Naar de inhoud

JB 2017/1, RvS 02-11-2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927, 201406676/1/A3 (met annotatie van L.J.M. Timmermans)

Inhoudsindicatie

Exploitatievergunning en aanwezigheidsvergunning voor speelautomatenhal, Procesbelang, Uitspraak na conclusie staatsraad advocaat-generaal, Schaarse vergunningen, Schaarse vergunning, -verdeling, Gelijkheidsbeginsel verplicht tot bieden van reële mededingingsruimte bij verdeling schaarse vergunning, Transparantieverplichting, Passende mate van openbaarheid, Transparantie procedure, Gemeentelijke verordening, -verbindendheid

Samenvatting

Verlening van een exploitatievergunning voor de duur van vijf jaar en een aanwezigheidsvergunning voor 200 kansspelautomaten met een geldigheidsduur tot en met 31 december 2012 ten behoeve van een speelautomatenhal.

Appellante heeft procesbelang bij de beoordeling van zijn gronden tegen de verlening van de aanwezigheidsvergunningen, nu het gaat om jaarlijks te verlenen vergunningen die niet strekken tot intrekking, wijziging of vervanging van de aanwezigheidsvergunning en waarvan de geldigheidstermijn is verstreken. Het belang bij een oordeel omtrent de rechtmatigheid van een besluit kan zijn gelegen in de omstandigheid dat dit bij toekomstige besluiten kan worden betrokken. Voorts heeft appellante bij het maken van bezwaar verzocht om vergoeding van de door haar gemaakte kosten en is ook hierin haar procesbelang bij de beoordeling van de aanwezigheidsvergunningen gelegen.

Gedeeld wordt de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal dat in het Nederlands recht een rechtsnorm geldt die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen. Uit deze rechtsnorm vloeit voort dat schaarse vergunningen in beginsel niet voor onbepaalde tijd, doch alleen tijdelijk kunnen worden verleend.

Gedeeld wordt de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal dat het bestuur om gelijke kansen te realiseren een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de schaarse vergunning, de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria.

De kaart, als bedoeld in art. 2 lid 2 van de gemeentelijke verordening maakt daarvan onlosmakelijk onderdeel uit en deelt als zodanig in het karakter van de gemeentelijke verordening als wettelijk voorschrift. Het moet er voor worden gehouden dat binnen het op de kaart aangewezen gebied geen alternatieve locaties aanwezig zijn. Door de bij de gemeentelijke verordening behorende kaart waarop het gebied is vastgelegd waarbinnen een speelautomatenhal is toegestaan wordt de mededinging, die al beperkt is omdat slechts één vergunning beschikbaar is, volledig uitgesloten. De toegang tot de markt wordt feitelijk voorbehouden aan de locatie Veerplein 132-134 en dus aan degene die over het pand op die locatie beschikt.

Aan de bij de gemeentelijke verordening behorende kaart moet verbindende kracht worden ontzegd omdat wegens strijd van de met die kaart gestelde beperkingen met het beginsel van gelijke kansen, de raad in zoverre zijn regelgevende bevoegdheid heeft overschreden.

Voorts heeft de burgemeester gehandeld in strijd met de transparantieverplichting door niet tijdig en adequaat bekend te maken dat en gedurende welke periode een aanvraag voor een exploitatievergunning voor een speelautomatenhal kon worden ingediend, welke eisen daaraan werden gesteld en welke verdelingsmaatstaven zouden worden gehanteerd.

Uitspraak

Procesverloop

Bij besluit van 19 december 2012 heeft de burgemeester aan de besloten vennootschap Hommerson Leisure Vlaardingen B.V. (hierna: Hommerson) een exploitatievergunning voor de duur van vijf jaar en een aanwezigheidsvergunning voor 200 kansspelautomaten met een geldigheidsduur tot en met 31 december 2012 verleend ten behoeve van een speelautomatenhal aan het Veerplein 132-134 te Vlaardingen.

Bij besluit van 28 december 2012 heeft de burgemeester een aanvraag van [appellante] voor een exploitatievergunning afgewezen.

Bij besluit van 15 januari 2013 heeft de burgemeester aan Hommerson een aanwezigheidsvergunning voor 200 kansspelautomaten met een geldigheidsduur tot en met 31 december 2013 verleend.

Bij besluit van 15 juli 2013 heeft de burgemeester de door [appellante] tegen voormelde besluiten gemaakte bezwaren ten dele niet-ontvankelijk en ten dele ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 1 juli 2014 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep niet-ontvankelijk verklaard, voor zover gericht tegen de verlening aan Hommerson van de aanwezigheidsvergunningen met een geldigheidsduur tot en met 31 december 2012 en 31 december 2013 en het beroep voor het overige ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht (niet opgenomen; red.).

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend.

Hommerson heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 maart 2015, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. S.J. Nauta, advocaat te Barendrecht, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. P.IJ. Eikelenboom en mr. M.J. de Groot, werkzaam bij de gemeente onderscheidenlijk advocaat te Rotterdam, zijn verschenen. Voorts is ter zitting Hommerson, vertegenwoordigd door [gemachtigde] en mr. J. Wassink, financieel directeur van Hommerson onderscheidenlijk advocaat te Den Bosch, gehoord.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een grote kamer.

De voorzitter van de Afdeling heeft staatsraad mr. R.J.G.M. Widdershoven (hierna: de staatsraad advocaat-generaal) verzocht om een conclusie, als bedoeld in artikel 8:12a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 maart 2016, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. S.J. Nauta en mr. M.P.K. Grootenboer, beiden advocaat te Barendrecht, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. M.J. de Groot, advocaat te Rotterdam, en mr. P.IJ. Eikelenboom, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen. Voorts is ter zitting Hommerson, vertegenwoordigd door mr. J.L. Vissers en mr. J. Wassink, advocaat te Kerkdriel onderscheidenlijk te Wijchen, gehoord.

De staatsraad advocaat-generaal heeft op 25 mei 2016 geconcludeerd (zaak ECLI:NL:RVS:2016:1421; hierna de conclusie).

[appellante], de burgemeester en Hommerson hebben gebruik gemaakt van de gelegenheid schriftelijk op de conclusie te reageren.

Vervolgens is het onderzoek gesloten.

Overwegingen

Beschrijving van de zaak

1. De gemeenteraad van Vlaardingen heeft met de vaststelling van de Verordening Speelautomaten Vlaardingen 2008 (hierna: de gemeentelijke verordening) de exploitatie van één speelautomatenhal in de gemeente mogelijk gemaakt. [appellante], die sinds ongeveer 1987 bij het college en de raad van de gemeente herhaaldelijk heeft geïnformeerd naar een dergelijke mogelijkheid, wil die speelautomatenhal exploiteren en heeft, evenals Hommerson, een aanvraag daarvoor ingediend.

De burgemeester heeft de exploitatievergunning aan Hommerson verleend en de aanvraag van [appellante] afgewezen. [appellante] is het met beide beslissingen oneens. Ook tegen de voor de exploitatie benodigde aanwezigheidsvergunningen is [appellante] opgekomen.

Besluiten van de burgemeester

2. Bij besluit van 19 december 2012 heeft de burgemeester aan Hommerson een exploitatievergunning verleend voor de duur van vijf jaar ten behoeve van een speelautomatenhal aan het Veerplein 132-134 te Vlaardingen. Bij hetzelfde besluit heeft de burgemeester aan Hommerson een aanwezigheidsvergunning voor 200 kansspelautomaten voor deze speelautomatenhal verleend met een geldigheidsduur tot en met 31 december 2012. Bij besluit van 16 januari 2013 heeft de burgemeester deze aanwezigheidsvergunning verleend met een geldigheidsduur tot en met 31 december 2013.

Bij besluit van 28 december 2012 heeft de burgemeester een aanvraag van [appellante] voor een exploitatie- en aanwezigheidsvergunning voor een speelautomatenhal aan het Veerplein 132-134 te Vlaardingen afgewezen omdat zij niet kon aantonen dat zij gerechtigd is over de ruimte te beschikken en omdat al vergunningen waren verleend aan Hommerson.

Tegen alle genoemde besluiten heeft [appellante] bezwaar gemaakt. De burgemeester heeft in het besluit op bezwaar [appellante] niet-ontvankelijk verklaard in haar bezwaar tegen de verlening van de aanwezigheidsvergunning met een geldigheidsduur tot en met 31 december 2012. Voor het overige heeft hij de bezwaren van [appellante] ongegrond verklaard. Hij heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat anders dan [appellante] heeft aangevoerd de gemeentelijke verordening niet onverbindend is wegens strijd met hogere regelgeving en algemene rechtsbeginselen. Op grond van de gemeentelijke verordening kan een vergunning voor een speelautomatenhal uitsluitend worden verleend, indien deze is gevestigd in het op de bij die verordening behorende kaart aangewezen gebied. Nu in dit gebied verscheidene panden zijn, vloeit uit de gebiedsaanwijzing als zodanig niet voort dat slechts voor één concreet perceel een exploitatievergunning kan worden verleend. De gemeentelijke verordening is daarom niet opgesteld met het doel te bewerkstelligen dat de exploitatievergunning slechts aan Hommerson kon worden verleend, aldus de burgemeester.

Uitspraak van de rechtbank

3. De rechtbank heeft het beroep van [appellante] tegen dit besluit op bezwaar niet-ontvankelijk verklaard, voor zover het is gericht tegen de verlening van de aanwezigheidsvergunningen. Voor het overige heeft de rechtbank het beroep van [appellante] ongegrond verklaard. De rechtbank heeft overwogen dat de gemeentelijke verordening niet onverbindend is. In die verordening is niet geregeld aan wie en voor welke locatie de burgemeester een vergunning moet verlenen en het gebied dat is aangewezen op de bij de verordening behorende kaart is zodanig groot dat verschillende locaties mogelijk zijn, aldus de rechtbank. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat de gemeentelijke verordening geen ongeoorloofde belemmering vormt van het vrije verkeer van diensten omdat de uit het vergunningenstelsel van de Wet op de kansspelen (hierna: de Wok) voortvloeiende beperking is gerechtvaardigd wegens de aan die wet ten grondslag liggende doelstellingen, zoals het inperken van fraudegevoeligheid en excessieve goklust.

De rechtbank heeft overwogen dat de burgemeester in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot verlening van de exploitatievergunning aan Hommerson, nu haar aanvraag als eerste voldeed aan alle daartoe in de gemeentelijke verordening gestelde voorwaarden en niet is gebleken dat algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn geschonden en Richtlijn 2004/18/EG, van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134) niet van toepassing is.

Tot slot heeft de rechtbank overwogen dat de burgemeester in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot afwijzing van de aanvragen van vergunningen van [appellante]. De burgemeester heeft daarbij een passende mate van openbaarheid betracht en daarmee voldaan aan de uit de jurisprudentie van het Hof voortvloeiende transparantieverplichting.

Hoger beroep

4. De relevante wettelijke bepalingen zijn opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.

Aanwezigheidsvergunningen

Procesbelang

5. [appellante] komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat zijn beroep, voor zover dat betrekking heeft op de verleende aanwezigheidsvergunningen, niet-ontvankelijk is. Dat de geldigheidsduur van beide vergunningen is verstreken, brengt volgens [appellante] in dit geval niet met zich dat het procesbelang ontbreekt, omdat deze vergunningen jaarlijks opnieuw moeten worden verleend.

5.1. Dit betoog slaagt.

Anders dan de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat [appellante] procesbelang heeft bij de beoordeling van zijn gronden tegen de verlening van de aanwezigheidsvergunningen, nu het gaat om jaarlijks te verlenen vergunningen die niet strekken tot intrekking, wijziging of vervanging van de aanwezigheidsvergunning en waarvan de geldigheidstermijn is verstreken. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 29 augustus 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX5936) kan het belang bij een oordeel omtrent de rechtmatigheid van een besluit zijn gelegen in de omstandigheid dat dit bij toekomstige besluiten kan worden betrokken. Voorts heeft [appellante] bij het maken van bezwaar verzocht om vergoeding van de door haar gemaakte kosten en is ook hierin haar procesbelang bij de beoordeling van de aanwezigheidsvergunningen gelegen.

De rechtbank heeft derhalve ten onrechte het beroep van [appellante] voor zover het is gericht tegen de verlening van de aanwezigheidsvergunningen niet-ontvankelijk verklaard.

De Afdeling dient het beroep, voor zover dat ziet op de aanwezigheidsvergunningen, alsnog inhoudelijk te beoordelen. Nu de aangevoerde gronden tegen het besluit op bezwaar zien op zowel de aanwezigheidsvergunningen als op de exploitatievergunning, verwijst de Afdeling voor de inhoudelijke beoordeling van de aanwezigheidsvergunningen naar de desbetreffende overwegingen over de exploitatievergunning.

Verlening exploitatie- en aanwezigheidsvergunningen en weigering exploitatievergunning

Gronden van het hoger beroep

6. [appellante] komt op tegen de ongegrondverklaring door de rechtbank van haar beroep tegen de handhaving van zowel de verlening aan Hommerson van de exploitatievergunning als de afwijzing van haar aanvraag voor een exploitatievergunning. Daartoe heeft zij aangevoerd dat de gemeentelijke verordening onverbindend moet worden verklaard wegens strijdigheid met nationaalrechtelijke en unierechtelijke rechtsbeginselen, waaronder algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Door de beperking van het gebied waarin de speelautomatenhal ingevolge de bij de gemeentelijke verordening behorende kaart is toegestaan, in combinatie met de eis dat de hal deel uitmaakt van een meeromvattend leisurecentrum komt slechts één locatie voor de vestiging ervan in aanmerking en dat is in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Het besluit de gemeentelijke verordening pas in werking te laten treden nadat de planologische besluitvorming over het Veerplein 132-134 was afgerond, bevestigt dat die verordening alleen is vastgesteld om de vestiging van een speelautomatenhal in het pand Veerplein 132-134 mogelijk te maken. [appellante] betoogt verder dat de in de verordening opgenomen eis dat de ondernemer bij de aanvraag voor een exploitatievergunning een verklaring overlegt dat hij over de ruimte kan beschikken, onredelijk is, nu daardoor ondernemers die al over een ruimte beschikken worden bevoordeeld. Ook op dit punt is bij de vaststelling van de verordening onder meer gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Bovendien is bij het verlenen van de vergunningen en de daaraan voorafgaande totstandkoming van de gemeentelijke verordening en de benodigde planologische wijzigingen niet de vereiste transparantie betracht, waardoor een ongelijke situatie tussen de gegadigden is ontstaan.

[appellante] betoogt voorts dat de bevoegdheid te beslissen over de aanvraag materieel is overgedragen aan de eigenaar van het pand Veerplein 132-134. De eigenaar beslist met wie hij een huurovereenkomst aangaat en op basis van de verordening kan een vergunning alleen worden verleend aan degene die kan beschikken over het pand. Ook is in zoverre niet voldaan aan het vereiste van transparantie dat geen openheid is gegeven over de exacte afspraken tussen ING Real Estate B.V. en de gemeente over de onlosmakelijke koppeling van de speelautomatenhal aan het leisureconcept. De publicatie van de verordening is niet voldoende om aan de transparantieverplichting te voldoen, omdat op dat moment al duidelijk was dat de vergunning alleen kon worden verleend aan de huurder van ING Real Estate B.V.

Conclusie van de staatsraad advocaat-generaal

7. Het betoog van [appellante] roept de vraag op of er naar nationaal recht een rechtsnorm is, ertoe strekkende dat bij de verlening van schaarse vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze reële ruimte moet worden geboden voor (potentiële) gegadigden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen. Deze vraag is voorgelegd aan de staatsraad advocaat-generaal en door hem beantwoord in zijn conclusie van 25 mei 2016. Hij heeft daarin het volgende geconcludeerd:

‘Naar Nederlands recht bestaat er een rechtsnorm, die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte wordt geboden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen. Deze rechtsnorm is gebaseerd op het formele gelijkheidsbeginsel, het beginsel van gelijke kansen.

Deze rechtsnorm sluit, zolang de wettelijke voorschriften zich niet tegen een bepaalde vorm van verdeling verzetten, geen enkele verdelingsprocedure uit, ook niet de verdeling op volgorde van binnenkomst. Wel moet het bestuur ten einde het beginsel van gelijke kansen te realiseren een ‘passende mate van openbaarheid’ garanderen met betrekking tot de beschikbaarheid van de schaarse vergunning, de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria. Deze eis wordt – in lijn met de rechtspraak van het Hof van Justitie en de Hoge Raad – bij voorkeur gebaseerd op een contextueel (in de context van de verdeling van schaarse publieke rechten) te erkennen nationaal beginsel van transparantie, maar kan ook worden gebaseerd op de uit het gelijkheidsbeginsel voortvloeiende transparantieverplichting.

De eis van ‘passende mate van openbaarheid’ stelt specifieke eisen aan:

– De tijdige verstrekking van de informatie: het bestuur moet voorafgaand aan het begin van de aanvraagprocedure duidelijkheid scheppen over de beschikbaarheid van de schaarse vergunning, de verdeelprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria. Een impliciete keuze voor verdeling op volgorde van binnenkomst is in beginsel alleen mogelijk als de beschikbaarheid van de vergunning adequaat wordt bekendgemaakt voordat de aanvraagperiode begint.

– De adequate bekendmaking van de informatie: adequaat betekent dat de informatie via een zodanig medium wordt bekendgemaakt dat potentiële gegadigden daarvan kennis kunnen nemen. Voor veel schaarse vergunningen betekent dat bekendmaking hiervan in een door de desbetreffende overheid elektronisch uitgegeven overheidsblad. In het geval van een impliciete keuze voor verdeling op volgorde van binnenkomst kan de beschikbaarheid van de schaarse vergunning ook geschieden door bekendmaking ervan op een website van de desbetreffende overheid.

– De duidelijke, precieze en ondubbelzinnige formulering van de verdeelregels: de formulering moet zodanig zijn dat aanvragers hun aanvraag hierop kunnen afstemmen. Uitwerking van de regels na afloop van het aanvraagtijdvak kan onder omstandigheden toelaatbaar zijn, mits daarbij niet wordt afgeweken van de verdeelregels.

Als het bestuur de verdeelprocedure tijdig en adequaat heeft bekendgemaakt, gelden bij de toepassing ervan de volgende eisen.

– Het bestuur moet de verdelingscriteria voor schaarse vergunningen gelijkelijk toepassen op alle aanvragen en mag daarvan in het individuele geval niet afwijken, ook niet als deze criteria zijn geformuleerd in een beleidsregel. Deze eis vloeit voort uit het formele gelijkheidsbeginsel.

– Als het bestuur de keuze voor een bepaalde verdelingsprocedure bekend heeft gemaakt, is het overstappen op een andere verdelingsprocedure niet meer mogelijk. Ook deze eis vloeit voort uit het formele gelijkheidsbeginsel.

– Het bestuur kan schaarse vergunningen in beginsel niet voor onbepaalde tijd verlenen. Deze eis vloeit voort uit het materiële gelijkheidsbeginsel en voorkomt dat de ‘uitverkoren’ vergunninghouder onevenredig wordt bevoordeeld. Bij schaarse vergunningen voor een economische activiteit zijn afwijkingen van deze eis niet goed denkbaar. Bij andere schaarse vergunningen kan onder omstandigheden afwijking hiervan worden gerechtvaardigd door het beginsel van rechtszekerheid.

Een uitzondering op de bestuurlijke verplichting om bij de verdeling van schaarse vergunningen potentiële gegadigden op enigerlei wijze reële mededingingskansen te bieden, impliceert een beperking van het (formele) gelijkheidsbeginsel. Voor zover de verplichting voortvloeit uit het Unierecht is beperking alleen mogelijk als zij in voldoende mate wordt gerechtvaardigd door een dringende reden van algemeen belang.

In louter nationale zaken kan de verwezenlijking van de verplichting om mededingingsruimte te garanderen worden beperkt door of afstuiten op het formeel-wettelijk kader van de schaarse vergunning zelf of door dat van andere vergunningen die voor de realisering van de te vergunnen activiteit nodig zijn. Bij locatiegebonden activiteiten kunnen beperkingen bijvoorbeeld voortvloeien uit de ruimtelijke wetgeving. Verder zijn beperkingen van de verplichting mogelijk voor zover zij in voldoende mate kunnen worden gerechtvaardigd door een algemeen belang of de bescherming van de rechten van andere burgers, bijvoorbeeld – in het geval van een locatiegebonden activiteit – door de contractsvrijheid van de eigenaar van de locatie. Ten slotte kan op de verplichting een uitzondering worden gemaakt als bij voorbaat vaststaat dat slechts één aanvraag aan de verdelingscriteria voldoet (uniciteit).’

Mededingingsruimte, algemeen

8. De Afdeling deelt de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal dat in het Nederlands recht een rechtsnorm geldt die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen. Deze rechtsnorm komt ook tot uitdrukking in de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het CBb) van 3 juni 2009 (ECLI:NL:CBB:2009:BI6466, Swiss Leisure Group). In deze uitspraak heeft het CBb geoordeeld dat andere ondernemers, op het moment dat er ruimte ontstaat een vergunning te verlenen, in beginsel de mogelijkheid moet worden geboden mee te dingen naar de schaarse vergunning. Deze rechtsnorm is gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen.

Uit deze rechtsnorm vloeit voort dat schaarse vergunningen in beginsel niet voor onbepaalde tijd, doch alleen tijdelijk kunnen worden verleend. De vergunninghouder wordt immers bij verlening voor onbepaalde tijd onevenredig bevoordeeld, omdat het voor nieuwkomers dan nagenoeg onmogelijk is om nog toe te treden tot de markt. De Afdeling sluit in zoverre aan bij de uitspraken van het CBb van 15 mei 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BW6630) en van 24 augustus 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BX6540).

De verplichting om mededingingsruimte te bieden, kan worden beperkt door het wettelijk voorschrift dat in de schaarse vergunning voorziet, in dit geval de gemeentelijke verordening, of door de besluitvorming over andere vergunningen die op grond van wettelijke voorschriften voor het realiseren van de te vergunnen activiteit zijn vereist. Een zodanige beperking kan evenwel niet zover gaan dat iedere mededingingsruimte volledig wordt uitgesloten. Een eis die in ieder geval geldt, is dat het wettelijk voorschrift dat de mededingingsruimte beperkt, althans de geschiedenis van de totstandkoming daarvan, er blijk van geeft dat het belang van het bieden van mededingingsruimte is meegewogen. Dit laat onverlet dat de eigenaar van een pand beslist over de wijze waarop het pand wordt gebruikt en door wie.

De Afdeling deelt de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal dat het bestuur om gelijke kansen te realiseren een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de schaarse vergunning, de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria. Het bestuur moet hierover tijdig voorafgaand aan de start van de aanvraagprocedure duidelijkheid scheppen, door informatie over deze aspecten bekend te maken via een zodanig medium dat potentiële gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.

Feiten en totstandkoming van de gemeentelijke verordening

9. [appellante] heeft vanaf ongeveer 1987 herhaaldelijk bij de gemeente geïnformeerd naar de mogelijkheid een speelautomatenhal te exploiteren in de gemeente op verschillende locaties. Het gemeentebestuur van Vlaardingen heeft zich jegens [appellante] lange tijd op het standpunt gesteld dat volgens een vaste beleidslijn het exploiteren van speelautomaten slechts wordt toegestaan in horecabedrijven en met de beperking tot maximaal twee speelautomaten per bedrijf en dat geen verordening als bedoeld in de Wok, die het exploiteren van een speelautomatenhal toelaat, zal worden vastgesteld.

Toen in 2004 het pand aan het Veerplein 132-134 leeg kwam te staan, schreef de betrokken wethouder aan [appellante] dat er op grond van de toenmalige Verordening Wet op de Kansspelen geen ruimte was voor de exploitatie van een speelautomatenhal en dat de raad geen aanleiding zag de verordening te wijzigen. Toch heeft [appellante] op 9 februari 2005 een vergunning aangevraagd voor de exploitatie van een amusementscentrum op deze plaats. Het college heeft [appellante] bij herhaling meegedeeld dat zijn aanvraag moet worden besproken en dat daarop te zijner tijd zal worden beslist.

Op 24 mei 2005 is een persbericht van de gemeente Vlaardingen verschenen waarin staat dat het college op initiatief van ING Real Estate B.V., de toenmalige eigenaar van het pand aan het Veerplein 132-134, heeft besloten de vestiging van een bioscoop, casino en restaurant in dat pand te onderzoeken.

In juni 2005 heeft [appellante] van het college het bericht ontvangen dat de geldende Verordening Wet op de Kansspelen geen mogelijkheden biedt voor het verlenen van een vergunning. ING Real Estate B.V. heeft op 9 juni 2005 aan [appellante] laten weten dat zij vanaf 2004 met Hommerson in onderhandeling is over de mogelijkheden van de exploitatie van het pand aan het Veerplein 132-134. Bij brief van 10 november 2005 heeft [appellante] het college doen weten een speelautomatenhal te willen ontwikkelen op de locatie Westhavenkade 35/36.

Op 22 december 2005 heeft de raadscommissie in een openbare vergadering de wijziging besproken van de toenmalige Verordening Wet op de Kansspelen, waarbij werd voorzien in de mogelijkheid een vergunning te verlenen voor de exploitatie van één speelautomatenhal. Zoals blijkt uit het verslag werd tijdens die vergadering alleen gesproken over het ontwikkelen van een amusementshal in het pand aan het Veerplein 132-134 en niet over de door [appellante] bij brief van 10 november 2005 voorgestelde locatie Westhavenkade 35/36, die op ongeveer 500 meter van het Veerplein 132-134 ligt.

Begin 2006 heeft ING Real Estate B.V. een verzoek om vrijstelling van het bestemmingsplan ingediend als bedoeld in artikel 19 van de (oude) Wet op de Ruimtelijke Ordening voor onder meer een bioscoop, een speelautomatenhal en horeca in het pand aan het Veerplein 132-134 en een aanvraag voor een bouwvergunning.

In een brief van 14 juni 2006 heeft het college aan [appellante] geschreven dat het van mening is dat een amusementshal thuishoort in het centrum en deel dient uit te maken van een zogenoemd leisureconcept.

In juli 2007 sluiten het college en ING Real Estate B.V. de Studieovereenkomst project Leisureconcept Veerplein. Doel van de overeenkomst is dat ING Real Estate B.V. de tijd krijgt om de nodige onderzoeken te doen voor de vestiging van een amusementscentrum met een bioscoop, amusementszaal en een eetgelegenheid aan het Veerplein 132-134 (hierna: het leisureconcept). Dit resulteert in het Onderzoeksrapport Project Leisureconcept Veerplein van 13 november 2007. Op 19 december 2007 heeft de gemeenteraad op basis van de uitkomst van het onderzoek ingestemd met de uitvoering van het leisureconcept aan het Veerplein 132-134.

Op 18 december 2008 heeft de gemeenteraad ingestemd met het voorstel van het college om de gemeentelijke verordening vast te stellen. Daarin is bepaald dat de burgemeester bevoegd is voor maximaal één speelautomatenhal een exploitatievergunning te verlenen, gevestigd in het gebied zoals aangegeven op de bij deze verordening behorende en als zodanig gewaarmerkte kaart. Verder is bepaald welke stukken een ondernemer bij de aanvraag dient over te leggen. Zo dient de ondernemer een verklaring over te leggen waaruit blijkt dat hij gerechtigd is over de ruimte te beschikken. De vergunning wordt ingevolge artikel 6, eerste lid, aanhef en onder a onderscheidenlijk c, van de gemeentelijke verordening geweigerd als het maximaal aantal af te geven vergunningen voor speelautomatenhallen is verleend en als de speelautomatenhal, waarop de aanvraag betrekking heeft, zal worden gevestigd buiten het op de gewaarmerkte kaart aangewezen gebied.

De vaststelling van de gemeentelijke verordening was volgens het college noodzakelijk om de benodigde besluiten op grond van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: de Wro) te kunnen nemen om een leisurecentrum op de locatie aan het Veerplein 132-134 mogelijk te maken. De inwerkingtreding van de gemeentelijke verordening is uitgesteld tot een nader te bepalen tijdstip. Het college wilde zoveel mogelijk voorkomen dat op basis van de gemeentelijke verordening aanvragen worden ingediend, terwijl nog geen besluit is genomen over de aanvaardbaarheid van de vestiging van een speelautomatenhal uit een oogpunt van een goede ruimtelijke ordening.

Tegelijk met het voorstel tot vaststelling van de gemeentelijke verordening heeft het college aan de gemeenteraad het voorstel gedaan in te stemmen met de Overeenkomst Project Leisureconcept Veerplein (hierna: de realisatieovereenkomst) voor het leisureconcept tussen de gemeente Vlaardingen en ING Real Estate B.V., inhoudende de realisatie van een bioscoop met zes zalen, een casino en een restaurant. In het voorstel schrijft het college dat de gemeentelijke verordening en de realisatieovereenkomst met elkaar samenhangen en daarom gelijktijdig moeten worden behandeld. De gemeenteraad heeft op 18 december 2008 ingestemd met de voorgestelde verordening en met de realisatieovereenkomst.

Op 13 juli 2009 is door Green Retail House B.V., de nieuwe eigenaar van het pand Veerplein 132-134, een aanvraag voor een bouwvergunning voor de verbouwing van het pand Veerplein 132-134 tot onder meer bioscoop, amusementshal en fitnesscentrum ingediend.

Hommerson heeft op 27 januari 2010 een aanvraag ingediend voor een exploitatie- en een aanwezigheidsvergunning voor een speelautomatenhal in het pand Veerplein 132-134.

Op 17 augustus 2010 heeft het college aan Green Retail House B.V. een reguliere bouwvergunning – fase 1 voor het verbouwen van het winkelpand aan het Veerplein 132-134 (bioscoop, leisure en fitness) verleend. Het college heeft op 12 oktober 2010 een projectbesluit genomen als bedoeld in artikel 3.10 van de Wro ten behoeve van het realiseren van een leisurecentrum met een bioscoop met zes zalen, een amusementscentrum, een fitnesscentrum en een grand café op de locatie Veerplein 132-134.

De benodigde bouwvergunning – fase 2 is begin 2011 verleend.

De gemeentelijke verordening is op 23 maart 2011 in werking getreden.

Op 20 oktober 2011 heeft Hommerson een huurovereenkomst gesloten met Green Retail House B.V. in verband met de huur van een deel van het pand aan het Veerplein 132-134.

De gemeenteraad heeft op 29 september 2011 het bestemmingsplan Stadshart vastgesteld. Aan de gronden Veerplein 132-134 is de bestemming ‘Centrum’ en de functieaanduiding ‘cultuur en ontspanning’ toegekend.

9.1. Tegelijk met het voorstel tot vaststelling van de gemeentelijke verordening heeft het college aan de gemeenteraad in december 2008 het voorstel gedaan in te stemmen met de realisatieovereenkomst tussen de gemeente Vlaardingen en – toen nog – ING Real Estate B.V. (hierna: de realisatieovereenkomst). Hierin is in artikel 4 onder meer vermeld dat de gemeente de noodzakelijke procedures zal entameren om te kunnen komen tot realisatie en exploitatie van het leisureconcept Veerplein door ING. In artikel 5 is vermeld dat partijen erkennen dat de gemeente publiekrechtelijke taken heeft, maar dat de gemeente rekening zal houden met de belangen van ING. De gemeente zal bij haar besluitvorming zoveel mogelijk openheid betrachten en de regie na overleg met ING voeren. Voorts staat in dit artikel dat met het oog op het uitgangspunt dat slechts één speelautomatenhal in de gemeente is toegestaan, pas tot inwerkingtreding van de gemeentelijke verordening zal kunnen worden besloten als aan de planologische voorwaarden voor het kunnen realiseren van het leisureconcept Veerplein zal zijn voldaan.

Mededingingsruimte

10. Naar het oordeel van de Afdeling is een exploitatievergunning als in dit geval aan de orde een schaarse vergunning. Door de burgemeester moet daarom op enigerlei wijze aan potentiële gegadigden ruimte worden geboden om naar die ene beschikbare vergunning mee te dingen. De verwezenlijking van deze verplichting kan worden beperkt door het wettelijk voorschrift dat in de schaarse vergunning zelf voorziet.

Een passende mate van openbaarheid vereist, zoals hiervoor overwogen, onder meer een tijdige en adequate bekendmaking.

Beperking van het bieden van ruimte om mee te dingen

11. De Wok eist dat de gemeenteraad, indien in een speelautomatenhal wordt voorzien, een verordening vaststelt waarin aan de burgemeester de bevoegdheid wordt gegeven vergunningen te verlenen voor het exploiteren van een speelautomatenhal en het aanwezig hebben van speelautomaten. De gemeenteraad van Vlaardingen heeft aan die eis uit de Wok voldaan met de vaststelling van de gemeentelijke verordening. Daarin zijn wettelijke voorschriften opgenomen inzake het exploiteren van een speelautomatenhal. Zo is ingevolge artikel 2, eerste lid, onder b, gelezen in samenhang met artikel 2, tweede lid, de burgemeester bevoegd een exploitatievergunning te verlenen voor maximaal één speelautomatenhal die is gevestigd in het gebied, zoals aangegeven op de bij deze verordening behorende en als zodanig gewaarmerkte kaart.

De gemeenteraad heeft op grond van de Wok echter alleen de bevoegdheid om algemene regels vast te stellen en mag dus niet de verordening toesnijden op één concrete situatie (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het CBb van 12 september 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BY1559).

11.1. De kaart, als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de gemeentelijke verordening maakt daarvan onlosmakelijk onderdeel uit en deelt als zodanig in het karakter van de gemeentelijke verordening als wettelijk voorschrift.

Het gebied dat op de kaart is aangewezen omvat het Veerplein en één aansluitend blok bebouwing begrensd door de Waalstraat, de Kuiperstraat en het Liesveld. Het pand Veerplein 132-134 ligt binnen het aangewezen gebied. De Westhavenkade 35/36 valt buiten dit gebied. Binnen het aangewezen gebied zijn ook andere panden aanwezig in overwegend kleinschalige bebouwing. Tussen partijen is in geding of één daarvan een alternatief is voor de vestiging van een speelautomatenhal in het pand Veerplein 132-134. In het aangewezen gebied, dat een beperkte oppervlak heeft, is de omvang van de overige panden te gering voor de ruimte die nodig is om alle onderdelen van het zogenoemde leisureconcept, waarvan de speelautomatenhal onderdeel moet uitmaken, te verwezenlijken. Daarom heeft de burgemeester naar het oordeel van de Afdeling niet aannemelijk gemaakt dat binnen het op de kaart aangewezen gebied naast het Veerplein 132-134 een alternatief voor de vestiging van een speelautomatenhal aanwezig is. Daarbij is mede van belang dat op de dag waarop de raad, de eerst jaren later gepubliceerde gemeentelijke verordening heeft vastgesteld, hij tevens heeft ingestemd met de realisatieovereenkomst tussen de gemeente en ING Real Estate B.V. inzake de vestiging van een leisurecentrum in het pand Veerplein 132-134.

Het moet er derhalve voor worden gehouden dat binnen het op de kaart aangewezen gebied geen alternatieve locaties aanwezig zijn. Door de bij de gemeentelijke verordening behorende kaart waarop het gebied is vastgelegd waarbinnen een speelautomatenhal is toegestaan wordt de mededinging, die al beperkt is omdat slechts één vergunning beschikbaar is, volledig uitgesloten. De toegang tot de markt wordt feitelijk voorbehouden aan de locatie Veerplein 132-134 en dus aan degene die over het pand op die locatie beschikt.

11.2. De raad heeft bij de afweging van de belangen die heeft geleid tot de vaststelling van de gemeentelijke verordening en de daarbij behorende kaart de ruimte voor mededinging niet kenbaar een rol laten spelen. Het resultaat van de aldus door de raad gemaakte onvolledige afweging is dat de mededinging volledig is uitgesloten. Daarbij komt dat Veerplein 132-134 als enige geschikt is voor het leisurecentrum. De vastgestelde gemeentelijke verordening is daarmee in strijd met het gelijkheidsbeginsel toegesneden op één concrete situatie. Daartoe kon de aan de raad toegekende regelgevende bevoegdheid niet worden aangewend. Strijd met het gelijkheidsbeginsel, in deze context het bieden van gelijke kansen, is ook ontstaan doordat met de inwerkingtreding van de gemeentelijke verordening is gewacht totdat aan Green Retail House B.V. de bouwvergunningen waren verleend en het college het projectbesluit had genomen. Dat [appellante] tegen deze besluiten en tegen het nadien vastgestelde bestemmingsplan Stadshart niet is opgekomen, zodat deze besluiten onherroepelijk zijn geworden, doet aan het voorgaande niet af, omdat zij daarmee niet had kunnen bereiken dat zij zelf in het pand Veerplein 132-134 of op een andere locatie een speelautomatenhal kon exploiteren.

Passende mate van openbaarheid bij beschikbaar komen vergunning

12. Na de vaststelling van de gemeentelijke verordening op 18 december 2008 is die verordening op 23 maart 2011 gepubliceerd en in werking getreden.

Aan degene die als eerste een ontvankelijke aanvraag heeft ingediend, is de vergunning verleend. Aldus is in de gunningsprocedure als maatstaf de volgorde van binnenkomst van aanvragen gehanteerd. Deze maatstaf is toegestaan, mits de potentiële gegadigden een gelijke kans hebben om te kunnen wedijveren om het schaarse publieke recht.

12.1. In dit geval is met de inwerkingtreding van de gemeentelijke verordening de mogelijkheid tot het verlenen van een exploitatievergunning voor een speelautomatenhal gecreëerd. Door de publicatie van de gemeentelijke verordening konden weliswaar alle gegadigden op de hoogte zijn van de mogelijkheid om een vergunning te vragen, doch die publicatie heeft pas op 23 maart 2011 plaatsgevonden. Zoals hiervoor beschreven, heeft ING Real Estate B.V. op 9 juni 2005 schriftelijk te kennen gegeven sinds 2004 in onderhandeling te zijn met Hommerson over een speelautomatenhal in het pand Veerplein 132-134. Op 18 december 2008, tegelijk met de vaststelling van de gemeentelijke verordening, heeft de raad ingestemd met de realisatieovereenkomst over een leisurecentrum in het pand Veerplein 132-134 en reeds op 27 januari 2010, veertien maanden voor de publicatie van de gemeentelijke verordening, heeft Hommerson haar aanvraag ingediend voor een exploitatie- en aanwezigheidsvergunning voor een speelautomatenhal in het pand Veerplein 132-134. Door deze gang van zaken is door de publicatie van de gemeentelijke verordening in dit geval niet bewerkstelligd dat iedere gegadigde in de gelegenheid is geweest als eerste een aanvraag in te dienen doordat alle gegadigden terzelfdertijd op de hoogte konden zijn van de periode waarin een aanvraag om een vergunning kon worden ingediend. Om te bewerkstelligen dat iedere gegadigde in beginsel gelijke kans had op de hoogte te zijn van de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria was bovendien de enkele bekendmaking en inwerkingtreding van de gemeentelijke verordening niet voldoende. Zoals de burgemeester ter zitting bij de Afdeling heeft bevestigd, is in dit geval door hem of het college voor noch na de inwerkingtreding van de gemeentelijke verordening publiekelijk kenbaar gemaakt dat en gedurende welke periode het mogelijk was een aanvraag voor de exploitatie van een speelautomatenhal in te dienen. Een expliciete uitnodiging tot mededinging heeft dus niet plaatsgevonden. Potentiële gegadigden zijn ook niet op de hoogte gesteld van de verdelingsprocedure die van toepassing was noch van de duur van het aanvraagtijdvak en van de vergunningsvereisten. De reeds op 27 februari 2010 door Hommerson ingediende aanvraag is zonder zulke bekendmakingen als eerste volledige aanvraag aangemerkt. Nu derden aldus niet de kans hebben gehad mee te dingen naar de exploitatievergunning, heeft geen tijdige en adequate bekendmaking van de beschikbare exploitatievergunning plaatsgevonden. Aldus is geen passende mate van openbaarheid betracht. Dat is in strijd met de transparantieverplichting.

Relativiteitsvereiste

13. In haar schriftelijke uiteenzetting heeft Hommerson betoogd dat artikel 30c, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wok het concreet geschonden voorschrift betreft. Deze bepaling ziet volgens haar niet mede op het beschermen van de concurrentiebelangen van [appellante]. Voorts heeft Hommerson onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 18 juli 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BX1859) gesteld dat voor de inroepbaarheid van algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel, het beschermingsbereik van de onderliggende norm, in dit geval de Wok, bepalend is. De door [appellante] aangevoerde gronden voldoen volgens Hommerson daarom niet aan het relativiteitsvereiste.

13.1. Ingevolge artikel 8:69a van de Awb vernietigt de bestuursrechter een besluit niet op de grond dat het in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel, indien deze regel of dit beginsel kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept.

13.2. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht (Kamerstukken II, 2009/10, 32 450, nr. 3, blz. 18-20) heeft de wetgever met artikel 8:69a van de Awb de eis willen stellen dat er een verband moet bestaan tussen een beroepsgrond en het belang waarin de appellant door het bestreden besluit dreigt te worden geschaad. De bestuursrechter mag een besluit niet vernietigen wegens schending van een rechtsregel die kennelijk niet strekt tot bescherming van het belang van de appellant.

13.3. Ingevolge artikel 30c, eerste lid, aanhef en onder b, kan de vergunning slechts worden verleend, indien zij betreft het aanwezig hebben van een of meer kansspelautomaten in een inrichting, anders dan onder a, bestemd om het publiek de gelegenheid te geven een spel door middel van kansspelautomaten te beoefenen, indien het houden van een zodanige inrichting krachtens een vergunning van de burgemeester bij gemeentelijke verordening is toegestaan.

[appellante] heeft aangevoerd dat de gemeentelijke verordening en de wijze waarop die tot stand is gekomen en inwerking is getreden in strijd is met geschreven en ongeschreven algemene beginselen van behoorlijk bestuur waaronder het gelijkheidsbeginsel en de transparantieverplichting. Hiervoor heeft de Afdeling geoordeeld dat de gemeentelijke verordening in strijd met deze beginselen is vastgesteld en de raad buiten zijn regelgevende bevoegdheid, als bedoeld in artikel 30c, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wok, is getreden. De Wok en de daarop gebaseerde regelgeving, zoals de gemeentelijke verordening, strekken mede tot regulering van de markt voor kansspelen. Die regelgeving beoogt daarom niet alleen de consumenten te beschermen en gokverslaving tegen te gaan en daartoe beperkingen te stellen aan de mogelijkheid het publiek gelegenheid tot het kansspel te bieden, maar, in het verlengde daarvan, ook om ondernemingen die actief zijn op de markt voor kansspelen een gelijke uitgangspositie te bieden bij de transparante verdeling van de aldus beperkte ruimte om deel te nemen aan die markt. In dat verband hebben de door [appellante] ingeroepen beginselen betekenis en strekt de toepasselijke rechtsregel tot bescherming van de belangen van [appellante].

Het betoog van Hommerson slaagt niet.

Conclusie

14. Zoals volgt uit de overwegingen 11.1 en 11.2 moet aan de bij de gemeentelijke verordening behorende kaart verbindende kracht worden ontzegd omdat wegens strijd van de met die kaart gestelde beperkingen met het beginsel van gelijke kansen, de raad in zoverre zijn regelgevende bevoegdheid heeft overschreden.

Voorts heeft de burgemeester gehandeld in strijd met de transparantieverplichting door niet tijdig en adequaat bekend te maken dat en gedurende welke periode een aanvraag voor een exploitatievergunning voor een speelautomatenhal kon worden ingediend, welke eisen daaraan werden gesteld en welke verdelingsmaatstaven zouden worden gehanteerd.

Gelet hierop heeft de burgemeester ten onrechte de bezwaren van [appellante] tegen de afwijzing van zijn aanvraag en de verlening van de exploitatievergunning en de aanwezigheidsvergunning voor het jaar 2013 aan Hommerson in het besluit op bezwaar ongegrond verklaard en tegen de verlening van de aanwezigheidsvergunning voor het jaar 2012 niet-ontvankelijk verklaard.

De rechtbank heeft dit niet onderkend en ten onrechte het beroep van [appellante] tegen het besluit op bezwaar, voor zover het is gericht tegen de verlening van de aanwezigheidsvergunningen, niet-ontvankelijk en, voor het overige, ongegrond verklaard.

Gezien al het vorenstaande behoeven de overige gronden, waaronder die over de strijdigheid met het Unierecht, geen bespreking.

15. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 15 juli 2013 van de burgemeester alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt voor vernietiging in aanmerking wegens strijd van de onderliggende gemeentelijke verordening met het gelijkheidsbeginsel en het aldus overschrijden van de regelgevende bevoegdheid en de uit het gelijkheidsbeginsel voorvloeiende verplichting van de burgemeester tot transparantie. Dit betekent dat de burgemeester opnieuw moet beslissen op de bezwaren van [appellante] tegen de afwijzing van haar aanvraag voor een exploitatievergunning voor een speelautomatenhal en de verlening van de exploitatie- en aanwezigheidsvergunningen aan Hommerson. Voor zover zijn nieuwe besluit zal strekken tot verlening van een vergunning, zal de burgemeester dit pas kunnen nemen nadat op enigerlei wijze alsnog ruimte is geboden voor mededinging. In de voorliggende zaak zou dat kunnen worden gedaan door de kaart bij de gemeentelijke verordening zodanig aan te passen dat alsnog een reële keuze wordt geboden tussen meerdere locaties.

Indien, nadat een zodanige voorziening is getroffen, alsnog tot het verlenen van een vergunning wordt overgegaan, dient als onderdeel van de procedure ter voorbereiding van een nieuw besluit op bezwaar, na herroeping van de primaire besluiten tot verlening van de vergunningen aan Hommerson en tot afwijzing van de aanvraag van [appellante], een hernieuwde aanvraagprocedure te worden gevolgd. Voorts dient, alvorens opnieuw gelegenheid tot indiening van aanvragen wordt geboden, op naar buiten toe kenbare wijze te worden kennisgegeven van de beschikbaarheid van de vergunning, de periode waarin aanvragen kunnen worden ingediend, de verdelingsprocedure die zal worden gevolgd en de maatstaven die zullen worden gehanteerd.

Wordt alsnog afgezien van vergunningverlening dan kan worden volstaan met verbetering van de gronden voor de afwijzing van de aanvraag voor een exploitatievergunning van [appellante] en de herroeping van de exploitatie- en aanwezigheidsvergunningen aan Hommerson.

Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling voorts aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.

Proceskosten

16. De burgemeester van Vlaardingen dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 1 juli 2014 in zaak nr. 13/5451;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van de burgemeester van Vlaardingen van 15 juli 2013, kenmerk 669983;

V. bepaalt dat tegen het te nemen nieuwe besluit slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;

VI. veroordeelt de burgemeester van Vlaardingen tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.728 (zegge: tweeduizend zevenhonderdachtentwintig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VII. gelast dat de burgemeester van Vlaardingen aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 811 (zegge: achthonderdelf euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

 

BIJLAGE

Het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie:

Artikel 49, eerste alinea, eerste volzin: In het kader van de volgende bepalingen zijn beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden.

Artikel 56, eerste alinea: In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.

Ingevolge artikel 30b, eerste lid, van de Wet op de kansspelen is het verboden, behoudens het in Titel Va bepaalde, zonder vergunning van de burgemeester een of meer kansspelautomaten aanwezig te hebben

a. op of aan de openbare weg;

b. op voor publiek toegankelijke plaatsen;

c. in niet voor publiek toegankelijke inrichtingen: (...).

Ingevolge artikel 30c, eerste lid, aanhef en onder b, kan de vergunning slechts worden verleend, indien zij betreft het aanwezig hebben van een of meer kansspelautomaten in een inrichting, anders dan onder a, bestemd om het publiek de gelegenheid te geven een spel door middel van kansspelautomaten te beoefenen, indien het houden van een zodanige inrichting krachtens een vergunning van de burgemeester bij gemeentelijke verordening is toegestaan.

Ingevolge het tweede lid wordt bij gemeentelijke verordening het aantal kansspelautomaten vastgesteld waarvoor per inrichting, als bedoeld in het eerste lid, vergunning wordt verleend, met dien verstande dat voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder a, het aantal kansspelautomaten waarvoor vergunning kan worden verleend, op twee wordt bepaald.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, onder a, van de Verordening Speelautomaten Vlaardingen 2008 is het verboden zonder vergunning van de burgemeester een speelautomatenhal te vestigen of te exploiteren.

Ingevolge dit artikellid, onder b, is de burgemeester bevoegd voor maximaal één speelautomatenhal een exploitatievergunning te verlenen.

Ingevolge het tweede lid kan een vergunning voor een speelautomatenhal als bedoeld in het eerste lid uitsluitend worden verleend voor een speelautomatenhal, gevestigd in het gebied, zoals aangegeven op de bij deze verordening behorende en als zodanig gewaarmerkte kaart.

Ingevolge het derde lid wordt in de vergunning bepaald hoeveel kansspelautomaten binnen de speelautomatenhal aanwezig mogen zijn. Het totale aantal kansspelautomaten mag niet hoger zijn dan 200.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, dient de ondernemer de vergunning als bedoeld in artikel 2, eerste lid, aan te vragen onder overlegging van:

a. een nauwkeurige beschrijving van de inrichting, waarbij is opgenomen de oppervlakte daarvan, alsmede een plattegrond waarop is aangegeven op welke plaats in de speelautomatenhal en hoeveel kansspelautomaten worden opgesteld;

(...)

c. een verklaring waaruit blijkt dat hij gerechtigd is over de ruimte te beschikken;

(...).

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder c, dient de ondernemer een exploitatievergunning aan te vragen onder overlegging van een verklaring waaruit blijkt dat hij gerechtigd is om over de ruimte te beschikken.

Ingevolge artikel 6, eerste lid, wordt de vergunning, behoudens de in Titel Va van de Wok genoemde gronden, geweigerd, indien:

a. het maximaal aantal af te geven vergunningen voor speelautomatenhallen is verleend;

(...)

c. de speelautomatenhal, waarop de aanvraag betrekking heeft, zal worden gevestigd buiten het op de bij deze verordening behorende en als zodanig gewaarmerkte kaart aangewezen gebied;

(...)

i. de exploitatie of vestiging van de speelautomatenhal strijd oplevert met het geldende bestemmingsplan of een beheersverordening, dan wel een stadsvernieuwingsplan of leefmilieuverordening in de zin van de Wet op de stad- en dorpsvernieuwing;

(...).

Ingevolge artikel 17 treedt de verordening in werking op een nader door de gemeenteraad te bepalen tijdstip.

Noot

1. De burgemeester van de gemeente Vlaardingen heeft op 19 december 2012 aan Hommerson Leisure Vlaardingen B.V. (hierna: Hommerson) een exploitatievergunning en een aanwezigheidsvergunning verleend voor de aanwezigheid van 200 kansspelautomaten in een speelautomatenhal aan het Veerplein 132-134, te Vlaardingen. De aanwezigheidsvergunning heeft een geldigheidsduur van vijf jaar terwijl de exploitatievergunning geldt tot 31 december 2012. De exploitatievergunning van Hommerson is bij besluit van 15 januari 2013 verlengd tot en met 31 december 2013. Intussen heeft een zekere De Vries (appellante) eveneens een aanvraag ingediend voor een exploitatievergunning welke bij besluit van 28 december 2012 is afgewezen. De Vries heeft bezwaar gemaakt tegen de voornoemde besluiten. Nadat dit bezwaar gedeeltelijk niet-ontvankelijk is verklaard en voor het overige ongegrond, wordt het daartegen ingestelde beroep door de rechtbank niet-ontvankelijk verklaard vanwege het ontbreken van procesbelang voor zover het is gericht tegen de verlening van de aanwezigheidsvergunningen van Hommerson en voor het overige ongegrond verklaard. De zaak belandt vervolgens bij de Afdeling. Voorheen zou dit soort zaken tot de competentie van het College van Beroep voor het bedrijfsleven behoren. Bij Wet van 22 december 2011 tot wijziging van de Wet op de Kansspelen in verband met de instelling van de kansspelautoriteit, Stb. 2012, 11 en Stb. 2012, 83, is dit per 1 april 2012 gewijzigd. Gelet op het overgangsrecht van art. III van genoemde wet, geldt voor deze zaak de nieuwe competentieregeling. Reden voor deze verschuiving van de competentie naar de Afdeling bestuursrechtspraak was dat deze bestuursrechter reeds in hoogste instantie bevoegd was voor andere besluiten op grond van de Wet op de kansspelen (hierna: de Wok) dan de aanwezigheidsvergunning voor kansspelautomaten. Bovendien diende een tweede instantie te worden gecreëerd vanwege de invoering van de bestuurlijke boete in de Wok, zodat niet langer kon worden volstaan met beroep bij één bestuursrechter: het College van Beroep voor het bedrijfsleven (Kamerstukken II 2009/10, 32264, nr. 3, p. 14).

De Afdeling komt in r.o. 5.1 tot het oordeel dat appellante De Vries wel degelijk een procesbelang heeft ten aanzien van de beoordeling van de verlening van de aanwezigheidsvergunningen aan Hommerson. In hoger beroep liggen dan ook de aanwezigheidsvergunningen en de exploitatievergunning ter beoordeling voor. Omdat de beroepsgronden tegen de bestreden besluiten inhoudelijk gelijkluidend zijn, worden deze door de Afdeling gezamenlijk behandeld. Appellante De Vries heeft al in 2004 navraag gedaan of in het hiervoor genoemde pand Veerplein 132-134 een speelautomatenhal zou kunnen worden geëxploiteerd. Nadien is door de eigenaar ING Real Estate B.V. in samenspraak met de gemeente een traject gestart om in het pand een bioscoop, een casino en een restaurant te vestigen. Daarvoor is een zogenaamd leisure-concept ontwikkeld. In 2006 heeft ING Real Estate stappen ondernomen om te komen tot een vrijstelling van het bestemmingsplan. Daarnaast is door het college met genoemd bedrijf een Studieovereenkomst project Leisure-concept Veerplein gesloten. Doel daarvan was om de haalbaarheid van de beoogde vestiging van een amusementscentrum met bioscoop, amusementshal en restaurant te onderzoeken. Het eindresultaat is door het college voorgelegd aan de raad. De raad heeft in december 2007 zijn goedkeuring verleend aan de uitvoering van het leisure-concept Veerplein 132-134. In vervolg daarop heeft de raad conform de Wok op 18 december 2008 een verordening vastgesteld. Op grond van deze verordening is de burgemeester bevoegd om voor maximaal één speelautomatenhal een exploitatievergunning te verlenen. De speelautomatenhal moet zijn gevestigd in een gebied dat is aangegeven op een bij de verordening behorende en gewaarmerkte kaart. Een exploitatievergunning voor een speelautomatenhal wordt volgens de verordening geweigerd op het moment dat het maximaal aantal af te geven vergunningen voor een dergelijke hal is bereikt. De verordening zou volgens een tussen ING Real Estate en de gemeente gesloten overeenkomst, met het oog op het uitgangspunt dat in Vlaardingen één speelautomatenhal is toegestaan, pas in werking treden nadat zou zijn voldaan aan de planologische voorwaarden voor de realisatie van het leisure-concept voor het pand Veerplein 132-134.

2. Nadien is de vestiging van het amusementscentrum planologisch mogelijk gemaakt en is op 13 juli 2009 door de inmiddels nieuwe eigenaar van het pand Veerplein 132-134, Green Tail House B.V., een vergunning om te bouwen aangevraagd voor de verbouwing van het pand. Vervolgens heeft Hommerson op 27 januari 2010 een aanvraag ingediend voor een exploitatievergunning en een aanwezigheidsvergunning voor een in het pand Veerplein 132-134 te vestigen speelautomatenhal. Pas op 23 maart 2011 treedt de in 2008 door de raad vastgestelde verordening in werking. Op 20 oktober 2011 sluit Hommerson met Green Tail House een huurovereenkomst voor de huur van een deel van het pand waarin de speelautomatenhal zal worden gevestigd. Juist daarvoor is door de raad in september 2011 het bestemmingsplan voor de gronden waarop het pand is gelegen gewijzigd, terwijl in hetzelfde jaar op 23 maart 2011 de verordening in werking is getreden.

De verordening geeft een aantal eisen waaraan moet zijn voldaan wil een aanvraag voor een exploitatievergunning en aanwezigheidsvergunning ontvankelijk zijn. Een belangrijke eis is dat de aanvrager een verklaring (huurovereenkomst) kan overleggen waaruit blijkt dat hij kan beschikken over de ruimte waar de speelautomatenhal wordt gevestigd. In dit verband is relevant dat Hommerson reeds voor de inwerkingtreding van de verordening, 27 januari 2010, een aanvraag heeft ingediend en later de hiervoor genoemde huurovereenkomst heeft gesloten met Green Tail House. De burgemeester verleende de vergunning aan degene die als eerste een ontvankelijke aanvraag had ingediend voor de vereiste vergunningen, en dat was Hommerson. De Vries kon hier eenvoudigweg niet aan voldoen omdat zij geen huurovereenkomst had met Green Tail House en bovendien was er ook geen alternatief in de zin van een ander pand omdat in de bij de verordening behorende kaart was bepaald dat enkel in het pand Veerplein 132-134 een speelautomatenhal kon worden gevestigd. Daarmee was appellante De Vries ‘buitenspel gezet’. Een door haar ingediende aanvraag wordt afgewezen omdat niet de verklaring kon worden overgelegd dat beschikt kon worden over een locatie waar op grond van de verordening een speelautomatenhal kon worden gevestigd.

3. Gedurende het hiervoor geschetste traject is aan appellante De Vries op 14 juni 2006 door het college bericht dat een amusementshal naar het oordeel van het college thuishoort in het centrum van Vlaardingen en deel moet uitmaken van het hiervoor genoemde leisure-concept. Volgens De Vries is de verordening onverbindend wegens strijd met Unierechtelijke en nationaalrechtelijke rechtsbeginselen, waaronder algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De verordening, de wijze waarop deze is vastgesteld en de praktische werking ervan zou in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel omdat andere gegadigden, zoals de Vries, voor de vereiste vergunningen voor een speelautomatenhal in Vlaardingen geen gelijke kans zouden hebben. Bovendien zou bij de vaststelling van de verordening, de vaststelling van de planologische besluiten en de verlening van de vergunningen niet gehandeld zijn naar hetgeen uit een oogpunt van transparantie is vereist. Deze stellingname van appellante is aanleiding geweest voor de Afdeling om een grote kamer te vormen waarvan ook de voorzitter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven deel uitmaakt en voor de voorzitter van de Afdeling om aan staatsraad advocaat-generaal Widdershoven een conclusie te vragen. De conclusie is uitgebracht op 25 mei 2016 (zie ECLI:NL:RVS:2016:1421).

Aan de staatsraad A-G zijn drie vragen voorgelegd (punt 2.2 conclusie). In de eerste plaats of er naar nationaal recht, nu het gaat om een niet-Unierechtelijke zaak, een rechtsnorm bestaat die het bevoegd bestuursorgaan verplicht om bij de verdeling van een schaarse vergunning ruimte te scheppen voor reële mededinging. Ten tweede, indien de eerste vraag positief wordt beantwoord, of er dan een rechtsnorm valt aan te wijzen waarop deze plicht tot mededingingsruimte steunt. Tot slot, als er een rechtsnorm valt aan te wijzen, of daarop uitzonderingen mogelijk zijn. De voorzitter heeft het verzoek om een conclusie ingeperkt door aan te geven dat het verzoek niet ziet op de soort verdelingsprocedures die zijn toegestaan en evenmin aan welke voorwaarden deze moeten voldoen. Niettemin ziet de staatsraad A-G reden om deze procedures te belichten in het kader van de vraag welke informatieverplichtingen gelden (punt 2.6 conclusie). Dat moge op zichzelf ertoe leiden dat een actueel en gedegen overzicht wordt geboden van de stand van de rechtspraak en literatuur en dat diverse verdelingsvraagstukken in onderling verband worden besproken (aldus C.J. Wolswinkel in diens noot onder de hier besproken uitspraak in AB 2016, 426), nadeel is dat de conclusie, net zoals vorige conclusies, een (te) lijvig document oplevert. De vraag is of dit soort ‘omzwervingen’ nodig zijn om tot de kern van de zaak te komen. De voorzitter van de Afdeling vond, gelet op zijn welbewuste inkadering, kennelijk van niet. Bovendien kost het al genoeg moeite om de onderhavige casus te doorgronden en te plaatsen binnen de drie door de Afdeling gestelde vragen met als gevolg dat (ook) deze noot wellicht uit de hand loopt. Getracht wordt om de antwoorden op de vragen op een rij te krijgen waarbij ook wordt verwezen naar de conclusie en toe te passen op de casus. Een uitvoerige vermelding van rechtspraak en literatuur (zie daarvoor onderdeel 5 van de conclusie en noot 4 waarin veel bronnen worden genoemd waaruit door Widdershoven is geput) blijft hier achterwege aangezien dit alles is verwerkt in de conclusie en deze uitspraak ongetwijfeld zal leiden tot nieuwe artikelen, waaronder een in «JBplus» 2017, aflevering 1 te verschijnen bijdrage van C.J. Wolswinkel. Een samenvatting van de bevindingen van de staatsraad A-G vindt men in r.o. 7 van de hier besproken uitspraak.

4. In CBb 3 juni 2009, «JB» 2009/188, AB 2009, 373, m.nt. C.J. Wolswinkel (Swiss Leisure Group), opgenomen in T. Barkhuysen e.a. (red.), F.J. van Ommeren, ‘Hommerson. Schaarse vergunningen en transparantie’, AB Klassiek, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 597, heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het CBb) al in een geval waarin een vergunning werd ingetrokken waardoor een van de drie te verstrekken vergunningen voor een speelautomatenhal vrijkwam, geoordeeld dat andere ondernemers/gegadigden de mogelijkheid moest worden geboden om mee te dingen naar deze schaarse vergunning. Het is deze uitspraak die ook Widdershoven in zijn conclusie (punt 4.3) als vertrekpunt neemt bij de analyse van de rechtspraak van het CBb. Alle andere in de conclusie vermelde uitspraken (punt 4.4-4.11) van het CBb zien op andere vraagstukken dan de vraag of reële mededingingsruimte moet worden geboden, zoals de vraag welke verdelingssystematiek, bijvoorbeeld op volgorde van binnenkomst, kan worden gehanteerd en of nog tijdens ‘de rit’ de verdelingsregels kunnen worden aangepast. In algemene zin geldt hier dat aan de eisen van de besluitvormingsprocedure met betrekking tot de toekenning van schaarse publieke rechten uit een oogpunt van rechtszekerheid zware eisen dienen te worden gesteld (CBb 8 januari 2010, «JB» 2010/75, m.nt. C.J. Wolswinkel, AB 2010, 73, m.nt. I. Sewandono (Dekamarkt). De Afdeling komt aan dit laatste niet toe en volstaat in haar uiteenzetting van het algemene kader in r.o. 8 met de vaststelling dat met de staatsraad A-G en onder verwijzing naar de uitspraak in de zaak-Swiss Leisure Group, wordt aangenomen dat naar nationaal recht een rechtsnorm geldt die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het bestuursorgaan op enigerlei wijze aan belangstellenden voor de schaarse vergunning reële ruimte moet worden geboden om mee te dingen naar de vergunning. Echt verrassend is dit niet aangezien uit ABRvS 9 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:661, AB 2016, 324, m.nt. C.J. Wolswinkel, «JOM» 2016/218 (Speelautomatenvergunning Rotterdam), r.o. 5, kan worden opgemaakt dat de Afdeling een dergelijke plicht reeds aannam. Meer impliciet gebaseerd op het Unierecht, ABRvS 18 juli 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA9831, AB 2007, 302 met annotatie van J.H. Jans (Schindler). Beide uitspraken worden ook aangehaald in de conclusie, punt 4.13 en 4.18.

Vervolgens is de vraag aan de orde op welke rechtsnorm deze plicht tot het bieden van reële mededingingsruimte steunt. De Afdeling volgt in r.o. 8 hierin de conclusie van Widdershoven (punt 6.9) en neemt aan dat deze plicht steunt op het gelijkheidsbeginsel. Daarbij gaat het dan om het gelijkheidsbeginsel in formele zin, namelijk het bieden van gelijke kansen aan iedere gegadigde om mee te dingen naar de schaarse vergunning. Dat betekent concreet dat iedere gegadigde gelijke toegang moet hebben tot de mededinging voor de schaarse vergunning en dat de criteria voor de verdeling van de schaarse vergunning(en) voor alle aanvragen op gelijke wijze worden toegepast. Daarmee neemt de Afdeling afstand van de grondslag die het CBb koos, namelijk het formele zorgvuldigheidsbeginsel als het ging om het bieden van reële ruimte om mee te dingen en de materiële rechtszekerheid dat als grondslag diende voor de zware eisen die gesteld werden aan de besluitvormingsprocedure voor de verdeling van schaarse publieke rechten. Overigens sluit volgens de conclusie (punt 6.9 en 3.7) de keuze voor het gelijkheidsbeginsel als grondslag voor het bieden van reële mededingingsruimte aan bij het Unierecht (zie ook HvJ EU 16 februari 2012, ECLI:EU:C:2012:80 (Costa en Cifone), r.o. 73). Wat opvalt is dat als het gaat om het nationaalrechtelijke kader geen aandacht wordt besteed aan het verband met de eis van onpartijdigheid – vastgelegd in art. 2:4 Awb – terwijl dit wel in het Unierecht wordt genoemd, soms onder de vlag van het voorkomen van favoritisme (HvJ EG 29 april 2004, ECLI:EU:C:2004:236 (Succhi & Frutta), r.o. 111, de zaak-Costa en Cifone, r.o. 73 en vrij recent nog HvJ EU 14 juli 2016, ECLI:EU:C:2016:558, AB 2016, 320, m.nt. C.J. Wolswinkel (Promoimpresa), r.o. 49). Een punt dat hier ook van belang kan zijn nu gelet op de gang van zaken de gemeente actief betrokken was bij het van de grond komen van het leisure-concept.

5. Een formeel gelijkheidsbeginsel impliceert dat er ook een materieel gelijkheidsbeginsel valt te onderscheiden. Dit beginsel betekent in dit geval dat iemand die is uitverkoren door het bestuursorgaan om de schaarse vergunning aan te verlenen, niet onevenredig mag worden bevoordeeld ten opzichte van de andere gegadigden. Uit dit beginsel wordt door Widdershoven (punt 6.9 conclusie) afgeleid dat een schaarse vergunning in beginsel niet voor onbepaalde tijd mag worden verleend. Andere gegadigden dienen dus op enig moment de kans te krijgen opnieuw in aanmerking te komen voor het schaarse publieke recht. De Afdeling maakt dit theoretische onderscheid niet, maar stelt in r.o. 8 eveneens dat de plicht tot het bieden van reële mededingingsruimte voortvloeit uit het gelijkheidsbeginsel en dat dit beginsel bovendien meebrengt dat een schaarse vergunning in beginsel niet voor onbepaalde tijd wordt verleend. Op dit punt stelt de Afdeling, onder verwijzing naar CBb 15 mei 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BW6630, AB 2012, 372, m.nt. C.J. Wolswinkel (Zondagavondwinkel Wassenaar) en CBb 24 augustus 2012, «JB» 2012/250, m.nt. L.J. Wildeboer, AB 2012, 373, m.nt. C.J. Wolswinkel (Zondagavondwinkel Castricum), aan te sluiten bij het CBb dat voorheen ter zake bevoegd was. Dit is in zoverre juist dat ook in die uitspraken niet zondermeer aanvaard werd dat een schaarse vergunning voor onbepaalde tijd werd verleend. De grondslag daarvoor zocht het CBb echter in de door art. 3:4 lid 2 Awb gewaarborgde materiële zorgvuldigheid en niet, zoals de Afdeling nu doet, in het gelijkheidsbeginsel.

De voorzitter van de Afdeling had aan de staatsraad A-G gevraagd of er uitzonderingen denkbaar zijn op de plicht om reële mededingingsruimte te bieden. Zoals door Widdershoven aangegeven in de conclusie (punt 6.17), betekent een uitzondering een beperking van het gelijkheidsbeginsel. Voor zover een zaak binnen het Unierecht valt, wordt vastgesteld dat een uitzondering alleen is toegestaan indien het Unierecht daarin in enige bepaling voorziet of indien er een dwingende reden van algemeen belang valt aan te wijzen. Als het gaat om zuiver nationaalrechtelijke zaken acht Widdershoven een uitzondering mogelijk indien het formeel wettelijk kader waarop de schaarse vergunning steunt daarin voorziet of indien een ander formeel wettelijk vergunningenstelsel dat relevant is voor de uitvoering van de te vergunnen activiteit, daarin voorziet. Verder zou kunnen worden gedacht aan een invulling van de uitzonderingen die het Hof van Justitie EU aanvaardbaar acht in Unierechtelijke zaken, in een louter nationale context (punt 6.16 en 6.18 conclusie). De Afdeling stelt echter in r.o. 8 dat voor een uitzondering niet vereist is dat deze moet steunen op een formeel wettelijke grondslag. Ook in een gemeentelijke verordening kan een uitzondering worden gemaakt of door besluitvorming op grond van andere wettelijke voorschriften die een toestemmingsbesluit eisen voor de te vergunnen activiteit. De Afdeling ziet dus meer ruimte voor een beperking dan Widdershoven. Er wordt wel de randvoorwaarde gesteld dat een beperking niet zover kan gaan dat iedere mededinging bij voorbaat is uitgesloten. Bovendien wordt de eis gesteld dat bij het stellen van de beperking van de mededingingsruimte uit het wettelijk voorschrift of uit de toelichting daarop blijkt dat het belang van reële mededingingsruimte is meegewogen.

6. Hoe kan nu worden bereikt dat optimaal invulling wordt gegeven aan de eis dat gelijke kansen moet worden geboden aan alle gegadigden voor een schaarse vergunning? In CBb 28 april 2010, «JB» 2010/189, AB 2010, 186, m.nt. C.J. Wolswinkel (Pierik & Meson) wordt door het College gesteld dat indien gebruik wordt gemaakt van een bepaald verdelingssysteem, in dat geval de volgorde van binnenkomst van de aanvraag, aan potentiële gegadigden kenbaar moet zijn dat een vergunning beschikbaar komt en wat de te volgen procedure is. Objectiviteit, transparantie en rechtszekerheid verplichten bij een verdelingssysteem, zoals een vergelijkende toets, om de criteria van te voren vast te leggen (CBb 19 december 2010, ECLI:NL:CBB:2007:BC2460, «JB» 2008/67). Kenbaarheid vooraf dus bij de gegadigden van het te hanteren verdelingssysteem. Uit ABRvS 24 april 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ8429, AB 2013, 327, m.nt. C.J. Wolswinkel (VSO), volgt dat bij een subsidieplafond, waarbij dus ook sprake is van een schaars publiek recht, voor aanvang van de aanvraagperiode de beoordelingscriteria bekend moeten zijn. Met andere woorden: de beoordelingscriteria moeten voldoende transparant zijn.

In zijn conclusie, punt 6.5-6.7, komt Widdershoven mede op basis van de hiervoor genoemde rechtspraak tot de conclusie dat een passende mate van openbaarheid moet worden betracht om te kunnen voldoen aan de eis van reële mededingingsruimte. Dat betekent dat duidelijkheid moet bestaan en worden gegarandeerd over de beschikbaarheid van het schaars publiek recht, de verdeelprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria. Voor deze eis van passende openbaarheid werd in de Nederlandse rechtspraak vooralsnog geen rechtsgrondslag aangewezen, hoewel soms het begrip transparant of transparantie wordt gebruikt. In punt 6.10 spreekt Widdershoven zijn voorkeur uit om voor de eis van passende openbaarheid een grondslag te zoeken in het transparantiebeginsel, ook wel de plicht tot transparantie. Daarmee wordt ook aansluiting gevonden met het Unierecht waarin dit beginsel is erkend. De plicht tot transparantie kan vervolgens op drie manieren worden verankerd in het Nederlandse recht. In de eerste plaats erkenning van transparantie als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. De tweede is de erkenning van transparantie als verplichting dat onderdeel uitmaakt van het gelijkheidsbeginsel. Tot slot kan worden gepleit voor, zoals Widdershoven doet, een contextuele erkenning van transparantie als beginsel van verdelingsrecht bij de verlening van schaarse publieke rechten. De Afdeling deelt hier de conclusie van Widdershoven dat het bestuursorgaan gelijke kansen moet bevorderen door het realiseren van een passende mate van openbaarheid met betrekking tot de beschikbaarheid van de schaarse vergunning, de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdstip en de toe te passen verdelingscriteria. Daarvoor is mede vereist dat voorafgaand aan de start van de aanvraagprocedure bij de gegadigden duidelijkheid wordt geboden door informatie over deze aspecten via een dusdanig medium bekend te maken dat potentiële gegadigden daarvan kennis kunnen nemen. Vooralsnog is de Afdeling terughoudend bij de verankering van de transparantieplicht in het Nederlandse recht. Volstaan wordt met de tweede opvatting: de transparantieplicht als onderdeel van het gelijkheidsbeginsel (A.W.G.J. Buijze, ‘Het transparantiebeginsel naar Nederlands recht: een visie geïnspireerd op het EU-recht’, «JBplus» 2016, p. 240-256, ziet meer in een ruimere benadering van het transparantiebeginsel in die zin dat het als algemeen rechtsbeginsel breder moet worden toegepast dan alleen bij verdeling van schaarse publieke rechten en staat een codificatie voor van dit beginsel).

7. Wat levert uiteindelijk het door de Afdeling neergezette algemene beoordelingskader op voor appellante De Vries als het gaat om de weigering van een vergunning aan haar en verlening van de noodzakelijke vergunningen aan Hommerson? De feiten overziend uit punt 1 en 2, zal het niet verbazen dat het gemeentebestuur van Vlaardingen ‘onder uit de zak krijgt’. In de eerste plaats luidt de conclusie dat in dit geval sprake is van een onaanvaardbare beperking van de mededingingsruimte voor appellante De Vries. Door de constructie in de verordening dat in een bij die verordening behorende kaart, die daarmee deel uitmaakt van het algemeen verbindend voorschrift, wordt aangegeven dat het pand Veerplein 132-134 het enige pand in het centrum is van Vlaardingen waar een speelautomatenhal kan worden gevestigd omdat alleen daarvoor een vergunning wordt afgegeven, betekent dat er geen ander alternatief voor de vestiging van een speelautomatenhal aanwezig is. Dit opgeteld bij het feit dat volgens de verordening slechts één vergunning valt te verdelen, komt dit neer op een volledige uitsluiting van de mededinging. Noch uit de verordening zelf noch uit de totstandkoming ervan blijkt dat de raad in zijn belangenafweging het belang van ruimte voor mededinging heeft meegewogen. Conclusie is dat als gevolg daarvan gehandeld is in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Daarbij wordt ook nog eens aangegeven dat deze strijdigheid wordt versterkt door het feit dat de inwerkingtreding van de verordening was gekoppeld aan de verlening van de noodzakelijke vergunningen aan Green Tail House om het pand Veerplein 132-134 geschikt te maken voor een speelautomatenhal en aan de noodzakelijk vaststelling van het gewijzigd bestemmingsplan. Gevolg is dat aan de verordening bindende kracht moet worden ontzegd wegens strijd met het beginsel van de gelijke kansen.

Alsof dit nog niet voldoende is, komt de Afdeling in r.o. 12 en 12.1 tot de conclusie dat gehandeld is in strijd met de transparantieverplichting. Omdat aan degene die als eerste een ontvankelijke aanvraag heeft ingediend de schaarse vergunning wordt verleend, geldt hier de volgorde van binnenkomst als verdelingsmaatstaf. Een dergelijke maatstaf is op zichzelf geoorloofd mits gegadigden een gelijke kans hebben om mee te dingen om het schaarse publieke recht. Daarin is hier door het gemeentebestuur tekortgeschoten. De verordening was gepubliceerd zodat een ieder kennis kon nemen van de mogelijkheid om een vergunning aan te vragen, maar dat was voor appellante De Vries een illusoire mogelijkheid. Zoals hiervoor in punt 2 is beschreven, heeft Hommerson na de vaststelling van de verordening maar voor de inwerkingtreding daarvan een aanvraag ingediend. Deze voldeed aan de eisen omdat Hommerson ook beschikte over de noodzakelijke verklaring van Green Tail House dat men kon beschikken over een ruimte in het pand Veerplein 132-134. Gevolg was dat aan Hommerson volgens het systeem van volgorde van binnenkomst, de vergunning werd verleend omdat zijn aanvraag ontvankelijk was. Vervolgens stelt de Afdeling ook nog eens vast dat de publicatie van de verordening als zodanig niet voldoende was om te voldoen aan de eis van passende openbaarheid. Nadat de verordening in werking is getreden behoorde de burgemeester publiekelijk kenbaar te maken op welk moment een aanvraag voor een vergunning voor een speelautomatenhal kon worden ingediend. Dat was geheel niet gebeurd. Conclusie is dat de eis van een passende mate van openbaarheid niet is nageleefd zodat gehandeld is in strijd met de transparantieverplichting. Beziet men de gehele gang van zaken, dan kan men hier ook het gebod van fair play, dat raakvlakken heeft met de eis van passende openbaarheid, in stelling brengen. Dit gebod brengt onder andere mee dat een bestuursorgaan de burger geen mogelijkheden mag onthouden om voor zijn belang op te komen. (Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2014, p. 307-308). Hetgeen hier het geval was. Het gebod vereist dat bestuursorganen open en eerlijk optreden en betrokkenen adequaat informeren (Schlössels/Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, Deventer: Kluwer 2010, p. 398). En dat is nu precies wat men hier over de band van het transparantiebeginsel wil bewerkstelligen. In zoverre is het dan ook oude wijn in nieuwe zakken.

L.J.M. Timmermans

Instantie Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Datum uitspraak02-11-2016
PublicatieJB 2017/1 (Sdu Jurisprudentie Bestuursrecht), aflevering 1, 2017
Annotator
  • L.J.M. Timmermans
ECLIECLI:NL:RVS:2016:2927
Zaaknummer201406676/1/A3
Overige publicaties
  • ECLI:NL:RVS:2016:2927
  • JOM 2016/1137
  • JG 2016/64 met annotatie van prof. mr. T. Barkhuysen en mr. drs. A. Span
  • JIN 2017/43 met annotatie van L.J.M. Timmermans
  • AB 2016/426
  • BA 2016/295
  • Module Aanbesteding 2016/575
  • BR 2017/5
  • BR 2017/23
  • Gst. 2017/57
RechtsgebiedBestuursrecht
Rechters
  • mr. Vlasblom
  • mr. Borman
  • mr. Bolt
  • mr. Van de Gronden
  • mr. Jurgens
Partijen Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 1 juli 2014 in zaak nr. 13/5451 in het geding tussen:
[appellante]
en
de burgemeester van Vlaardingen.
Regelgeving