Commentaar op Wetboek van Strafvordering art. 40 (Strafvordering) en (Vooronderzoek)

C.1: Achtergrond piketregeling

Bij vrijheidsbeneming is het van groot belang dat zo spoedig mogelijk rechtsbijstand aan de verdachte wordt verleend. Om de verdachte in een zo vroeg mogelijk stadium van het strafproces van rechtsbijstand te voorzien, is artikel 40 bij Wet van 26 oktober 1973 (Stb. 1973, 509) in het Wetboek van Strafvordering opgenomen. Vóór de inwerkingtreding van dit artikel werd pas na de inbewaringstelling door de rechter-commissaris een advocaat toegevoegd. Op grond van de huidige wettelijke regeling krijgt de verdachte op het moment dat hij in verzekering wordt gesteld een advocaat toegewezen. Elke in verzekering gestelde verdachte, ongeacht zijn inkomen en zonder dat hij er om hoeft te vragen, krijgt een piketadvocaat toegewezen voor de duur van de inverzekeringstelling. De piketregeling geldt ook voor minderjarige verdachten (artikel 488 Sv). Deze toevoegingsregeling draagt in belangrijke mate bij aan de effectuering van het recht op rechtsbijstand.

Het EHRM heeft in de zaken Salduz/Turkije (EHRM 27 november 2008, NJ 2009, 214) en Panovits/Cyprus (EHRM 11 december 2008, NJ 2009, 215) uitdrukkelijk bepaald dat artikel 6 lid 1 EVRM ‘requires that, as a rule, access to a lawyer should be provided as from the first interrogation of a suspect by the police(...)’. Deze uitspraken hebben in de literatuur tot veel discussie geleid met betrekking tot de vraag of uit de arresten een onvoorwaardelijk recht op de aanwezigheid van een raadsman bij het politieverhoor kon worden afgeleid dan wel of dat het recht op bijstand alleen zag op de fase voorafgaand aan het verhoor.² De Hoge Raad heeft op 30 juni 2009 een arrest gewezen waarin de gevolgen van de Salduz-jurisprudentie voor de Nederlandse strafrechtpraktijk uiteen zijn gezet (HR 30 juni 2009, NJ 2009, 349, ECLI:NL:HR:2009:BH3084). Volgens de Hoge Raad heeft een meerderjarige verdachte alleen recht op consultatie van een raadsman voorafgaand aan het eerste politieverhoor en kan uit de Straatsburgse rechtspraak niet worden afgeleid dat er een recht bestaat op de aanwezigheid van een raadsman tijdens het verhoor. De Hoge Raad heeft in 2014 geoordeeld dat - hoewel het EHRM inmiddels in een aantal concrete gevallen heeft beslist dat het ontbreken van rechtsbijstand met betrekking tot het verhoor van de verdachte door de politie onder omstandigheden als een schending van art. 6, derde lid onder c, in verbinding met art. 6, eerste lid, EVRM moet worden aangemerkt ³ – het aan de wetgever is om een wettelijke basis voor het recht op aanwezigheid van een raadsman tijdens het politieverhoor te scheppen (HR 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770). Het Europees Parlement heeft op 10 september 2013 echter wel met de ‘Directive on the right of access to a lawyer in criminal proceedings’ ingestemd. Uit deze richtlijn volgt het recht op aanwezigheid van de raadsman tijdens het verhoor en tevens dat deze raadsman een actieve rol kan spelen tijdens dat verhoor. Het is zeer de vraag of het Nederlandse beleid (ook wel de ‘Dutch exception’ genoemd) stand kan houden. (Voor minderjarige verdachten bestaat het recht op bijstand tijdens een politieverhoor al wel in Nederland. De Salduz-jurisprudentie komt ook uitvoerig aan de orde in Sdu Commentaar Strafvordering, artikel 50 Sv. Dit commentaar beperkt zich tot de (praktische) gevolgen voor de organisatie van de piketdienst (zie hierna onder C.3).

C.2: Organisatie en inschrijvingsvoorwaarden

Op 1 januari 1994 is de Wet op de rechtsbijstand (WRB) ingevoerd (Wet van 23 december 1993, Stb. 1993, 775). Sinds die tijd worden de toevoegingen vastgesteld, afgegeven en uitbetaald door de Raad voor Rechtsbijstand in het ressort waar de advocaat kantoor houdt (artikel 7 lid 2 WRB). Per 1 juli 2010 zijn de vijf Raden voor Rechtsbijstand samengevoegd tot één Raad voor Rechtsbijstand, gevestigd in Utrecht.⁴ De fusie zorgt voor een efficiëntere organisatie van de verlening van rechtsbijstand. De nieuwe Raad heeft eigen rechtspersoonlijkheid en kent twee organen: een bestuur en een raad van advies. De raad heeft vestigingen in de hoofdsteden van de vijf ressorten van de gerechtshoven en zo nodig op andere plaatsen. Het bureau rechtsbijstandvoorziening – een onderdeel van de Raad voor Rechtsbijstand – organiseert in elk arrondissement een piketdienst. Advocaten die piketdienst willen lopen, kunnen zich daarvoor inschrijven bij de Raad voor Rechtsbijstand in het hofressort waar zij kantoor houden. Alleen de advocaten die op de lijst staan, zijn bevoegd in het kader van de piketdienst op te treden (artikel 13 WRB). Advocaten worden ingeschreven indien zij voldoen aan de op grond van artikel 15 WRB gestelde voorwaarden. Hoewel er een model inschrijvingsvoorwaarden is vastgesteld, kan iedere Raad voor Rechtsbijstand zijn eigen inschrijvingsvoorwaarden vaststellen. Voorwaarden zijn onder andere het gevolgd hebben van het onderdeel strafrecht in de beroepsopleiding, deelname aan een speciale piketcursus en/of het meelopen met een ervaren piketadvocaat. De precieze voorwaarden per ressort zijn te raadplegen op www.rvr.org. Indien de advocaat aan de gestelde voorwaarden voldoet, ontvangt hij een piketverklaring. Hierna kan de advocaat zich op de piketlijst laten plaatsen.

C.3: Piketdienst

Het bureau rechtsbijstandvoorziening stelt een rooster op waaruit blijkt welke advocaten op welke dag piketdienst hebben. Als gevolg van de uitspraak van het EHRM inzake Salduz en het naar aanleiding daarvan gewezen arrest van de Hoge Raad is de strafpiketregeling per 1 april 2010 aangepast. Op de dag dat de advocaat piketdienst heeft, dient hij niet alleen beschikbaar te zijn om in verzekering gestelde verdachten op het politiebureau te bezoeken maar ook om de aangehouden verdachten die nog niet in verzekering zijn gesteld, en die hebben aangegeven voorafgaand aan het verhoor een raadsman te willen raadplegen, bij te staan. Deze laatste vorm van rechtsbijstand wordt in de Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor⁵ consultatiebijstand genoemd.

C.4: Onverwijld inlichten van raadsman over inverzekeringstelling

Hoewel in lid 2 is bepaald dat de (hulp)officier van justitie de advocaat onverwijld dient in te lichten over de inverzekeringstelling, is het in de praktijk zo dat de hulpofficier voor wie de verdachte is geleid ervoor zorgt dat de piketcentrale van het bureau rechtsbijstandvoorziening zo snel mogelijk van de inverzekeringstelling op de hoogte wordt gesteld. Soms kan hier enige tijd overheen gaan. Indien niet onverwijld wordt gemeld dat de verdachte in verzekering is gesteld, hoeft dat geen gevolgen te hebben indien de verdachte door die late melding niet in zijn belangen is geschaad (HR 20 mei 1990, NJ 1990, 754, ). Ook in het geval de piketadvocaat helemaal niet van de inverzekeringstelling op de hoogte is gebracht, vindt er een belangafweging plaats, waarbij onder andere de aard van het vormvoorschrift van artikel 40 Sv en het belang dat dat voorschrift beoogt te beschermen in de beoordeling dienen te worden betrokken (Rb. Breda 1 december 2004, NbSr 2005/519, ECLI:NL:RBBRE:2004:AU9474). De rechtbank oordeelde in dit geval dat de belangenafweging niet in het voordeel van de verdachte uitviel, omdat het ontbreken van rechtsbijstand gedurende een korte periode voorafgaand aan de voorgeleiding aan de rechter-commissaris niet heeft doorgewerkt in de strafprocedure tot heden. De verdachte had in deze periode geen zichzelf belastende verklaringen afgelegd, terwijl de piketadvocaat de verdachte van rechtsbijstand heeft kunnen voorzien bij de toetsing van de rechtmatigheid van de inverzekeringstelling en de inbewaringstelling. In HR 13 november 2007, NbSr 2007/438, werd de inverzekeringstelling eerst na 26 uur aan de piketcentrale gemeld. Het hof oordeelde dat de omstandigheid dat de verdachte te laat van rechtsbijstand was voorzien niet een zodanig ernstig vormverzuim oplevert dat dat moet leiden tot niet-ontvankelijkheid of bewijsuitsluiting. Daarbij overwoog het hof dat niet is vast te stellen dat bij een correcte piketmelding een raadsman wel tijdig bijstand aan de verdachte had kunnen verlenen, de politie niet op de komst van de piketadvocaat had hoeven te wachten en de verdachte bij de aanvang van het verhoor op zijn zwijgrecht is gewezen. De Hoge Raad liet het oordeel van het hof in stand. Zie ook HR 9 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3550 waarin de Hoge Raad bevestigt dat of in een bepaald geval aan een aangehouden verdachte ‘binnen de grenzen van het redelijke’ de gelegenheid is geboden van zijn recht op raadpleging van een advocaat gebruik te maken, afhangt van de omstandigheden van het geval.

C.5: Duur toevoeging

De piketadvocaat treedt op voor de duur van de inverzekeringstelling. Ook de eventuele voorgeleiding ten behoeve van de rechtmatigheidstoetsing (artikel 59a Sv) en/of de inbewaringstelling (artikel 63 Sv) voor de rechter-commissaris valt daaronder. Wanneer de officier van justitie beroep aantekent tegen onmiddellijke invrijheidstelling op last van de rechter-commissaris (artikel 59c Sv) strekken de werkzaamheden van de piketadvocaat zich ook uit tot de behandeling van het hoger beroep (lid 6). Aan artikel 6 EVRM valt geen onvoorwaardelijke aanspraak te ontlenen op toevoeging van een raadsman in de beginfase van het opsporingsonderzoek (HR 8 september 1998, NJ 1999, 63, ECLI:NL:PHR:2012:BU8773). De piketfase eindigt nadat op de vordering tot inbewaringstelling is beslist. Hoewel het praktijk is dat, indien de verdachte in bewaring is gesteld, de piketadvocaat als raadsman wordt toegevoegd, kan de piketadvocaat er niet automatisch van uitgaan dat hij de rechtsbijstand kan voortzetten. Daarvoor is een nieuwe toevoeging nodig (HR 25 april 1989, NJ 1989, 690, ECLI:NL:PHR:2012:BU8773). Indien de verdachte in vrijheid is gesteld en wil dat de piketadvocaat de rechtsbijstand voortzet, zal de raadsman een stelbrief moeten sturen (artikel 39 Sv). De vergoeding voor de piketadvocaat is geregeld in artikel 2 van het Besluit vergoedingen rechtsbijstand 2000 (Stb. 1999, 580, laatstelijk gewijzigd op 19 mei 2008, Stb. 2008, 170, 17 juni 2010, Stcrt. 2010, 9974). Om een vergoeding te krijgen dient het piketformulier (‘verklaring optreden piket’) bij de Raad voor Rechtsbijstand te worden ingediend.

C.6: Raadsman van eigen keuze

Lid 5 bepaalt dat de piketregeling buiten toepassing blijft indien de verdachte een gekozen raadsman heeft. Deze bepaling heeft aan betekenis verloren omdat de eerdergenoemde Beschikking aanwijzing advocaat uitgaat van vrije advocatenkeuze. Op basis van de piketregeling kan de verdachte een advocaat naar eigen keuze toegevoegd krijgen, het zogenoemde voorkeurspiket. De gekozen advocaat dient op de piketlijst van zijn eigen arrondissement te staan en bereid te zijn de rechtsbijstand te verlenen.

D.1: Recht op rechtsbijstand voorafgaand aan eerste politieverhoor

EHRM 27 november 2008, NJ 2009, 214, «EHRC» 2009, 7, ECLI:NL:XX:2008:BH0402 (Salduz);

artikel 6 lid 1 EVRM vereist dat als regel aan een verdachte reeds vanaf het eerste verhoor door de politie toegang tot een advocaat wordt verschaft, tenzij in het licht van de bijzondere omstandigheden van elk afzonderlijk geval wordt aangetoond dat er dwingende redenen zijn om dit recht te beperken. Ofschoon dwingende redenen bij uitzondering ontzegging van toegang tot een advocaat kunnen rechtvaardigen, mag een dergelijke beperking – wat ook de rechtvaardiging daarvan zij – de rechten van de verdachte op grond van artikel 6 EVRM niet overmatig schaden. De rechten van de verdediging zullen in principe onherstelbaar zijn geschaad, als belastende verklaringen gemaakt tijdens een politieverhoor zonder toegang tot een advocaat worden gebezigd tot het bewijs. Een verdachte kan weliswaar uit vrije wil afstand doen van de garanties voor een eerlijk strafproces, maar zodanige afstand moet ondubbelzinnig blijken en moet omringd zijn door minimale waarborgen overeenkomstig het betrokken belang. In casu is onvoldoende dat op een voorgedrukt formulier is aangegeven dat verzoeker op zijn zwijgrecht is gewezen. Gelet op internationaalrechtelijke bepalingen betreffende rechtshulp aan in verzekering gestelde minderjarigen is toegang tot een advocaat van fundamenteel belang als de verdachte minderjarig is, zoals in casu (verzoeker was zeventien); echter, in zaken onderworpen aan de rechtsmacht van de staatsveiligheidsrechtbanken werd de toegang tot een advocaat bij het eerste politieverhoor systematisch beperkt, ongeacht de leeftijd van de verdachte.

HR 1 april 2014, NJ 2014, 268 (m.nt Schalken) ECLI:NL:HR:2014:770;

Naar aanleiding van de in de conclusie van de A-G opgeworpen vraag of nog langer ervan kan worden uitgegaan dat verdachte niet het recht heeft op bijstand tijdens zijn verhoor oordeelde de Hoge Raad dat het vooralsnog op de weg van de wetgever ligt de invoering van de vereiste wettelijke regeling van de verhoorbijstand met voortvarendheid ter hand te nemen maar dat niet kan worden uitgesloten dat het uitblijven van een wettelijke regeling op termijn tot een andere afweging zal leiden bij de beoordeling de vraag of een recht op ‘verhoorbijstand’ uit het EVRM is af te leiden.

HR 30 juni 2009, NJ 2009, 349 (m.nt. Schalken), NbSr 2009/249, RvdW 2009, 874, ECLI:NL:HR:2009:BH3079;

een aangehouden verdachte moet, behoudens uitzonderingen, binnen redelijke grenzen gelegenheid worden geboden vóór het politieverhoor een advocaat te raadplegen en op dat recht moet hij worden gewezen, maar hij heeft geen recht op de aanwezigheid van een advocaat bij dat verhoor. Jeugdige verdachten hebben wel recht op bijstand door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon tijdens het politieverhoor. Niet-naleving van deze regels zal, ingeval van een verweer ter zake, moeten leiden tot bewijsuitsluiting van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen en van het bewijsmateriaal dat is verkregen als rechtstreeks gevolg daarvan, met uitzondering van de verklaring(en) die de verdachte heeft afgelegd nadat hij een advocaat heeft kunnen raadplegen en hem de cautie is gegeven. De verdachte heeft geen belang bij bespreking van zijn tot bewijsuitsluiting strekkende verweer indien het desbetreffende materiaal niet voor het bewijs wordt gebezigd.

D.2: Onverwijld inlichten van raadsman over inverzekeringstelling

HR 13 november 2007, NJ 2008, 116, NbSr 2007/43, JOL 2007, 755, RvdW 2007, ECLI:NL:PHR:2007:BA7667;

het oordeel van het hof dat de omstandigheid dat de verdachte te laat van rechtsbijstand is voorzien niet een zodanig ernstig vormverzuim oplevert dat dit, mede gelet op het daardoor ontstane nadeel voor de verdachte, moet leiden tot de vergaande sanctie van niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging of uitsluiting van het bewijs, waarbij het hof betekenis heeft toegekend aan de omstandigheden dat niet is vast te stellen dat bij een correcte piketmelding wel tijdig een raadsman bijstand had kunnen verlenen aan de verdachte, dat de politie bij het afnemen van het verhoor niet op de komst van een (piket)advocaat had behoeven te wachten en dat de verdachte bij de aanvang van het verhoor er op is gewezen dat zij niet tot antwoorden verplicht is, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

HR 20 mei 1990, NJ 1990, 754, ECLI:NL:HR:1990:AD1140;

het hof had overwogen dat niet aannemelijk is dat de verdachte was benadeeld door het eventueel niet naleven van artikel 40 lid 2 Sv (de piketcentrale zou pas na een etmaal van de inverzekeringstelling op de hoogte zijn gesteld). De Hoge Raad laat dit oordeel in stand omdat in het oordeel besloten ligt dat het hof de taak van de raadsman met betrekking tot de bescherming van de vrijheidsrechten van verdachte in zijn beoordeling heeft betrokken.

Rb. Rotterdam 1 juni 2007, NJFS 2007, 214, ECLI:NL:RBROT:2007:BA6232;

de belangen die een in verzekering gestelde verdachte heeft bij een spoedige rechtsbijstand strekken verder dan alleen het procesbelang. Nu van spoedige bijstand geen sprake is geweest (piketmelding pas na achttien uur gedaan) en de verdachte in zijn belangen is geschaad, dient de inverzekeringstelling onrechtmatig te worden geoordeeld en dient de verdachte (in formeel juridische zin) onmiddellijk in vrijheid te worden gesteld. Gezien het feit dat thans echter ook een vordering tot inbewaringstelling voorligt, de ernst van de in die vordering omschreven strafbare feiten, alsmede de daarin door de officier van justitie opgevoerde (onderzoeks) gronden, wordt feitelijk van de invrijheidstelling van de verdachte afgezien en wordt overgegaan tot de (rauwelijkse) inbewaringstelling van de verdachte.

Rb. Amsterdam 29 maart 2007, NbSr 2008/54, ECLI:NL:RBAMS:2007:BC3443;

er is sprake geweest van een ernstige onzorgvuldigheid van de zijde van de politie door niet te controleren of de piketmelding op de juiste wijze verzonden was en om geen onderzoek in te stellen nadat gebleken was dat de verdachte ten tijde van de verhoren in het kader van de inverzekeringstelling nog steeds van rechtsbijstand verstoken was. Verdachte is tijdens zijn inverzekeringstelling verstoken van rechtsbijstand waardoor zijn rechten zijn geschonden. Geen niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, maar bewijsuitsluiting voor wat betreft de tijdens de inverzekeringstelling afgelegde verklaringen, tenzij deze verklaringen in een later stadium door verdachte zijn herhaald of bevestigd.

Rb. Breda 1 december 2004, NbSr 2005/519, ECLI:NL:RBBRE:2004:AU9474;

de piketadvocaat is niet omtrent de inverzekeringstelling geïnformeerd. De te maken belangafweging in dit geval, waarbij de aard van het vormvoorschrift van artikel 40 Sv en het belang dat dat voorschrift beoogt te beschermen, de schade voor de verdachte, de aard van het misdrijf, de persoonlijke belangen van de verdachte en de belangen van de maatschappij in de beoordeling dienen te worden betrokken, kan niet ten voordele van de verdachte uitvallen.

D.3: Duur toevoeging

HR 8 september 1998, NJ 1999, 63, ECLI:NL:PHR:2012:BU8773 ;

de stelling dat de verdachte die langer dan zes uren op het politiebureau verbleef, een raadsman toegevoegd diende te krijgen, is in zijn algemeenheid niet juist. Artikel 40 Sv voorziet pas vanaf de inverzekeringstelling in zo’n toevoeging. Artikel 6 EVRM geeft geen onvoorwaardelijke aanspraak op toevoeging van een raadsman in de beginfase van het opsporingsonderzoek.