JIN 2017/102, Hoge Raad 11-04-2017, ECLI:NL:HR:2017:661, 14/06223 (met annotatie van M.L.C.C. de Bruijn-Lückers)

Conclusie van de Advocaat-Generaal:

Conclusie inzake:

[verdachte]¹

1. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft verdachte op 27 november 2014 van de feiten 1 en 2 vrijgesproken en voor feit 3: medeplegen van: om een feit, bedoeld in het derde lid (oud) / vierde lid (nieuw) van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, zich of een ander gelegenheid of middelen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen en voorwerpen en stoffen voorhanden hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden. Voorts heeft het hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van in beslag genomen voorwerpen zoals in het arrest aangegeven.

2. Verdachte heeft cassatie doen instellen en mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt over de beslissing van het hof om alle processen-verbaal van de terechtzittingen in de zaken van de medeverdachten in het dossier te voegen. Het hof heeft ten bezware van verdachte op die verklaringen van medeverdachten, die dezen in hun eigen zaak hebben afgelegd, acht geslagen zonder dat blijkt dat die verklaringen ter terechtzitting zijn voorgelezen of dat daar hun korte inhoud is medegedeeld.

3.2. Het hof heeft bewezenverklaard dat verdachte

“hij in de periode van 1 januari 2006 tot en met 30 juni 2006 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, om een feit, bedoeld in het derde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden en/of bewerken en/of verwerken en/ofvervaardigen van (een) hoeveelhe(i)d(en) van een materiaal bevattende amfetamine en/of 3,4-Methyleendioxymethylamfetamine (MDMA), zijnde amfetamine en 3,4-Methyleendioxymethylamfetamine (MDMA) middelen als bedoeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen

– zich en anderen een middel tot het plegen van dat/die feit(en) heeft getracht te verschaffen en

hebbende verdachte en verdachtes mededaders opzettelijk daartoe

– een benodigdheid besteld en gekocht;

En hij in de periode van 1 juli 2006 tot en met 1 september 2008 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden en/of bewerken en/of verwerken en/ofvervaardigen van (een) hoeveelhe(i)d(en) van een materiaal bevattende amfetamine en/of 3,4-Methyleendioxymethylamfetamine (MDMA), zijnde amfetamine en 3,4-Methyleendioxymethylamfetamine (MDMA) middelen als bedoeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen

– zich en anderen gelegenheid en middelen tot het plegen van dat/die feit(en) heeft getracht te verschaffen en

– voorwerpen en stoffen voorhanden heeft gehad, waarvan verdachte en verdachtes mededaders wisten of ernstige reden hadden om te vermoeden, dat die bestemd waren tot het plegen van dat/die feit(en),

hebbende verdachte en verdachtes mededaders opzettelijk daartoe

– een pand en een loods ter beschikking gehad,

– hoeveelheden chemicaliën/grondstoffen voorhanden gehad,

– onderdelen van een productieopstelling voorhanden gehad en

– hoeveelheden (laboratorium)benodigdheden besteld en/of gekocht en/of

voorhanden gehad.”

3.3. Het proces-verbaal van het onderzoek in hoger beroep van 28 oktober 2014 houdt onder meer het volgende in:

“De voorzitter doet de zaak tegen de na te noemen verdachte uitroepen.

De verdachte genaamd:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] [geboortedatum] 1942,

wonende te [woonplaats],

is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter terechtzitting aanwezig.

Als raadsman van verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. B.P.J. Heinrici, advocaat te Rotterdam, die verklaart uitdrukkelijk door verdachte gemachtigd te zijn de verdediging te voeren. Het hof stemt daarmee in.

(...)

De voorzitter deelt mede, dat de strafzaak tegen verdachte gelijktijdig, doch niet gevoegd, zal worden behandeld met de eveneens ter terechtzitting van heden aangebrachte strafzaken tegen [betrokkene 1] (parketnummer 20-001814-11), [betrokkene 2] (parketnummer 20-001924-11), [betrokkene 3] (parketnummer 20-001921-11), [medeverdachte 1] (parketnummer 20-001927-11) en [medeverdachte 2] (parketnummer 20-001926-11).

(...)

De voorzitter deelt mede dat er op een eerdere zitting door de verdediging is verzocht om de medeverdachten [betrokkene 1] en [medeverdachte 2] als getuigen te horen.

De raadsman deelt desgevraagd mede dat hij hier niet langer behoefte aan heeft.

Naar aanleiding van een verzoek van de raadsman van medeverdachte [medeverdachte 1], mr. Kuijpers, om het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep en het proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank op 28 maart 2011 in de zaak tegen medeverdachte [betrokkene 1] in het dossier van zijn cliënt te voegen, stelt de voorzitter voor om uit praktisch oogpunt alle processen-verbaal van alle zaken over en weer in alle dossiers te voegen.

De advocaat-generaal heeft hiertegen geen bezwaar.

De raadsman deelt mede dat hij hiertegen wel bezwaren heeft, omdat de verdediging de verklaring van de medeverdachte [betrokkene 1] niet in het dossier wenst te zien

Na een korte onderbreking van het onderzoek voor beraad in raadkamer deelt de voorzitter de beslissing van het hof mede.

Het hof heeft zelf niet langer de behoefte om [betrokkene 1] en [medeverdachte 2] als getuigen te horen.

Het hof zal alle verklaringen van alle in deze strafzaak gehouden zittingen over en weer voegen in alle dossiers. Het hof acht dit noodzakelijk om tot een goede beoordeling te komen in alle zaken.

Het hof gaat voorbij aan het bezwaar van de verdediging hiertegen, aangezien dit bezwaar onvoldoende is onderbouwd.

De voorzitter stelt de raadsman in de gelegenheid om de medeverdachten als getuigen te horen. De raadsman geeft te kennen daar geen gebruik van te willen maken.”

Het onderzoek ter terechtzitting is op 28 oktober onderbroken en op 30 oktober, in aanwezigheid van verdachtes advocaat, hervat. Verdachte is wederom niet verschenen. De AG heeft toen gerequireerd en de advocaat heeft het woord gevoerd. Vervolgens is het onderzoek weer onderbroken tot 13 november 2014. Daar is verdachte noch haar advocaat verschenen waarna de voorzitter het onderzoek heeft gesloten.

3.4. Artikel 301, vierde lid, Sv luidt:

“Ten bezware van de verdachte wordt geen acht geslagen op stukken, die niet zijn voorgelezen of waarvan de korte inhoud niet overeenkomstig het derde lid is meegedeeld.”

3.5. Onder stukken waarop ten bezware van de verdachte geen acht mag worden geslagen dan voorzover zij zijn voorgelezen of hun korte inhoud is medegedeeld, als bedoeld in artikel 301 lid 4 Sv, zijn te begrijpen stukken welke van invloed kunnen zijn op het bewijs van het tenlastegelegde, de strafbaarheid van het bewezene en van de verdachte of de oplegging van straf of maatregel.² De achterliggende gedachte is dat ten bezware van verdachte geen acht mag worden geslagen op stukken of verklaringen waarvan verdachte geen kennis heeft kunnen nemen en waarop hij niet heeft kunnen reageren.³ Er kunnen zich echter omstandigheden voordoen die maken dat verdachte geen belang heeft bij de klacht dat ten bezware van verdachte acht is geslagen op stukken die niet zijn voorgehouden of medegedeeld. Te denken is aan de situatie waarin verdachte en diens advocaat geacht kunnen worden op de hoogte te zijn geweest van de inhoud van de stukken.⁴ Of waarin de verdediging alsnog mededeelt geen behoefte meer te hebben aan de voorlezing van stukken uit het dossier.⁵

3.6. In HR 14 oktober 2014, ECLI:2014:2969 deed zich een situatie voor die sterke gelijkenis vertoont met de gang van zaken in de onderhavige zaak. De strafzaak van een medeverdachte is gelijktijdig, maar niet gevoegd, met die van verdachte behandeld. De medeverdachte is in de zaak van verdachte als getuige gehoord. Het proces-verbaal van het onderzoek in de zaak van de verdachte houdt in dat de verklaring die de medeverdachte als verdachte in zijn eigen zaak heeft afgelegd als herhaald en ingelast zal worden beschouwd. Die verklaring is inderdaad in het proces-verbaal van het onderzoek tegen verdachte opgenomen. De verdediging heeft de gelegenheid gehad de verklaring van de medeverdachte tegen te spreken, welke gelegenheid de verdediging ook heeft benut. In cassatie werd er over geklaagd dat het hof als bewijsmiddel 63 een verklaring die medeverdachte N in eerste aanleg had afgelegd, had gebruikt hoewel die geen deel uitmaakte van het dossier in verdachtes strafzaak. In eerste aanleg waren de zaken van verdachte en medeverdachte N niet gelijktijdig behandeld. Daarom zou er sprake zijn van een schending van het vierde lid van 301 Sv. De Hoge Raad overwoog:

“2.4. Ook indien ervan moet worden uitgegaan dat de verklaring die N. als verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg⁶ in zijn eigen strafzaak heeft afgelegd, geen deel uitmaakt van het dossier in de onderhavige strafzaak en die verklaring ook niet ter terechtzitting in hoger beroep aan de orde is gesteld, heeft de verdachte geen rechtens te respecteren belang bij zijn klacht op grond van het volgende.

De strafzaak van de verdachte is op de terechtzitting in hoger beroep gelijktijdig, doch niet gevoegd, behandeld met de strafzaken van N. en H. De verklaring die N. in de onderhavige zaak als getuige ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd bestaat nagenoeg geheel uit (de weergave van) de verklaring die hij als verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd. Blijkens het in 2.3 weergegeven gedeelte van die verklaring komt de inhoud daarvan naar het kennelijke – en niet onbegrijpelijke – oordeel van het hof in essentie overeen met de inhoud van de verklaring die als bewijsmiddel 63 is opgenomen. Nadat de getuige N. zijn verklaring had afgelegd, hebben de verdachte en zijn raadsman de gelegenheid gekregen opmerkingen te maken en aan de getuige vragen te stellen. Door de in bewijsmiddel 63 genoemde verklaring van N. voor het bewijs te bezigen, is de verdachte niet in zijn verdedigingsbelang geschaad.”

3.7. Niet blijkt dat in die zaak de verdediging uitdrukkelijk akkoord is gegaan met de beslissing die aan de mededeling van de voorzitter ten grondslag lag. In de onderhavige zaak heeft de verdediging wél aangegeven bezwaar te hebben. Maar dat bezwaar is niet voorzien van een motivering en daarom door het hof verworpen. De verdediging was, nu de zaken gelijktijdig maar niet gevoegd zijn behandeld, op de hoogte van de verklaringen van de medeverdachten en is in de gelegenheid geweest om ook de andere medeverdachten als getuigen te ondervragen. Aldus lijkt mij voldoende recht gedaan te zijn aan het belang van de verdediging om niet geconfronteerd te worden met haar onbekende gegevens die nadelig voor verdachte kunnen uitpakken en die hij niet heeft kunnen (doen) weerspreken. Men zou mij nog voor de voeten kunnen werpen dat in HR 14 oktober 2014 de medeverdachten in ieder geval beëdigd zijn voordat zij ermee instemden dat hun verklaring als verdachte in hun eigen zaak afgelegd als verklaring van een getuige in de strafzaak tegen verdachte mocht worden gebruikt. Maar deze waarborg had de verdediging in de onderhavige zaak ook kunnen bereiken door erop te staan dat de medeverdachten als getuigen in verdachtes zaak zouden optreden, welke gelegenheid door de voorzitter is geboden. Ik moet bekennen dat het wel mijn voorkeur zou hebben gehad als ook de andere medeverdachten in de zaak van verdachte zouden hebben verklaard als getuige, waarbij zij dan zouden hebben kunnen verwijzen naar de verklaring die zij in hun eigen zaak hebben afgelegd, maar een rechtens door het vierde lid van artikel 301 Sv beschermd belang van verdachte is naar mijn oordeel niet geschaad.

3.8. Dat niet ter plekke en onmiddellijk proces-verbaal is opgemaakt in de zaken van de medeverdachten, waarin hun verklaringen zijn neergelegd en dat zulke processen-verbaal dan ook niet aan de verdediging zijn verstrekt staat daaraan niet in de weg. Ook als de medeverdachten als getuigen zouden zijn opgetreden in de strafzaak tegen verdachte zou verdachte na afloop van de zitting ook niet hebben kunnen beschikken over een proces-verbaal met die verklaringen als inhoud. Het gaat erom dat verdachte op de hoogte is van de inhoud van die verklaringen. Omdat de strafzaak tegen verdachte ‘gelijktijdig’ met de strafzaken tegen de medeverdachten is behandeld ligt het mijns inziens voor de hand om – anders dan de steller van het middel – aan te nemen dat hij aanwezig is geweest toen die medeverdachten als verdachte in hun eigen zaak hun verklaring aflegden.

3.9. Ook de rechtbank heeft op 28 maart 2011 de zaken tegen alle verdachten gelijktijdig maar niet gevoegd behandeld. Uit het proces-verbaal van die zitting blijkt dat alle verdachten in het begin aanwezig waren, maar dat de gelijktijdige behandeling is onderbroken en dat vervolgens de zitting in de zaak van verdachte is hervat waarna de bespreking van de feiten heeft plaatsgevonden. Ik ga ervan uit dat de gang van zaken bij de behandeling door de rechtbank van de strafzaken tegen de andere verdachten op gelijke wijze is verlopen, waardoor de mogelijkheid bestaat dat verdachte niet is aanwezig geweest bij het afleggen van de verklaringen van de andere verdachten. Met betrekking tot de verklaringen van de medeverdachten in hoger beroep staat wel vast dat verdachte daarvan kennis heeft genomen. Maar ten aanzien van de verklaringen ten overstaan van de rechtbank ben ik niet zo zeker.

3.10. In de aanvulling met bewijsmiddelen heeft het hof een aantal malen verwezen naar verklaringen van medeverdachte [betrokkene 1] ter terechtzitting van de rechtbank van 28 maart 2011. Het betreft verklaringen die [betrokkene 1] in zijn eigen strafzaak ter terechtzitting van de rechtbank van 28 maart 2011 heeft afgelegd. De voetnoten 73, 119, 123, 140 en 144 verwijzen naar onderdelen van deze verklaring.

3.11. Voetnoot 73 verwijst naar het onderdeel van deze verklaring waar [betrokkene 1] vertelt over de bemoeienis van verdachte bij de aanschaf en de reparatie van de Bruker/Tensor spectrometer. Dat verdachte die spectrometer heeft aangeschaft en via zijn bedrijf [A] heeft betaald, en betrokken is geweest bij de reparatie wordt bevestigd door het verhoor van [betrokkene 1] als getuige bij de RC waarnaar voetnoot 72 en 74 verwijzen. Verdachte zelf heeft ook verklaard dat hij de spectrometer heeft gekocht (zie voetnoot 80) en dat iemand moest leren hoe die werkte (voetnoot 91). [betrokkene 4] heeft die training gevolgd en de rekening is ingediend bij [A] (voetnoot 78).

Voetnoot 119 heeft betrekking op de bewering van [betrokkene 1] dat hij op verzoek van verdachte zoutzuur heeft besteld. Uit andere bronnen in het dossier blijkt dat 120 kg zoutzuur is afgeleverd bij [A] BV (voetnoot 114), het bedrijf van verdachte en dat dit gebeurde op verzoek van verdachte (voetnoot 117; verhoor van [betrokkene 1] als getuige bij de RC).

[betrokkene 1] heeft voorts verklaard dat hij wel wist dat er ketels bij de productie van drugs gebruikt worden (voetnoot 123). Dat lijkt mij een feit van algemene bekendheid.

[betrokkene 1] heeft een week voor de brand een paar glazen buizen schoongemaakt voor [medeverdachte 1]. Hij kreeg geld van [medeverdachte 1] (voetnoot 140). Dit vindt bevestiging in de verklaring die [betrokkene 1] bij de rechter-commissaris heeft afgelegd (voetnoot 138 en 141).

Het klopt dat de in de loods aan de [a-straat] te Ooltgensplaat aangetroffen koffer van [betrokkene 1] en [medeverdachte 2] was (voetnoot 144). In die koffer zijn een offerte en een pakbon van Ecotax Filtertechniek aangetroffen met daarop vingerafdrukken van verdachte (voetnoot 57).

De gewraakte verklaringen die [betrokkene 1] in zijn eigen zaak ter terechtzitting in eerste aanleg van 28 maart 2011 heeft afgelegd vinden dus bevestiging in eigen verklaringen van verdachte, in verklaringen van [betrokkene 1] als getuige bij de rechter-commissaris en in overige dossierstukken. Al dat materiaal is door het hof verwerkt in de bewijsvoering tegen verdachte en maakt deel uit van het dossier waarvan de verdediging kennis heeft kunnen nemen. Verdachte heeft dus ook geen belang bij een klacht over schending van het vierde lid van artikel 301 Sv .

Het middel faalt.

(...; Red.)

5. Middel 1 faalt naar mijn oordeel. Het tweede middel is gegrond, hetgeen tot een vermindering van de opgelegde straf dient te leiden. Ambtshalve heb ik geen andere dan de hiervoor onder 4.2 besproken grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

6. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de opgelegde straf zal verminderen en het beroep voor het overige zal verwerpen.