De receptiefunctie van de redelijkheid en billijkheid

1. Inleiding

1.1. Introductie

Een belangrijke noviteit van het in 1992 ingevoerde Nieuw Burgerlijk Wetboek (BW) was de vervanging van de objectieve goede trouw door de redelijkheid en billijkheid. Over deze vervanging is het nodige geschreven en zij is door sommigen betreurd.² Nieuw was voorts dat in de vorm van art. 3:12 BW voortaan een wetsartikel de rechtstoepasser de weg wees naar een juiste toepassing van dit begrippenpaar. Het artikel bepaalt dat bij de vaststelling van de eisen van redelijkheid en billijkheid rekening dient te worden gehouden met “algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken”.

Art. 3:12 BW maakt duidelijk dat aan de redelijkheid en billijkheid een zogeheten receptiefunctie eigen is. In deze functie zijn de redelijkheid en billijkheid te beschouwen als doorgeefluik³ voor maatschappelijke normen; door te verwijzen naar algemeen erkende rechtsbeginselen en naar in Nederland levende rechtsovertuigingen alsmede naar (maatschappelijke) belangen vormt art. 3:12 BW een schakel⁴ tussen de maatschappij en het recht en trekt het de in de samenleving levende noties omtrent het “richtige recht”⁵ als het ware het recht binnen. Naast deze receptiefunctie worden in de literatuur doorgaans twee andere methodische functies aan de redelijkheid en billijkheid toegeschreven, te weten een transformatiefunctie en een delegatiefunctie.⁶

De transformatiefunctie behelst dat de rechter, bij gebreke van een voorliggende (maatschappelijke) norm, deze in voorkomende gevallen zelf dient te “programmeren”.⁷ De delegatiefunctie houdt, kort gezegd, in dat de wetgever bepaalde plekken in de wetgeving…