad in aanmerking neemt dat het niet of onvoldoende voeren van een administratie niet zonder meer de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van schuldeisers doet ontstaan en de bewijsvoering voorts de mogelijkheid openlaat dat de verdachte – indien van een dergelijke aanmerkelijke kans sprake zou zijn geweest – zich van die aanmerkelijke kans niet bewust is geweest.

In ECLI:NL:HR:2017:430, NJ 2017/150 oordeelde de Hoge Raad dat het hof uit de bewijsvoering (onder meer inhoudende dat verdachte in de bewezenverklaarde periode wist dat sprake was van een ondeugdelijke administratie binnen de rechtspersoon en dat een faillissement van die rechtspersoon dreigde, maar desondanks geen maatregelen heeft genomen om de administratie op orde te krijgen) heeft kunnen afleiden dat verdachte als bestuurder “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon” heeft gehandeld.

ECLI:NL:GHSHE:2016:5235, AR 2016/3493: (1): Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het plegen van bedrieglijke bankbreuk door het niet administratief aan de curator verantwoorden van zowel (de opbrengsten uit) zijn ondernemingsactiviteiten tijdens faillissement als van (het saldo) van zijn buitenlandse rekening, terwijl verdachte wist dat zijn schulden circa € 750.000,- bedroegen zonder dat daar aan curator ter beschikking gestelde noemenswaardige activa tegenover stonden. Derhalve handelde verdachte “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers”.

ECLI:NL:GHSHE:2015:351: artikel 343 Sr: het hof veroordeelt verdachte na verwijzing van de Hoge Raad voor bedrieglijke bankbreuk. Verdachte heeft als bestuurder/penningmeester van de Stichting niet voldaan aan de op hem op grond van de artikelen 2:10 en 3:15a (oud; thans artikel 3:15i) BW rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van de administratie. (...) Het is een feit van algemene bekendheid dat nalatigheden in het voeren van een deugdelijke administratie zoals hier aan de orde om redenen als vermeld in het arrest leiden tot tenminste een aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers in het faillissement.

C.14.1: Algemene uitgangspunten

Onderstaand volgt een deel uit de memorie van toelichting ter aanvulling op de becommentarieerde artikelen. Het betreft een selectie van de belangrijkste passages. De volledige tekst is te vinden onder: Tweede Kamer, 2013–2014, 33 994, nr. 3.

Dit wetsvoorstel ziet op verbetering van de faillissementsbepalingen in het Wetboek van Strafrecht. In 1886 zijn de faillissementsdelicten opgenomen in het wetboek als bijzondere vorm van bedrog. Het aspect van benadeling van schuldeisers stond hierbij voorop. Nauw verwant hieraan was de bescherming van kredietverlening, die van essentieel belang werd geacht voor een gezonde economie. De bankbreukbepalingen zijn opgenomen in een aparte titel, gewijd aan benadeling van schuldeisers of rechthebbenden. Een uitzondering hierop vormt de schending van de inlichtingenplicht die strafbaar is gesteld als misdrijf tegen het openbaar gezag.

In de loop der tijd zijn ook andere vormen van laakbaar handelen bij faillissement onder de aandacht gekomen. Een daarvan betreft de zorgvuldigheid van bestuur: het feit dat het frauduleuze of onverantwoorde handelen van een bestuurder of commissaris een bedrijf te gronde kan richten. In reactie hierop is door de Wet bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement voorzien in de mogelijkheid van hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders en commissarissen van een rechtspersoon. Een ander aspect van faillissementsfraude of onverantwoord handelen betreft de positie van de overheid. De afgelopen decennia is die positie steeds meer voor het voetlicht gekomen. De overheid – en in het verlengde daarvan de belastingbetaler – ondervindt in veel gevallen financieel nadeel van faillissementen, door belastingschulden of niet afgedragen sociale premies. Financiële gevolgen zijn er ook van vele malen grotere omvang – het recente verleden biedt daarvan voorbeelden – wanneer de overheid moet bijspringen om rechtspersonen (in het bijzonder banken) overeind te houden omdat de continuïteit in het kader van het algemeen belang moet worden gewaarborgd, en mogelijk fraude of onverantwoord handelen aan de orde zijn.

De Rvdr vroeg om het wetsvoorstel ook in een Europees perspectief te plaatsen. In dat verband kan allereerst worden gewezen op verschillende instrumenten die in de Europese Unie tot stand zijn gekomen inzake grensoverschrijdende aspecten van faillissement. Het gaat in het bijzonder om de Insolventieverordening (1346/2000) waarin voor vraagstukken van internationaal privaatrechtelijke aard regels zijn neergelegd over rechterlijke bevoegdheid, toepasselijk recht, samenwerking en wederzijdse erkenning. Verder bepaalt de richtlijn betreffende de sanering en de liquidatie van kredietinstellingen (2001/24/EG) de bevoegdheden en erkenning van procedures tot sanering van kredietinstellingen. Voorts kan nog worden gewezen op de richtlijn betreffende de bescherming van de werknemers bij insolventie van de werkgever (2008/94/EG). Deze Europese instrumenten omvatten echter geen regels aangaande materieel faillissementsrecht, noch de daarmee samenhangende strafbaarstelling van faillissementsfraude, die op nationaal niveau in de wetgeving van lidstaten vorm krijgen. In de voorbereiding van dit wetsvoorstel is de wetgeving van enkele Europese landen betrokken. Dit geldt in het bijzonder Duitsland, waar in 1976 een integrale herziening van het strafrechtelijke faillissementsrecht heeft plaatsgevonden. Sindsdien kenmerkt de Duitse strafbaarstelling van faillissementsfraude zich door een aantal aansprekende vernieuwingen. De eerste betreft de reikwijdte van de faillissementsdelicten: deze is verruimd tot de fase vóór en onafhankelijk van het intreden van het faillissement. Faillissementsdelicten zijn in de meeste gevallen reeds strafbaar bij «Uberschuldung» en «drohender Zahlungsunfähigkeit».

Ten grondslag aan deze uitbreiding van de strafbaarstelling ligt het besef dat veel van het kwaad, in de zin van frauduleus handelen, al eerder dan het formele faillissement geschiedt en moet kunnen worden aangepakt – ook met het oog op het voorkomen van (grotere) schade –, terwijl het voor het strafwaardige karakter van het desbetreffende handelen slechts ten dele uitmaakt of het ook tot een formeel faillissement komt. Een tweede in het oog springend punt betreft het strafbaar stellen van gedragingen in de categorie onzorgvuldig ondernemerschap, in relatie tot faillissement. Buitensporig handelen, zoals speculatie in strijd met de «Anforderungen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft» is een faillissementsdelict, vanuit de gedachte dat ook dit soort opzettelijke handelingen, meer in de sfeer van onverantwoord bestuur dan in de sfeer van fraude, in het kader van faillissement kunnen leiden tot benadeling van schuldeisers. Een derde onderdeel van de Duitse strafbepalingen dat aandacht verdient is de zelfstandige strafbaarstelling van het niet nakomen van de administratieplicht in geval van faillissement (artikel 283b StGB). De genoemde aspecten van de Duitse wetgeving hebben mede tot inspiratie gediend voor onderdelen van het voorliggende wetsvoorstel.

De voorgestelde modernisering van de bepalingen krijgt vorm over de hele linie van Titel XXVI van Boek 2. Bijna alle bepalingen worden aangepast met het oog op verbetering van de bruikbaarheid (in de zin van leesbaarheid, eenvoudigere toepassing) en effectiviteit. Het kabinet zet evenwel niet in op een volledig nieuw strafrechtelijk faillissementsrecht. Er wordt, voor zover niet uitdrukkelijk anders vermeld, geen breuk geforceerd met bestaande rechtspraak en indien mogelijk wordt de wettelijke terminologie gehandhaafd. Dit betekent dat ten aanzien van de in het voorstel gehandhaafde en onbesproken bestanddelen van de strafbepalingen inzake faillissementsfraude ook in het vervolg de uitleg zal gelden die daaraan bij invoering of sindsdien door wijziging of als gevolg van verduidelijking in de rechtspraak is gegeven.

Uitgangspunt is dat de bepalingen voorzien in strafrechtelijke handhaving van normen uit de Faillissementswet, maar evenwel zelfstandig toepasbaar zijn. Dit betekent dat de bepalingen voldoende inhoudelijk en precies de strafbaar gestelde gedraging moeten omschrijven, terwijl soms gegeven de verhouding met de Faillissementswet, in laatstgenoemde wet de in de delictsomschrijving aangeduide norm uitgebreider wordt beschreven. Een belangrijk uitgangspunt is dat de strafrechtelijke norm overeenkomt met de normen neergelegd in de Faillissementswet, zoals terecht werd opgemerkt door de NOvA. Dit is ook aangewezen op grond van de rechtszekerheid. Waar de norm inhoudelijk hetzelfde dient te zijn, kan wel worden besloten de strafbaarstelling van overtreding van de norm in de sfeer van het strafrecht op een ander, hoger niveau van overtreding te situeren – het omgekeerde is om evidente redenen onmogelijk. Een voorbeeld van een geval waarin gekozen is om de strafrechtelijke norm hoger te leggen, betreft paulianeuze handelingen. De strafrechtelijke norm is inhoudelijk identiek aan hetgeen is opgenomen in de artikelen 42 en 47 Fw. Echter waar laatstgenoemde bepalingen geen onderscheid maken tussen handelen dat opzettelijke of culpoos geschiedt, concentreert de strafwet in de artikelen 341 en 343 Sr zich (bij strafbaarstelling van handelingen die op grond van de Faillissementswet neerkomen op onttrekken en bevoordelen) enkel op opzettelijk handelen gericht op benadeling van schuldeisers. Dit markeert een belangrijk verschil tussen het faillissementsrecht en het strafrecht. Het strafrecht wordt dus niet «ineens» van toepassing wanneer de civiele rechter een bepaalde rechtshandeling in een langslepende gerechtelijke procedure zoals Van Dooren q.q./ABN AMRO uiteindelijk toch als paulianeus aanmerkt op grond van de Faillissementswet.

Alle gedragingen die in de artikelen 194 en 340 tot en met 344 Sr zijn strafbaar gesteld vereisen de omstandigheid dat het faillissement is ingetreden of een schuldsaneringsregeling van toepassing is geworden. In artikel 194 Sr gaat het enkel om gedragingen die zich afspelen tijdens het faillissement of toepassing van de schuldsaneringsregeling. De artikelen 340 tot en met 344b Sr zien alle tevens op gedragingen die worden verricht vóór intreding van het faillissement of (voor zover het de artikelen 341, 344, 344a en 344b Sr betreft) toepassing van de schuldsaneringsregeling. In dat geval is het uitspreken van het faillissement of het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling een bijkomende voorwaarde voor strafbaarheid, zonder welke geen voltooid delict of strafbare poging mogelijk is. Dat de strafbepalingen grotendeels zien op gedragingen vóór het faillissement dient helder in de delictsomschrijvingen tot uitdrukking te komen: dit geschiedt door dit expliciet aan te geven en daarnaast door gebruik van de tegenwoordige en voltooid tegenwoordige tijd bij het omschrijving van strafbaar gestelde gedragingen.

Voorts is het opzetverband in de bepalingen tegen het licht gehouden. Alle in het kader van faillissementsfraude strafbaar gestelde gedragingen dienen opzettelijk te worden begaan. Echter is in een aantal gevallen aanvullend opzet van de dader vereist, gericht op (het intreden van) het faillissement en de daaruit voortvloeiende benadeling van schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden. In plaats van de term ‘ter bedrieglijke verkorting’, waarmee dit opzet tot dusver tot uitdrukking wordt gebracht, kiest het voorstel voor een term – ‘wetende dat een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld’ – die nauwer aansluit bij de standaardwijzen die in het wetboek worden gebruikt om het opzetverband aan te duiden. Tevens kan hiermee de inhoudelijke wijziging worden gemarkeerd die in de rechtspraak door de jaren heen heeft plaatsgevonden in de uitleg van het opzetverband. Anders dan in de huidige strafbepalingen wordt door de nieuwe formulering wel vereist dat een of meer schuldeisers in het faillissement daadwerkelijk zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. Deze benadeling moet op enig moment hebben bestaan, doch behoeft niet onherstelbaar te zijn.

Ten slotte wordt voorgesteld een duidelijk onderscheid aan te brengen tussen de strafbaarstelling van enerzijds delicten gepleegd in het kader van het faillissement van een natuurlijk persoon en anderzijds delicten gepleegd in verband met het faillissement van een rechtspersoon (of vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid). In meerdere adviezen werd gevraagd naar de reden hiervoor. Thans is dit onderscheid al deels aanwezig in het wetboek: de delictsomschrijvingen van de artikelen 340 en 341 Sr zien op «hij die in staat van faillissement is verklaard», terwijl de artikelen 342 en 343 Sr de bestuurder of commissaris van een rechtspersoon adresseren. Verwarrend is echter doordat de adressaat van de artikelen 340 en 341 met toepassing van artikel 51 Sr een rechtspersoon kan zijn, via die weg ook aansprakelijkheid kan worden geconstrueerd voor de bestuurders in de zin van leidinggevenden van de rechtspersoon. Daarmee kunnen deze bepalingen tevens toepassing vinden in geval van faillissement van een rechtspersoon, terwijl de artikelen 342 en 343 Sr die de bestuurder en commissaris van een failliete rechtspersoon rechtstreeks adresseren, zich thans op hun beurt niet heel specifiek richten op de omstandigheden van het faillissement van een rechtspersoon. Op basis van het onderscheid dat het wetsvoorstel wil aanbrengen, kan de strafrechtelijke normstelling in het vervolg preciezer worden toegesneden op het faillissement van een rechtspersoon en de relevante gedragingen van betrokken bestuurders en commissarissen in dat verband. Bovendien kan de jurisprudentie zich waar nodig gescheiden ontwikkelen.

C.14.2: De inlichtingenplicht en de administratieve verplichtingen

C.14.3: Strafbaarstelling van laakbaar handelen onafhankelijk van faillissement

In mijn brief van 26 november 2012 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer (Kamerstukken II 2012/13, 29 911, nr. 74) heb ik uitbreiding van de mogelijkheden om strafrechtelijk op te treden vóór een faillissement genoemd als een van de verbeterpunten voor het strafrechtelijk instrumentarium ter bestrijding van faillissementsfraude. In de faillissementstitel in het Wetboek van Strafrecht is reeds een tweetal bepalingen (de artikelen 347 en 348 Sr) opgenomen waarin gedragingen worden strafbaar gesteld zonder dat een faillissement is ingetreden of later intreedt. In het bijzonder artikel 347 Sr is van belang. Dit artikel bevat thans een strafbaarstelling van handelen van een bestuurder in strijd met de statuten, ten gevolge waarvan de rechtspersoon ernstig nadeel ondervindt. Hieruit kan worden afgeleid dat de wetgever reeds eerder het nauwe verband heeft onderkend dat kan bestaan tussen zeer onzorgvuldig handelen in het economisch verkeer, het ernstige nadeel voor een rechtspersoon dat dientengevolge kan ontstaan, de gevaarzetting die dit oplevert in verband met de continuïteit van de rechtspersoon en mogelijk uiteindelijk een faillissement, met benadeling van schuldeisers en alle maatschappelijke schade van dien.

Uitbreiding van de reikwijdte van de strafrechtelijke instrumentarium tot gedragingen die inhoudelijk gelijk zijn aan die welke zijn strafbaar gesteld in geval van faillissement is om twee redenen gewenst. De eerste reden is die van het opheffen van een onwenselijke vorm van rechtsongelijkheid. Laakbare gedragingen (buitensporig middelen vervreemden, verbruiken of uitgeven) blijven thans, hoewel zij materieel overeenkomen, ongestraft, omdat het faillissement bijvoorbeeld met een uiterste krachtsinspanning, ingrijpen door de overheid of een toezichthouder, dan wel financiële injecties van derden – al dan niet banken – kan worden afgewend of het faillissement na een ontbinding ex artikel 2:19, eerste lid, onderdeel a, BW niet meer wordt uitgesproken. Ook kan worden gedacht aan het geval waarin betrokkenen aansturen op een ontbinding van rechtswege van een rechtspersoon die veel schulden heeft – onder meer door het adres van de rechtspersoon uit te schrijven bij de Kamer van Koophandel en geen aangifte vennootschapsbelasting meer te doen – waarmee een formeel faillissement wordt voorkomen en daarmee de vraag naar eventuele strafrechtelijke aansprakelijkheid op grond van de faillissementsmisdrijven niet meer kan worden gesteld. De tweede reden is gelegen in de mogelijkheid om met het oog op een naderend faillissement nog in enige mate proactief te kunnen optreden, wanneer er sprake is van frauduleuze handelingen die dreigen uit te monden in een faillissement. Signalen die wijzen op een situatie waarin mogelijk sprake is van een dergelijke situatie kunnen bijvoorbeeld tot de politie, FIOD en OM komen door een aangifte van betrokkenen of informatie van overheidsinstanties als de Belastingdienst. Daarnaast kunnen ook risicomeldingen, gegenereerd door het TRACK-systeem (Kamerstukken II 2012/13, 29 911, nr. 77), een rol spelen. Opsporingsdiensten en het OM kunnen op basis van de voorgestelde strafbaarstelling strafrechtelijk optreden en mogelijk (verdere) benadeling van schuldeisers voorkomen.

Om de genoemde redenen wordt voorgesteld om artikel 347 Sr, dat in zijn huidige vorm een zeer beperkt toepassingsgebied heeft – en daardoor in de handhavingspraktijk geen rol van betekenis speelt –, te vervangen door een delictsomschrijving die ziet op strafbaarstelling van frauduleus handelen voorafgaand aan een faillissement, zonder dat het reeds tot een faillissement is gekomen of zal komen. De delictsomschrijving is voor een deel gelijkluidend aan de nieuw voorgestelde artikelen 342 en 343, onderdeel 2°, Sr, waarin tevens sprake is van ‘buitensporige uitgaven’.

Als criterium geldt ook hier het volstrekt onredelijke van het handelen; het gaat om vanuit het oogpunt van goed ondernemerschap onverklaarbare gedragingen. Daarbij geldt ook wederom dat niet kennis achteraf bepalend is, maar beoordeling van hetgeen op het moment van gedraging redelijk kon worden geacht. VNO-NCW en MKB-Nederland vroegen in hun advies om bevestiging hiervan. Van dergelijke onredelijke handelingen zal geen sprake zijn bij een herstructureringsoperatie, en zeker niet bij toepassing van bijzondere wettelijk geregelde mogelijkheden om in het kader van het gemeenschappelijke belang van de schuldeisers de continuïteit van de onderneming te bewerkstelligen (zoals het in het concept-wetsvoorstellen Continuïteit Ondernemingen I en II geregelde prepack en dwangakkoord), waardoor alle of individuele schuldeisers in voorkomende gevallen wel nadeel kunnen ondervinden.

Ten opzichte van de versie van het concept-wetsvoorstel die ter advies is rondgezonden, is de delictsomschrijving aangescherpt. De strafbaarstelling beperkt zich tot die gevallen waarin niet alleen sprake is van handelen dat ernstig nadeel oplevert, maar waarin tevens het voortbestaan van de rechtspersoon in gevaar komt. De functie van dit aanvullende vereiste is het nader duiden van het ernstige nadeel: waar discussie kan ontstaan over de vraag wat nu een ernstig nadeel is (bijvoorbeeld de aard of de omvang van het nadeel), brengt het aanvullende vereiste tot uitdrukking dat de ernst gezocht moet worden in het in gevaar brengen van de continuïteit van de onderneming. Daarbij zullen geen uitputtende berekeningen behoeven te worden gemaakt van de solvabiliteit en de liquiditeit van een onderneming, noch zal bewezen hoeven te worden dat een faillissement onafwendbaar is en op welke termijn dat zou volgen. Voldoende is dat kan worden waargenomen dat het buitensporige verbruik van middelen de bedrijfsresultaten van de onderneming dermate heeft aangetast dat de onderneming op een bankroet afstevent, dan wel actie van buitenaf nodig is of reeds is geweest (bijvoorbeeld in de zin van een kapitaalinjectie, een reddingsoperatie door banken, interventie van de overheid of sectorale toezichthouder) om de onderneming – in gelijke omvang en met dezelfde activiteiten – voort te kunnen zetten. Het gaat ook om een zelfstandig te gebruiken bepaling, die niet eerst vaststelling van bestuurdersaansprakelijkheid in een civielrechtelijke procedure of vaststelling van wanbeleid in een enquêteprocedure voor de Ondernemingskamer verlangt. Laatstgenoemde procedures hebben een ander doel, gericht op vaststelling van wanbeleid en bepaling van (financiële) aansprakelijkheid, waar artikel 347 Sr in de kern een gevaarzettingsdelict is met een preventief doel.

Indien sprake is handelen met het oogmerk op persoonlijke verrijking wordt het strafmaximum op grond van het tweede lid verhoogd tot vier jaar gevangenisstraf of een geldboete van de vijfde categorie. Als voorbeeld van een gedraging die valt onder deze delictsomschrijving kan worden gedacht aan een bestuurder-grootaandeelhouder van een onderneming die op onverantwoorde wijze grote delen van de activa laat overhevelen naar privé-projecten. Een ander voorbeeld is een bestuurder die zijn onderneming lukraak een aantal andere ondernemingen laat overnemen teneinde een omzet-gerelateerde beloning die hij ontvangt te doen stijgen.

C.14.4: Strafbaar handelen bij een faillissement van een rechtspersoon

Het begrip ‘bestuurder van een rechtspersoon’, zoals dat wordt gebruikt in de strafbaarstellingen met betrekking tot faillissementsfraude, komt een autonome, ruime betekenis toe die in beginsel losstaat van formele criteria als inschrijving in de hoedanigheid van bestuurder in het handelsregister. Ook degenen die feitelijk de rechtspersoon besturen, zonder een officiële functie als bestuurder of commissaris te vervullen, kunnen gelden als bestuurder. Bepalend is in dit verband onder meer of de betreffende persoon het beleid van de rechtspersoon heeft bepaald, of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder.

Voorgesteld wordt dit te verduidelijken in een apart artikel, dat geldt ten aanzien van de gehele Titel XXVI van het Tweede Boek van het Wetboek van Strafrecht. Een direct gevolg van het voorgestelde onderscheid tussen faillissementsdelicten bij een faillissement van een natuurlijk persoon en bij een faillissement van een rechtspersoon, is dat het faillissement van entiteiten die als het ware tussen een natuurlijk persoon en een rechtspersoon in staan, onvoldoende geadresseerd worden. Dit wordt tegengegaan door te bepalen dat voor de toepassing van de faillissementsdelicten bestuurders van de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap gelijk worden gesteld met bestuurders van rechtspersonen.

C.14.5: Artikelsgewijze toelichting

ARTIKEL I

Deze wijziging is reeds aan de orde gekomen in C.14.2.3 De sleutelpositie van de administratie-, bewaar- en afgifteplicht bij bestrijding van faillissementsfraude van deze toelichting. Teneinde de mogelijkheden tot opsporing van deze strafbare feiten te vergroten zijn de misdrijven van de artikelen 340, 342, 344a, 344b en 347, eerste lid, Sr in artikel 67 Sv opgenomen als misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis kan worden toegepast. Dit maakt onder andere toepassing van enkele bijzondere opsporingsbevoegdheden en het aanhouden en ophouden tot verhoor van een verdachte van deze misdrijven buiten heterdaad mogelijk. Deze bevoegdheden kunnen nodig zijn om op adequate wijze onderzoek naar deze gedragingen te kunnen verrichten.

Onderdeel A (Artikel 194 Sr)

Voor de hoofdlijnen van de voorgestelde wijziging van artikel 194 Sr wordt verwezen naar paragraaf 4.2 van het algemene deel van deze toelichting. In aanvulling daarop kan hier nog worden vermeld dat de delictsomschrijving op meerdere punten taalkundig is verbeterd. Zo wordt niet meer gesproken van ‘wettelijk opgeroepen tot het geven van inlichtingen’, maar van ‘wettelijk verplicht tot het geven van inlichtingen’ waarmee niet het vereiste van een betekening of anderszins administratieve handeling voorop wordt gesteld. Verder is verduidelijkt dat het opzettelijk verkeerde inlichtingen geven niet alleen onjuiste inlichtingen betreft, maar tevens onvolledige inlichtingen (zie Hilverda (2012), p. 57–61). Van het voorstel dat door het OM in zijn advies werd gedaan tot verbetering van de redactie van het eerste lid – wijziging van de volgorde van de verschillende tekstdelen – is gebruik gemaakt.

Onderdeel B (Artikelen 340 tot en met 344 Sr)

(Artikel 340 Sr)

Voor de toelichting op dit artikel kan worden verwezen naar het algemene deel van deze toelichting.

(Artikel 341 Sr)

Voor een toelichting op dit artikel kan worden verwezen naar het algemene deel van deze toelichting.

(Artikel 342 Sr)

Verwezen wordt naar de toelichting in het algemene deel van deze memorie van toelichting. Daaraan kan worden toegevoegd dat onder ‘middelen’ worden verstaan alle goederen (zaken en vermogensrechten) die als activa van de rechtspersoon gelden.

(Artikel 343 Sr)

Zie de toelichting in het algemene deel van deze toelichting.

(Artikel 344 Sr)

Artikel 344 Sr stelt een derde strafbaar die voor of tijdens het faillissement goederen uit het faillissement van een ander onttrekt. Tevens wordt de schuldeiser van de failliet strafbaar gesteld indien deze zich voor of tijdens het faillissement op wederrechtelijke wijze bevoordeelt of laat bevoordelen boven andere schuldeisers. Nadere invulling aan de strafrechtelijke norm wordt onder meer gegeven door de artikelen 42 en 47 Fw.

De voorgestelde tekst sluit beter aan bij de normen die zijn neergelegd in de genoemde artikelen van de Faillissementswet. Dit geldt onder andere het schrappen van de aparte strafbaarstelling van het ‘bij verificatie van schuldvorderingen’ ‘een niet bestaande schuldvordering voorwenden’ (zie ook Hilverda (2009), p. 401-403). Dat kan in het vervolg worden vervolgd als zich wederrechtelijk laten bevoordelen of een strafbare poging daartoe. Voorts is het opzetverband gemoderniseerd en is de term ‘in het vooruitzicht van’, die in de praktijk verwarring opleverde, vervangen door ‘voorafgaand aan’.

In enkele adviezen kwam de vraag naar voren of de bepaling moest worden gehandhaafd, in het licht van de mogelijkheid die zou bestaan om de schuldeiser die samen met de latere failliet andere schuldeisers benadeeld, met gebruikmaking van deelnemingsbepalingen (medeplegen, uitlokking, medeplichtigheid) op grond van de artikelen 341 en 343 Sr te vervolgen. Zulks ligt om meerdere redenen niet voor de hand. Allereerst omvat de strafbaarstelling enkele handelingen die niet tevens ook een strafbaar feit van de failliet veronderstellen, zoals het voorwenden van een te hoge aanspraak bij faillissement (valt onder het zich wederrechtelijk laten bevoordelen). Verder gaat het om sanctionering van normen die voldoende van belang zijn om zelfstandig te worden neergelegd in de strafwet. Vergelijk in dit opzicht het naast elkaar bestaan van de strafbaarstelling van actieve en van passieve omkoping in het Wetboek van Strafrecht. Bovendien kent de strafbaarstelling een duidelijk van de andere strafbaarstellingen van faillissementsfraude afwijkende strafbedreiging.

Artikel 340

Artikel 340 Sr, aangepast zoals voorgesteld, bevat in het vervolg nog maar één strafbare gedraging. De huidige onderdelen 2° en 3° van artikel 340 Sr kunnen vervallen. Het huidige tweede onderdeel dat ziet op het aangaan van financiële verplichtingen, kan in gevallen waarin sprake is van strafwaardig handelen – in geval van buitensporige uitgaven – eveneens vervolgd worden op grond van de nieuwe delictsomschrijving van artikel 340 Sr. In het derde onderdeel was voorheen de afgifteplicht geregeld; deze wordt overgeheveld naar het nieuwe artikel 344a Sr.

De nieuwe delictsomschrijving van artikel 340 Sr is grotendeels gebaseerd op het oude onderdeel 1°. Zij stelt strafbaar het doen van buitensporige uitgaven, ten gevolge waarvan een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld. De strafbare gedraging situeert zich daarmee vóór het intreden van het faillissement, zij het dat strafbaarheid eerst intreedt als het faillissement volgt. Dit wordt duidelijker dan voorheen tot uitdrukking gebracht in de delictsomschrijving, door dit expliciet te vermelden en daarbij de strafbaar gestelde handeling in voltooid tegenwoordige tijd op te nemen. Door vervanging van de term ‘verteringen’ door ‘uitgaven’ wordt verduidelijkt dat het om buitensporige uitgaven zowel buiten als binnen de context van een bedrijf gaat. Beide kunnen relevant zijn bij het faillissement van een natuurlijk persoon, bijvoorbeeld als deze een eenmanszaak drijft.

Voor het vervullen van de delictsomschrijving geldt – ter nadere indicatie van het strafwaardige van de gedraging – het vereiste dat de gedraging een gevolg moet hebben gehad: de benadeling van een of meer schuldeisers. Opzet op het gevolg van benadeling van schuldeisers is niet vereist (Hoge Raad 13 december 2011, NJ 2012, 9). Die benadeling zal wel na het intreden van het faillissement moeten worden vastgesteld, maar behoeft niet onherstelbaar te zijn – bijvoorbeeld doordat succesvol een Actio Pauliana kan worden ingezet. De voorgestelde delictsomschrijving rechtvaardigt in die zin ook een hogere strafbedreiging: een maximumstraf van twee jaren gevangenisstraf in plaats van een jaar.

In de delictsomschrijving ligt de nadruk op het buitensporige karakter van de uitgaven. Graag verduidelijk ik dat ‘buitensporig’ reeds in de bestaande delictsomschrijving voorkomt en in de rechtspraak invulling heeft gevonden. Het gaat in die zin dus niet om de introductie van een ‘open norm’, waarvoor aandacht werd gevraagd in verschillende adviezen. In de rechtspraak wordt ‘buitensporig’ uitgelegd als ‘volstrekt onredelijk’. In de eerdergenoemde uitspraak van de Hoge Raad van 13 december 2011, NJ 2012, 9 wordt ‘buitensporig’ onder andere de betekenis gegeven dat de uitgaven hetzij niet met de inkomsten in verhouding hebben gestaan hetzij bij verminderde inkomsten onnodig groot gehouden of vermeerderd zijn. In het geval de failliet een onderneming bedrijft moet ‘buitensporig’ waar het gaat over uitgaven voor dat bedrijf eveneens worden uitgelegd als volstrekt onredelijk. Te denken valt aan de aanschaf van dure sportauto’s op kosten van de zaak – het handhaven van een zeer hoge levensstandaard ten laste van de onderneming terwijl de onderneming verliesgevend is, of het op grote schaal speculeren met de eigen middelen van een onderneming. Als maatstaf geldt telkens of het bewuste handelen buitensporig is, in de zin van volstrekt onredelijk; het gaat in de context van een onderneming om geen reëel economisch doel dienende en vanuit het oogpunt van goed ondernemerschap onverklaarbare handelingen. Bij beoordeling hiervan staat verder duidelijk het moment van handelen centraal; niet de kennis achteraf dat een bepaalde investering desastreuze gevolgen heeft gehad. Overigens zullen gedragingen die hieronder kunnen worden gebracht, regelmatig tevens kunnen worden gekwalificeerd als het onttrekken van een goed aan de boedel in de zin van de artikelen 341 en 343 Sr.

Artikel 341

De wijzigingen die zijn doorgevoerd in de strafbaarstelling van opzettelijke faillissementsfraude in artikel 341 Sr staan in het teken van verbetering en vooral vereenvoudiging van de delictsomschrijving.

Allereerst worden de subonderdelen 1° en 2° (zowel onder de onderdelen a als b) vervangen door het ‘onttrekken van enig goed aan de boedel’. Onder dit begrip kunnen immers zowel het verdichten van lasten als het niet verantwoorden van baten (thans naast het onttrekken als gedraging opgenomen in subonderdeel 1°) als het om niet of klaarblijkelijk beneden de waarde vervreemden (thans opgenomen in subonderdeel 2°) worden geschaard. In deze gevallen is telkens sprake van het opzettelijk en wederrechtelijk buiten het bereik en beheer van de te benoemen of benoemde curator brengen van een vermogensbestanddeel, en daarmee van het onttrekken van een goed aan de boedel, althans een strafbare poging daartoe (zie Hilverda (2009), p. 277-279 en 468). Ook de Rvdr wees hierop in zijn advies. Deze vereenvoudiging is eveneens doorgevoerd in de artikelen 343 en 344 Sr.

Het gaat in artikel 341 Sr om gedragingen die opzet vereisen. In de huidige redactie wordt in dat verband in de bepalingen nog gesproken van ‘ter bedrieglijke verkorting’. Hiermee wordt een aanvullend opzet tot uitdrukking gebracht. Lange tijd werd ervan uitgegaan dat dit de vorm van ‘het oogmerk op’ had, hetgeen een sterke wil van de verdachte op het benadelen van schuldeisers verlangde (anders: Hilverda (2009), p. 193-198). Recente rechtspraak van de Hoge Raad geeft aanleiding om definitief van deze lezing van het bestanddeel af te stappen. In een tweetal arresten heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat voor het vervullen van delictsbestanddeel ‘ter bedrieglijke verkorting’ zogenoemd voorwaardelijk opzet volstaat; het bewust de aanmerkelijke kans aanvaarden dat door de gedraging schuldeisers benadeeld worden in hun verhaalsmogelijkheden (zie Hoge Raad 11 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7662 en Hoge Raad 9 februari 2010, NJ 2010, 104) (zie B.F. Keulen, ‘Voorwaardelijk opzet als algemene ondergrens van opzet?’, in: J.W. Fokkens e.a., Ad hunc modum; opstellen over materieel strafrecht – liber amicorum A.J. Machielse, Kluwer, Deventer 2013, p. 183-192 en Hilverda (2012), p. 93-98). Voorgesteld wordt, mede in het licht van deze jurisprudentiële ontwikkelingen, in de nieuwe formulering van artikel 341 Sr te kiezen voor een andere meer gebruikelijke formulering van het subjectieve bestanddeel – ‘wetende dat hierdoor een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld’. Daardoor wordt ook in de wettekst duidelijk tot uitdrukking gebracht dat dit subjectieve bestanddeel tevens voorwaardelijk opzet omvat. Voor beoordeling van dit begeleidend opzet is het moment waarop het strafbare handelen plaatsvindt bepalend, zoals de NVB in haar advies opmerkte. Anders dan in de huidige strafbepalingen wordt door de nieuwe formulering wel vereist dat een of meer schuldeisers in het faillissement daadwerkelijk zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. Deze benadeling moet op enig moment hebben bestaan, doch behoeft niet onherstelbaar te zijn (vgl. Hoge Raad 9 februari 2010, NJ 2010, 104).

Onderdeel 2°-nieuw heeft betrekking op de bevoordeling van een schuldeiser ten nadele van andere schuldeisers. Voor zover de bevoordeling is geschied tijdens faillissement, staat uit de aard van het faillissement de wederrechtelijkheid en strafwaardigheid van het strafbaar gestelde vast: de gefailleerde heeft immers niet meer de beschikking en het beheer over zijn vermogen (artikel 23 Fw). Voor zover de bevoordeling plaatsvindt voorafgaande aan het faillissement sluit de strafbaarstelling aan bij de normen die het faillissementsrecht in dezen stelt, in het bijzonder de artikelen 42 en 47 Fw. Daarnaar wordt verwezen met de term ‘wederrechtelijk’. Artikel 42 Fw richt zich op rechtshandelingen die onverplicht zijn verricht (o.a. betaling van een niet-opeisbare schuld, of onverplichte zekerheidsstelling in verband met een opeisbare schuld, of verkoop van een goed aan de schuldeiser onder verrekening van de koopprijs met een opeisbare schuld). Door opneming van ‘wederrechtelijk’ wordt voorkomen, het OM vroeg hiernaar in zijn advies, dat een gedraging van de zijde van de schuldenaar die in het licht van de norm uit de artikelen 42 en 47 Fw toelaatbaar is, strafbaar zou zijn, namelijk omdat een schuldeiser hierdoor ten nadele van de andere schuldeisers wordt bevoordeeld. Artikel 47 Fw ziet op voldoening van opeisbare schulden door de rechtstreekse voldoening van het verschuldigde onder laakbare omstandigheden: daarvan zal sprake zijn indien dit geschiedt wetende dat het faillissement reeds was aangevraagd of ten gevolge van overleg met de schuldeiser in de zin van artikel 47 Fw.

Artikel 342

De delictsomschrijving van artikel 342 Sr wordt ingrijpend gewijzigd. De bepaling die thans bestaat uit drie onderdelen wordt gereduceerd tot strafbaarstelling van één gedraging, te weten het buitensporig verbruiken, uitgeven of vervreemden van middelen van de rechtspersoon, gepleegd voor het intreden van een faillissement.

Het huidige eerste onderdeel – met betrekking tot handelen in strijd met de statuten – vindt in de praktijk geen toepassing. Het gaat, voor zover het gepaard gaat met het buitensporig uitgeven van middelen van de rechtspersoon, op in de nieuw delictsomschrijving van artikel 342 Sr. Het huidige tweede onderdeel dat ziet op het aangaan van financiële verplichtingen, kan in gevallen waarin sprake is van strafwaardig handelen – wederom indien en voor zover de handeling valt aan te merken als het buitensporig uitgeven van middelen van de rechtspersoon – eveneens vervolgd worden op grond van de nieuwe delictsomschrijving. Het derde onderdeel, dat zag op het strafbaarstelling van het verwijtbaar niet voldoen aan de administratie-, bewaar- en afgifteplicht, is verplaatst naar de artikelen 344a en 344b Sr.

In zijn nieuwe redactie is artikel 342 Sr een pendant van de strafbaarstelling van buitensporige uitgaven in artikel 340-nieuw Sr, die hier wordt geplaatst in de sleutel van goed ondernemerschap. Voor het vervullen van de strafbaarstelling is opzet op het faillissement niet vereist; wel moet het handelen tot gevolg hebben dat één of meer schuldeisers zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. Bij het buitensporig verbruiken, uitgeven, of vervreemden van middelen kan worden gedacht aan de grootschalige speculatie met het vermogen van de rechtspersoon in risicokapitaal. Als maatstaf geldt telkens of het bewuste handelen buitensporig is, in de zin van volstrekt onredelijk; het gaat in de context van een onderneming om vanuit het oogpunt van goed ondernemerschap onverklaarbare handelingen. In het advies van de NVB werd gevraagd of een achteraf bezien veel te dure investering in een vernieuwing van ICT zou vallen onder de reikwijdte van de strafbaarstelling omdat deze als buitensporig zou kunnen worden aangemerkt. Dat is waarschijnlijk niet het geval. Leidend is het moment waarop de investering werd gedaan; als die investering toen niet volstrekt onredelijk was, in de zin van geen reëel economisch doel dienende en vanuit het oogpunt van goed ondernemerschap onverklaarbaar, kan deze niet als buitensporig worden aangemerkt. Het gaat uitdrukkelijk dus niet om beoordeling van een handeling met kennis achteraf dat de bewuste investering weinig nut heeft gehad en enkel tot effect heeft gehad dat de financiële situatie van een onderneming is verslechterd. Hiermee wordt ook duidelijk dat de strafbaarstelling geen enkele belemmering vormt voor ondernemers om te investeren en te innoveren, dat gepaard gaat met een zeker (doch geen volstrekt onverantwoord) ondernemersrisico, waar NVB en VNO-NCW en MKB-Nederland in hun adviezen aandacht voor vroegen.

Artikel 343

De strafbepaling van artikel 343 Sr wordt eveneens gewijzigd. De bepaling die thans bestaat uit vier onderdelen, wordt gereduceerd tot drie onderdelen die zich concentreren op gedragingen van bestuurders en commissaris verricht met (voorwaardelijk) opzet op benadeling van schuldeisers van de rechtspersoon.

In het eerste onderdeel van artikel 343-nieuw Sr wordt het onttrekken van enig goed aan de boedel strafbaar gesteld. Omdat onder dit begrip ook zowel het verdichten van lasten als het niet verantwoorden van baten (thans naast het onttrekken als gedraging opgenomen in onderdeel 1°) als het om niet of klaarblijkelijk beneden de waarde vervreemden (thans opgenomen in onderdeel 2°) worden geschaard – zie de toelichting op artikel 341 Sr in paragraaf 5 –, komen laatstgenoemde onderdelen niet meer terug in de nieuwe delictsomschrijving.

In artikel 343 Sr zijn verder wijzigingen doorgevoerd op het punt van tot uitdrukking brengen van het vereiste aanvullend opzet. Dit geschiedt wederom door opneming van het bestanddeel ‘wetende dat hierdoor een of meer schuldeisers (van de rechtspersoon) in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld’. Ook is in de nieuwe delictsomschrijving expliciet aangegeven dat het gaat om handelingen die kunnen plaatsvinden tijdens het faillissement of vóór het faillissement, zoals die eerder in deze toelichting zijn besproken in het kader van het gewijzigde artikel 341 Sr. Naast de wijzigingen die in dat verband worden voorgesteld, worden de strafbare handelingen in artikel 343 Sr meer gericht op de specifieke situatie en context van de rechtspersoon. Daartoe wordt in een nieuw onderdeel 2° het opzettelijk ‘buitensporig verbruiken, uitgeven of vervreemden van middelen van de rechtspersoon’ strafbaar gesteld. Het gaat om een gedraging die identiek is aan het hierboven besproken artikel 342-nieuw Sr, en waaraan dezelfde uitleg toekomt, zij het dat het hier gaat om een strafbaarstelling waarbij de bestuurder bij zijn handelen het opzet moet hebben gehad op de benadeling van schuldeisers van de rechtspersoon in hun verhaalsmogelijkheden.

Onderdeel C (Artikelen 344a en 344b)

Voor de toelichting op dit onderdeel kan worden verwezen naar C.14.2 De inlichtingenplicht en de administratieve verplichtingen van deze toelichting. Op suggestie van de Gecombineerde commissie vennootschapsrecht is in de delictsomschrijving de term ‘vereffening’ vervangen door «afhandeling», omdat dit breder de werkzaamheden van de curator tot uitdrukking brengt in het kader waarvan deze de administratie van de failliet nodig heeft.

Onderdeel D (Artikel 347 Sr)

Voor de toelichting op dit onderdeel kan worden verwezen naar C.14.3 Strafbaarstelling van laakbaar handelen onafhankelijk van faillissement van deze toelichting.

Onderdeel E (Artikel 348a Sr)

Deze bepaling is toegelicht in C.14.4 Strafbaar handelen bij een faillissement van een rechtspersoon van deze toelichting.

ARTIKEL II

Deze wijziging is reeds aan de orde gekomen in C.14.2.3 De sleutelpositie van de administratie-, bewaar- en afgifteplicht bij bestrijding van faillissementsfraude’ van deze toelichting. Teneinde de mogelijkheden tot opsporing van deze strafbare feiten te vergroten zijn de misdrijven van de artikelen 340, 342, 344a, 344b en 347, eerste lid, Sr in artikel 67 Sv opgenomen als misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis kan worden toegepast. Dit maakt onder andere toepassing van enkele bijzondere opsporingsbevoegdheden en het aanhouden en ophouden tot verhoor van een verdachte van deze misdrijven buiten heterdaad mogelijk. Deze bevoegdheden kunnen nodig zijn om op adequate wijze onderzoek naar deze gedragingen te kunnen verrichten.