Het levenstestament en de toestemming van artikel 1:88 BW

Veelvuldig maken wij in het notariaat levenstestamenten waarin een volmachtgever aan zijn echtgenote de bevoegdheid verleent om (als gevolmachtigde) ‘toestemming te verlenen voor rechtshandelingen zoals bedoeld in artikel 1:88 lid 1 BW’.

De vraag die hier aan de orde komt is of het verlenen van toestemming ex artikel 1:88 BW op deze manier kan worden gedelegeerd. Mijn conclusie – aan de hand van een kort literatuuronderzoek – deel ik al vast met u: het kan niet.

1. De kern van artikel 1:88 BW

Ingevolge het bepaalde van artikel 1:88 BW dient een echtgenoot toestemming van zijn partner te hebben indien hij de echtelijke woning verkoopt, bovenmatige giften doet dan wel zich borg stelt voor schulden van een ander (zie uitgebreid over (de oude versie van) deze bepaling A.J.M. Nuytink, Bevoegdheden van echtgenoten in het huwelijksvermogensrecht, Ars Notariatus XXXVI, Deventer: Kluwer 1987, p. 126 e.v.).

De wetgever beoogt aldus ‘in het belang van het gezin, de echtgenoten tegen zichzelf en tegen elkaar’ te beschermen. Het gaat ‘Primair (...) derhalve niet over gezinsbescherming maar over echtgenotenbescherming’: Mon. Privaatrecht 12 (Van Mourik), nrs. 18 en 21. De sanctie op het niet nakomen van deze regel is gelegen in de mogelijkheid van vernietiging van de rechtshandeling (artikel 1:89 BW). Zie over de bevoegdheid tot vernietiging: Pitlo/Van der Burght/Doek, Het Nederlands Burgerlijk Wetboek, deel 1, Personen- en Familierecht, Deventer: Kluwer 2005, nr. 268; Mon. Privaatrecht 12 (…