JOR 2017/151, Hoge Raad 03-02-2017, ECLI:NL:HR:2017:150, 15/05423 (met annotatie van prof. mr. S.C.J.J. Kortmann)

Conclusie Advocaat-Generaal

(mr. Valk)

Deze zaak betreft een geschil tussen nabestaanden. In cassatie zijn vooral twee kwesties van belang. In de eerste plaats de vraag welke verjaringstermijn van toepassing is op de vernietigbaarheid ex art. 3:34 BW (geestelijke stoornis), die van art. 3:52 lid 1 aanhef en onder a BW (‘onbekwaamheid’) of die van art. 3:52 lid 1 aanhef en onder d BW (‘een andere vernietigingsgrond’). En in de tweede plaats de vraag of een met (door de volmacht in verband art. 3:68 BW niet toegelaten) Selbsteintritt totstandgekomen rechtshandeling door de volmachtgever kan worden bekrachtigd, of dat een zodanige bekrachtiging niet mogelijk is.

1. Feiten en procesverloop

1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:¹

1.1.1. Op 5 november 2000 is [betrokkene 1] (hierna: erflater) overleden. Erflater was in gemeenschap van goederen gehuwd met [betrokkene 2] (hierna: erflaatster). Erflaatster is op 10 augustus 2008 overleden. Erflater en erflaatster hadden twee zonen, te weten [eiser 1] en [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]). [eiser 2] en [eiser 3] zijn zonen van [eiser 1] [verweerder] was de echtgenoot van [betrokkene 3].

1.1.2. Erflater heeft bij testament van 1 februari 1979 beschikt over zijn nalatenschap. Erflater heeft zijn zonen [eiser 1] en [betrokkene 3] tot zijn enige erfgenamen benoemd en aan erflaatster het vruchtgebruik over zijn nalatenschap gelegateerd.

1.1.3. Erflaatster was enig aandeelhoudster van de aandelen in de besloten vennootschap [A] B.V. (hierna: [A]) en heeft deze aandelen op 29 maart 2001 geleverd aan de Stichting Administratiekantoor [A] (hierna: STAK). Erflaatster hield vervolgens certificaten van alle aandelen die STAK in [A] had.

1.1.4. Erflaatster woonde vanaf 2002 bij [betrokkene 3] en [verweerder], eerst in Nederland en vanaf 2006 in Brazilië.

1.1.5. In een op 7 november 2007 in het District Jacumã, Staat Paraíba (Brazilië) in het Portugees opgestelde volmacht (hierna: de volmacht van 7 november 2007) staat, vertaald en voor zover hier van belang:

‘(...) TOEREIKENDE VOLMACHT DIE OPGESTELD WORDT

(...)

LATEN ZIJ HET WETEN, degenen die dit instrument van Volmacht onder ogen krijgen dat (...) ten overstaan van mij, Plaatsvervangend Ambtenaar, verscheen als volmachtgever: [betrokkene 2] (...).

Waarbij zij door mij en twee benoemde getuigen die ondertekenen wordt erkend, en ten overstaan van dezen heeft zij mij gezegd dat zij benoemd heeft tot haar lasthebber [verweerder] (...), dat zij speciale volmachten verleent, waarbij hij daarvoor kan: ondertekenen, documenten tonen en opvragen, daarin ondertekenen en alles wat eventueel nodig is om een eis in te stellen, waarbij hij documenten toont en opvraagt, waarbij hij ontvangstbewijzen levert, waarbij hij kwijting neemt of geeft, waarbij hij belastingen betaalt, heffingen en vrachtbrieven, haar rechten aanhalend en verdedigend in geval zij voorkomen, waarbij hij zelfs handelingen kan verrichten die hier niet staan vermeld, mits het in verband staat met de zaak, waarbij hij ten slotte alle noodzakelijke daden kan verrichten voor de goede en getrouwe vervulling van dit mandaat (...)’

1.1.6. [betrokkene 3] is op 23 november 2007 overleden te Joao-Pessoa-PB, Brazilië. Tot aan zijn overlijden was hij gehuwd met [verweerder]. [verweerder] is zijn enige erfgenaam.

1.1.7. Na het overlijden van [betrokkene 3] is erflaatster bij [verweerder] in Brazilië blijven wonen.

1.1.8. In een koopovereenkomst gedateerd 15 mei 2008 (hierna ook: de koopovereenkomst) staat dat erflaatster alle certificaten van de aandelen [A] van de STAK (hierna: de certificaten) verkoopt aan [verweerder] tegen een koopprijs van € 1.200.000,—. Deze koopovereenkomst is tweemaal ondertekend door [verweerder], namelijk eenmaal als koper en eenmaal (zo staat omschreven in de koopovereenkomst) als schriftelijk gevolmachtigde van erflaatster, die in de overeenkomst wordt aangeduid als ‘verkoper’.

1.1.9. In een ‘Volmacht verkoop certificaten’ van 23 mei 2008 (hierna: de volmacht van 23 mei 2008) staat onder meer:

‘(...) Ondergetekende:

[betrokkene 2] (...)

verklaart bij deze volmacht te geven aan:

ieder van de medewerkers van Hoogesteijn & Potma, notariaat, te Haarlem (...) speciaal om voor en namens ondergetekende te verkopen en, eventueel ingevolge een reeds eerder gesloten koopovereenkomst, over te dragen aan:

[verweerder] (...)

alle certificaten van aandelen in Stichting Administratiekantoor [A], welke thans worden gehouden door mevrouw [betrokkene 2] (...),

zulks voor de prijs van (...) (€ 1.200.000,00) (...)’

1.1.10. Op 19 juni 2008 is ten overstaan van notaris mr. Y. Potma verleden de notariële akte van levering ter zake van de verkoop van de certificaten aan [verweerder]. In de akte van levering staat onder meer:

‘(...)

1. [betrokkene 4] (...),

te dezen handelende als gevolmachtigde van:

[betrokkene 2] (...) hierna ook te noemen: verkoper; en

2. [verweerder] (...) hierna ook te noemen: koper.

Blijkende van voormelde volmachtverlening uit een onderhandse akte van volmacht, welke aan deze akte is gehecht, waarvan het bestaan mij, notaris, genoegzaam is gebleken.

(...)

TITEL VAN DE RECHTSHANDELING

Verkoper heeft blijkens een akte van verkoop en koop de dato vijftien mei tweeduizend acht verkocht aan koper, die blijkens die overeenkomst van verkoper heeft gekocht de hierna omschreven certificaten.

(...)

KOOPSOM EN KWIJTING

De koopovereenkomst is gesloten:

A. voor een totale koopsom van (...) (€ 1.200.000,00) (...), welke koopsom de koper heeft voldaan aan verkoper (...)’

1.1.11. Na de overdracht van de aandelencertificaten op 19 juni 2008 zijn de aandelen gedecertificeerd en is [verweerder] aandeelhouder geworden van alle aandelen in [A].

1.1.12. Op 10 augustus 2008 is erflaatster te Joao-Pessoa-PB, Brazilië overleden. Zij heeft bij testament van 17 maart 2004 beschikt over haar nalatenschap. Hierin heeft zij, voor zover hier van belang, [betrokkene 3], voor twee derde gedeelte, en haar kleinkinderen [eiser 2] en [eiser 3], voor één derde gedeelte en in hun onderlinge verhouding voor gelijke delen, benoemd tot erfgenamen. Indien bij vooroverlijden van een van de erfgenamen de plaatsvervulling geen effect sorteert, vindt aanwas plaats ten behoeve van de overige erfgenamen. Aan [eiser 1] heeft erflaatster, niet vrij van rechten en kosten, een bedrag gelijk aan zijn legitieme, alsmede haar sieraden en juwelen gelegateerd. In het testament is een keuze voor de toepassing van Nederlands recht met betrekking tot de vererving en afwikkeling van de nalatenschap opgenomen. Ingevolge dit testament zijn [eiser 2] en [eiser 3] dus de enige erfgenamen van erflaatster.

1.1.13. Bij brief van 6 januari 2012, welke diezelfde dag aan [verweerder] is betekend, heeft de advocaat van [eisers] ter zake van de overdracht van de certificaten onder meer aan [verweerder] bericht:

‘(...) Op grond van de wet is het u als gevolmachtigde verboden namens de volmachtgever, (groot)moeder, een rechtshandeling met u zelf als wederpartij van (groot)moeder te verrichten. Nu in strijd met voorgaand verbod is gehandeld, is in het geheel geen koopovereenkomst tot stand gekomen en dus nietig, althans vernietigbaar nu de koopovereenkomst tot stand is gekomen door een wilsgebrek.

Voor zover vereist vernietig ik de koopovereenkomst hierbij (...)

Teneinde te voorkomen dat mogelijke wettelijke termijnen in relatie tot alle voornoemde aspecten verjaren, stuit ik de verjaring door middel van deze brief aan u. (...)’

1.2. Bij dagvaarding van 13 februari 2012 hebben [eisers], samengevat, gevorderd:

1. primair een verklaring voor recht dat tussen erflaatster en [verweerder] geen koopovereenkomst ter zake van de aandelencertificaten tot stand is gekomen en

2. subsidiair een verklaring voor recht dat enige tussen erflaatster en [verweerder] ter zake van de aandelencertificaten tot stand gekomen koopovereenkomst is vernietigd althans dat in rechte terecht de vernietigbaarheid is ingeroepen wegens het ontbreken van een op de koopovereenkomst gerichte wil van erflaatster, althans wegens een geestelijke stoornis en/of een wilsgebrek;

3. een verklaring voor recht dat de aandelen in [A] moeten worden gerekend tot de nalatenschap van erflaatster;

4. veroordeling van [verweerder] tot overdracht van 4.230 aandelen in [A];

5. een verklaring voor recht dat [verweerder] jegens [eisers] onrechtmatig heeft gehandeld, althans ongerechtvaardigd is verrijkt, en veroordeling van [verweerder] tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat.

1.3. In (deels voorwaardelijke) reconventie heeft [verweerder] onder meer opheffing van gelegde beslagen gevorderd en (terug)betaling van diverse bedragen.

1.4. Bij vonnis van 29 januari 2014 heeft de rechtbank de vorderingen in conventie voor zover ingesteld door [eiser 1] afgewezen, maar voor zover ingesteld door [eiser 2] en [eiser 3] grotendeels toegewezen. De vorderingen in reconventie heeft de rechtbank afgewezen.

1.5. Bij arrest van 11 augustus 2015 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en opnieuw recht doende de vorderingen in conventie van [eisers] afgewezen en in reconventie [eiser 1] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 9.000,– in hoofdsom.

1.6. De belangrijkste overwegingen van het hof, voor zover in cassatie van belang, kunnen als volgt worden samengevat.

a. De bevoegdheid van [verweerder] uit hoofde van de volmacht van 7 november 2007 omvatte niet mede een verregaande transactie als de verkoop en levering van de certificaten aan [verweerder] (3.17).

b. Gelet daarop kan in het midden blijven of [verweerder] heeft gehandeld in strijd met het verbod van Selbsteintritt van art. 3:68 BW (3.18).

c. Het gebrek in de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [verweerder] bij het aangaan van de koopovereenkomst met betrekking tot de certificaten is geheeld doordat erflaatster die overeenkomst heeft bekrachtigd door ondertekening van de volmacht van 23 mei 2008 (3.19).

d. Het beroep van [eisers] op vernietiging van de koopovereenkomst uit hoofde van onder meer art. 3:34 BW stuit af op verjaring ex art. 3:52 lid 1 aanhef en onder a BW (3.20-3.21).

e. Voor zover [eisers] bedoeld hebben de vernietiging te baseren op bedrog of misbruik van omstandigheden, zijn zij tekortgeschoten in hun stelplicht (3.21).

f. De koopovereenkomst is dus geldig en de levering van de certificaten heeft krachtens geldige titel plaatsgevonden (3.22).

g. [eisers] hebben nog aangevoerd dat het handelen van [verweerder] tevens een onrechtmatige daad jegens erflaatster oplevert, dan wel dat [verweerder] zich ten koste van erflaatster ongerechtvaardigd heeft verrijkt, maar deze grondslagen vinden reeds hun weerlegging in de geldigheid van de koopovereenkomst; omtrent bijzondere omstandigheden die dit anders maken, is niets gesteld (3.23).

1.7. Bij dagvaarding van 11 november 2015 hebben [eisers] cassatieberoep ingesteld tegen ’s hofs arrest en vernietiging van dit arrest gevorderd. Aan [verweerder] is verstek verleend. Van de zijde van [eisers] is nog een schriftelijke toelichting ingediend.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen, waarbij het tweede onderdeel uiteenvalt in diverse subonderdelen en het vierde onderdeel alleen een veegklacht bevat.

2.2. Onderdeel 1 van het middel, uitgewerkt onder 1.1, richt zich tegen rechtsoverweging 3.19 van het arrest van het hof. Die overweging luidt:

‘3.19. Dat de volmacht van 7 november 2007 niet strekte tot het sluiten van een koopovereenkomst met betrekking tot de certificaten, heeft evenwel niet tot gevolg dat de koopovereenkomst van 15 mei 2008 ongeldig is. [verweerder] voert in zijn derde grief aan dat eventuele gebreken daaraan als gevolg van de ontoereikendheid van de volmacht van 7 november 2007 zijn geheeld, omdat erflaatster de koopovereenkomst heeft bekrachtigd door de ondertekening van de volmacht van 23 mei 2008. Het hof overweegt dat, naar [eisers] terecht niet hebben bestreden, de tekst van die volmacht er inderdaad op duidt dat het toen de bedoeling van erflaatster was om de overdracht van de certificaten aan [verweerder] tot stand te laten komen. Uit de tekst van die volmacht volgt tevens dat erflaatster er rekening mee hield dat de eerder gesloten koopovereenkomst wellicht niet geldig was. Onder die omstandigheden moet het ervoor worden gehouden dat die volmacht, dan wel de op basis van die volmacht ondertekende akte van levering van de certificaten, tevens een bekrachtiging van de koopovereenkomst van 15 mei 2008 inhield.’

2.3. Mij dunkt dat het duidelijk is dat het hof met deze overweging het oog heeft gehad op bekrachtiging in de zin van art. 3:69 BW. Voor een goed begrip van de overweging is verder van belang dat het hof vanaf rechtsoverweging 3.20 ingaat op de stelling van [eisers] dat erflaatster als gevolg van gevorderde dementie niet in staat was haar wil te bepalen en dat bij de brief van de advocaat van [eisers] de vernietiging van de koopovereenkomst is ingeroepen. Rechtsoverweging 3.19 moet dus zo worden gelezen dat het hof daar heeft onderzocht of de ondertekening door erflaatster van de volmacht van 23 mei 2008 op zichzelf als een bekrachtiging van de onbevoegd tot stand gekomen koopovereenkomst kan worden beschouwd, dat wil zeggen afgezien van de vraag of erflaatster in staat was haar wil te bepalen (en [eisers] terecht de vernietiging van de rechtshandeling hebben ingeroepen).

2.4. Het onderdeel bevat zowel rechts- als motiveringsklachten. Het hof zou hebben miskend dat de vraag of de koopovereenkomst van 15 mei 2008 moet worden geacht door erflaatster te zijn bekrachtigd, dient te worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval, en dus niet uitsluitend aan de hand van de tekst van de volmacht van 23 mei 2008. Verder zou het hof aan essentiële stellingen van [eisers] zijn voorbijgegaan, althans zou het oordeel van het hof in het licht van de stellingen van [eisers] onbegrijpelijk zijn.

2.5. Op zichzelf is uiteraard juist dat voor de uitleg van een of meer verklaringen of gedragingen als een bekrachtiging in de zin van art. 3:69 BW, evenals voor de totstandkoming en uitleg van andere rechtshandelingen,² alle omstandigheden van het geval van belang zijn. Die verklaringen en gedragingen moeten immers worden gewaardeerd binnen hun context en die context is niet op voorhand begrensd.

2.6. In de door het middel aangevallen overweging valt echter mijns inziens niet te lezen dat het hof van een andere opvatting is uitgegaan. Het hof noemt geen andere maatstaf en overweegt ook niet dat de tekst van de volmacht van 23 mei 2008 als enige van belang is. Uit de enkele omstandigheid dat het hof alleen die tekst bespreekt, kan niet worden afgeleid dat het hof van een onjuiste maatstaf is uitgegaan. In de eerste plaats is de rechter die over de feiten oordeelt enkel gehouden die omstandigheden van het geval in zijn beoordeling te betrekken waarop door partijen een beroep is gedaan.

In hoeverre hij daarbuiten mág treden, of dat hij dit niet mag in verband met het verbod van het aanvullen van feitelijke gronden (art. 24 Rv), kan hier onbesproken blijven. In ieder geval kan er in cassatie niet over worden geklaagd dat de rechter die over de feiten oordeelt een omstandigheid niet in zijn beoordeling heeft betrokken, als op die omstandigheid in de feitelijke instanties geen beroep is gedaan.

In de tweede plaats behoeft de rechter die over de feiten oordeelt niet alle omstandigheden waarop door een partij een beroep is gedaan met zoveel woorden te noemen. In zijn keuze om ándere feiten te benoemen en op grond daarvan een andere uitleg te aanvaarden dan die partij heeft verdedigd, ligt immers reeds besloten dat hij de feiten en omstandigheden waarop deze partij een beroep heeft gedaan van onvoldoende gewicht acht en die waardering vergt lang niet altijd een afzonderlijke motivering.

2.7. Dat [eisers] in de feitelijke instanties een beroep hebben gedaan op feiten en omstandigheden waaraan het hof in zijn motivering wel afzonderlijk aandacht had moeten besteden, betoogt het middel alleen in een min of meer algemene zin. Het verwijst naar hun stellingen inzake

‘(i) feiten en omstandigheden betreffende de wijze van totstandkoming van de volmacht van 23 mei 2008, (ii) de tekst van de akte van levering en de omstandigheden waaronder deze tot stand is gekomen, (iii) de tekst van de akte van levering in relatie tot de tekst van de koopovereenkomst van 15 mei 2008, dit alles bezien in het licht van (iv) de lichamelijke en geestelijke gesteldheid van erflaatster op het moment dat deze documenten werden opgemaakt.’

In een voetnoot verwijst het middel vervolgens naar de volgende vindplaatsen:

‘CvRc/CvAr par. 15-23; MvA par. 18-36; Pleitnota mr. Neijenhof in appel, alsmede de in dat kader bij brief van 13 oktober 2014 overgelegde producties 3 t/m 13. Zie tevens p. 1-7 van laatstgenoemde brief.’

2.8. Aldus voldoet het middel mijns inziens in ieder geval deels niet aan de vereisten van art. 407 lid 2 Rv. Niet wordt toegelicht wélke essentiële feiten en omstandigheden betreffende ‘de wijze van totstandkoming van de volmacht van 23 mei 2008’ door [eisers] zijn gesteld en door het hof onbesproken zijn gelaten. Hetzelfde geldt voor de onder ii. en iii. aangeduide stellingen. Dit wordt niet verholpen doordat naar vindplaatsen in de processtukken wordt verwezen, omdat de processtukken op die plaatsen allerlei feitelijke stellingen bevatten.

2.9. Eventueel valt met wat goede wil vol te houden dat het middel onder iv. wel voldoende concreet een essentiële stelling van [eisers] aanduidt. Met stellingen omtrent (met name) de ‘geestelijke gesteldheid van erflaatster’ heeft het middel in deze lezing klaarblijkelijk het oog op de in de feitelijke instanties uitvoerig door [eisers] gemotiveerde stelling dat erflaatster aan (een gevorderde vorm van) dementie leed. Dat helpt [eisers] echter niet, omdat het hof in rechtsoverweging 3.19 over die kwestie niet spreekt; het hof komt daarover te spreken in rechtsoverweging 3.20 e.v. (vergelijk hiervoor onder 2.3).

2.10. Het onderdeel stipt nog aan dat [eisers] uitdrukkelijk wél hebben bestreden dat in de tekst van de volmacht van 23 mei 2008 een bedoeling van erflaatster, gericht op de overdracht van de aandelencertificaten, kan worden gelezen. Dit is terecht³ en de andersluidende overweging van het hof (‘naar [eisers] terecht niet hebben bestreden’) is dan ook onjuist. Die overweging is echter een overweging ten overvloede. Dragend zijn de overwegingen van het hof omtrent wat uit de tekst van de volmacht omtrent de bedoeling van de erflaatster blijkt. Ook in zoverre treft het onderdeel dus geen doel.

2.11. Tot slot klaagt het onderdeel dat ook onbegrijpelijk is ’s hofs oordeel dat de akte van levering (zonder meer) als een bekrachtiging van de koopovereenkomst kan worden aangemerkt. De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft de volmacht, ‘dan wel de op basis van die volmacht ondertekende akte van levering’, als een bekrachtiging van de koopovereenkomst aangemerkt (laatste zin van rechtsoverweging 3.19) en dus niet de akte van levering als zodanig. Hetzelfde blijkt uit de aanhef van rechtsoverweging 3.22: ‘De door de volmacht van 23 mei 2008 bekrachtigde koopovereenkomst...’.

2.12. Het eerste onderdeel faalt dus in al zijn onderdelen.

2.13. Onderdeel 2 van het middel richt diverse rechts- en motiveringsklachten tegen de rechtsoverwegingen 3.20 en 3.21 van het arrest van het hof. Die overwegingen luiden:

‘3.20. [eisers] hebben zich er evenwel op beroepen dat erflaatster ten tijde van de ondertekening van de volmacht van 15 mei 2008 als gevolg van gevorderde dementie niet in staat was ter zake haar wil te bepalen en hebben bij brief van hun advocaat van 6 januari 2012 verklaard de koopovereenkomst, kennelijk onder meer op grond van artikel 3:34 lid 2 BW, te vernietigen. [verweerder] heeft op zijn beurt die onbekwaamheid betwist en voorts zich erop beroepen dat de rechtsvordering tot vernietiging op dat moment reeds verjaard was. Volgens [eisers] hebben zij evenwel pas op 8 januari 2009 kennis genomen van het bestaan van, naar het hof begrijpt, de volmachten van 7 november 2007 en 23 mei 2008, de koopovereenkomst en de akte van levering van de certificaten en is de verjaring tijdig gestuit, door middel van eerdergenoemde brief van hun advocaat.

3.21. Het hof overweegt als volgt. De rechtbank heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval de lange verjaringstermijn van artikel 3:306 BW van toepassing is. Grief 6, die tegen dit oordeel is gericht, slaagt. Ingevolge artikel 3:52 lid 1, aanhef en onder a BW, verjaart een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling in geval van onbekwaamheid drie jaren nadat de onbekwaamheid is geëindigd. Anders dan hetgeen waarvan [eisers] kennelijk uitgaan, is het daarbij niet van belang op welk moment [eiser 2] en [eiser 3] kennis kregen van de overdracht. [eiser 2] en [eiser 3] hebben hun vordering immers ingesteld als erfgenamen, en daarmee opvolgers onder algemene titel van erflaatster. Bij gebreke van een andersluidende stelling moet het ervoor worden gehouden dat zij de nalatenschap zuiver hebben aanvaard. Toen erflaatster op 10 augustus 2008 overleed, traden zij dus in haar rechten, waaronder het gestelde recht tot vernietiging van de koopovereenkomst. Op dat moment eindigde tevens de in artikel 3:52 lid 1 onder a BW bedoelde – door [eisers] gestelde – onbekwaamheid en kwam het rechtsmiddel van vernietiging ten dienste te staan van de erfgenamen. Vanaf die dag begon dus de verjaringstermijn van drie jaar te lopen, die op 10 augustus 2011 is voltooid. De rechtsvordering tot vernietiging op grond van onbekwaamheid was dus al verjaard op het moment dat de advocaat van [eisers] de buitengerechtelijke vernietiging van de koopovereenkomst inriep.

Voor zover [eisers] bedoeld hebben de vernietiging te baseren op door [verweerder] gepleegd bedrog of op misbruik van omstandigheden bij de totstandkoming van de koopovereenkomst of anderszins, hebben zij hun stelling in het licht van het verweer van [verweerder] onvoldoende toegelicht. Een bewijsaanbod van hun kant ontbreekt bovendien. Andere gronden voor de vernietiging zijn niet gesteld. Gelet op artikel 3:52 lid 2 BW moet de conclusie dan ook zijn dat de buitengerechtelijke vernietiging geen effect heeft gesorteerd.’

2.14. Bij de bespreking van het onderdeel stel ik het volgende voorop. Volgens art. 3:32 lid 1 BW is iedere natuurlijke persoon bekwaam tot het verrichten van rechtshandelingen, voor zover de wet niet anders bepaalt. Bepaalt de wet inderdaad dat een natuurlijke persoon onbekwaam is, dan leidt dit volgens art. 3:32 lid 2 BW tot vernietigbaarheid van een door de onbekwame verrichte rechtshandeling (en bij uitzondering tot nietigheid). De hier bedoelde onbekwaamheid draagt duidelijk een formeel karakter:

1. ze bestaat alleen in de door de wet eenduidig omschreven gevallen, namelijk die van minderjarigheid (art. 1:234 BW) en ondercuratelestelling (art. 1:381 lid 2 BW);

2. ze is bij enig onderzoek objectief kenbaar: minderjarigheid uit de geboortedatum op een legitimatiebewijs en ondercuratelestelling uit het curatele- en bewindregister (art. 1:391 BW);

3. ze is onafhankelijk van de vraag of de onbekwame ook feitelijk niet tot een zorgvuldige wilsvorming in staat was.

2.15. Van deze onbekwaamheid moet worden onderscheiden de gevallen waarin een persoon feitelijk niet tot een zorgvuldige wilsvorming in staat is als gevolg van een blijvende of tijdelijke stoornis van zijn geestvermogens. Men spreekt in dit verband wel van ‘feitelijke onbekwaamheid’, ter onderscheiding van de onbekwaamheid in de zin van art. 3:32 BW. Laatstbedoelde vorm van onbekwaamheid duidt men ter onderscheiding van feitelijke onbekwaamheid op haar beurt veelal aan met de weinig onderscheidende term ‘handelingsonbekwaamheid’. Duidelijker is: ‘wettelijke onbekwaamheid’. Op grond van art. 3:34 BW kan ook feitelijke onbekwaamheid tot de vernietigbaarheid van een rechtshandeling leiden. Of dit het geval is, is afhankelijk van materiële criteria, namelijk de vraag of de stoornis een redelijke waardering van de bij de handeling betrokken belangen belette, dan wel de verklaring onder invloed van de stoornis is gedaan.

2.16. Ten overvloede verwijs ik voor het karakter van het onderscheid tussen wettelijke onbekwaamheid in de zin van art. 3:32 BW en feitelijke onbekwaamheid naar de Toelichting-Meijers op art. 3.2.1 van het toenmalige ontwerp:⁴

‘Onbekwaamheid is een op grond van een wettelijk voorschrift of een rechterlijk vonnis bestaande algemene ongeschiktheid tot het verrichten van rechtshandelingen. Onbekwaam zijn is dus niet hetzelfde als feitelijk onmachtig zijn om rechtshandelingen te verrichten. Enerzijds zijn er personen als niet onder curatele staande geesteszieken, gehypnotiseerden en zij, die onder invloed van een narcoticum handelen, personen dus die wel onmachtig zijn hun wil te bepalen, maar die desniettemin niet onbekwaam zijn; hun verklaringen worden alleen door de artikelen 2 en 3 [de huidige art. 3:33-35 BW], maar niet door artikel 1 [het huidige art. 3:32 BW] beheerst. Anderzijds zijn er wegens leeftijd of geestelijke stoornis onbekwaam verklaarde personen, die desniettemin op een gegeven ogenblik zeer goed hun wil kunnen bepalen. Men denke aan de bijna volwassen minderjarige, de wegens verkwisting of drankmisbruik onder curatele gestelden. De handelingen van zodanige onbekwame personen worden uitsluitend door artikel 1 en niet door de artikelen 2 en 3 beheerst. Het verschil wordt hierdoor gerechtvaardigd, dat ingeval van onbekwaamheid, in het belang van de rechtszekerheid de onmacht om rechtshandelingen te verrichten aan een scherp bepaald en gemakkelijk vast te stellen uiterlijk gegeven wordt verbonden, terwijl in andere gevallen van een feitelijke onmacht deze moet worden bewezen. Bovendien kan onbekwaamheid uit openbare registers of openlijk bekend gemaakte aankondigingen blijken, het ontbreken van een wil niet.’

2.17. Art. 3:52 BW regelt, kort gezegd, de verjaring van de bevoegdheid tot vernietiging. Die bepaling maakt onderscheid tussen vier categorieën van vernietigingsgronden, namelijk onbekwaamheid (lid 1 onder a), bedreiging en misbruik van omstandigheden (lid 1 onder b), bedrog, dwaling en benadeling (lid 1 onder c) en andere vernietigingsgronden (lid 1 onder d). Met ‘onbekwaamheid’ in lid 1 onder a is bedoeld de wettelijke onbekwaamheid van art. 3:32 BW en niet mede feitelijke onbekwaamheid als gevolg van een geestelijke stoornis als bedoeld in art. 3:34 BW. Dat blijkt in de eerste plaats uit de gebruikte bewoordingen: van ‘onbekwaamheid’ is alleen sprake in art. 3:32 BW en niet in art. 3:34 BW. Het blijkt bovendien duidelijk uit de wetsgeschiedenis: de Toelichting-Meijers op art. 3.2.17 O-M spreekt wat betreft de bepaling onder a uitsluitend over minderjarigheid en curatele en veronderstelt dat de onbekwame een wettelijke vertegenwoordiger heeft,⁵ en de Nota van Wijzigingen bij art. 3.2.17 noemt art. 3.2.2a (het huidige art. 3:34 BW) als een van de vernietigingsgronden waarvoor het huidige art. 3:52 lid 1 aanhef en onder d BW is geschreven.⁶ Ook de literatuur gaat ervan uit.⁷

2.18. Bij vergelijking van de bepaling van art. 3:52 lid 1 onder a BW met die onder b, c en d valt op dat in geval van onbekwaamheid de verjaring naast een materieel beginpunt (het tijdstip waarop de handeling ter kennis van de wettelijke vertegenwoordiger is gekomen) ook een formeel beginpunt heeft, namelijk het moment waarop de onbekwaamheid is geëindigd. Met betrekking tot de andere vernietigingsgronden is het beginpunt steeds uitsluitend materieel van aard, namelijk het tijdstip waarop de invloed van de bedreiging of het misbruik van omstandigheden heeft opgehouden te werken (onder b), het tijdstip waarop het bedrog, de dwaling of de benadeling is ontdekt (onder c) en het tijdstip waarop de bevoegdheid tot vernietiging ten dienste is komen te staan aan de persoon aan wie de bevoegdheid toekomt (onder d). Mij dunkt dat dit onderscheid (een formeel beginpunt in geval van wettelijke onbekwaamheid en overigens steeds een materieel beginpunt) verband houdt met het formele karakter van wettelijke onbekwaamheid en de aanwezigheid van een wettelijke vertegenwoordiger (die op het handelen van de onbekwame toezicht behoort te houden). De andere vernietigingsgronden zijn materieel van aard en bovendien ontbreekt een wettelijke vertegenwoordiger. Wat betreft de bepaling van lid 1 onder d past daarbij dat het daar benoemde begintijdstip blijkens de wetsgeschiedenis zich leent voor een flexibele toepassing, waardoor in alle gevallen tot een redelijk resultaat kan worden gekomen.⁸ In dat verband verdient nog vermelding dat eveneens volgens de wetsgeschiedenis aan art. 3:52 BW als hoofdgedachte ten grondslag ligt dat de verjaringstermijn niet behoort te gaan lopen voordat de tot vernietiging gerechtigde de aan de verjaring onderhevige bevoegdheid ‘daadwerkelijk kan uitoefenen’.⁹

2.19. Terug naar het cassatiemiddel. Subonderdeel 2.2 klaagt er terecht over dat het hof ervan is uitgegaan dat de vernietigbaarheid uit hoofde van art. 3:34 BW valt onder de bepaling van art. 3:52 lid 1 aanhef en onder a BW. Een geestelijke stoornis als bedoeld in art. 3:34 BW is immers niet gelijk te stellen aan (wettelijke) onbekwaamheid. Uit het voorgaande zal duidelijk zijn dat eisers tot cassatie bij deze klacht alle belang hebben, omdat het beginpunt van de verjaring ingeval van onbekwaamheid wezenlijk anders is vormgegeven dan dat in geval van vernietigbaarheid op grond van art. 3:34 BW. Uitgaande van zijn onjuiste rechtsopvatting en het daarbij passende formele beginpunt heeft het hof niet van belang geacht op welk moment [eiser 2] en [eiser 3] kennis kregen van de overdracht van de certificaten. Bij toepasselijkheid van art. 3:52 lid 1 aanhef en onder d BW is dat moment denkelijk wel van (groot) belang.

2.20. De overige subonderdelen van onderdeel 2 behoeven geen bespreking meer. Ten overvloede vermeld ik nog het volgende.

2.20.1. Terecht voert subonderdeel 2.1 aan dat partijen over het beginpunt van de verjaring hebben gedebatteerd aan de hand van de bepaling van art. 3:52 lid 1 onder d BW, zodat het hof ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden,¹⁰ althans zijn beslissing mede een ontoelaatbare verrassingsbeslissing is.

2.20.2. Ook terecht voert subonderdeel 2.3 aan dat voor zover het hof zich wel, althans mede, op art. 3:52 lid 1 aanhef en onder d BW heeft gegrond (voor welke lezing van het arrest van het hof mijns inziens weinig aanleiding bestaat), het hof ook dan van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. In dat geval had het hof immers behoren te onderzoeken op welk moment aan [eiser 2] en [eiser 3] als erfgenamen daadwerkelijk de bevoegdheid tot vernietiging ten dienste was komen te staan en was in dat verband mede van belang het tijdstip waarop zij van de certificatenoverdracht kennis kregen.

2.20.3. Eveneens terecht klagen [eisers] in subonderdeel 2.5 erover dat het hof ervan is uitgegaan dat [eiser 2] de nalatenschap zuiver hebben aanvaard. Door [eisers] is op de in de cassatiedagvaarding aangehaalde vindplaatsen (conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie onder 33 en p. 2 van de pleitnota in appel) uitdrukkelijk gesteld dat [eiser 2] en [eiser 3] de nalatenschap beneficiair hebben aanvaard. Het oordeel van het hof dat het er ‘bij gebreke van een andersluidende stelling’ voor moet worden gehouden dat sprake is van een zuivere aanvaarding is dan ook onbegrijpelijk.

2.20.4. Ten slotte is, zo dunkt mij, ook terecht voorgesteld subonderdeel 2.6, waarmee [eisers] betogen dat het oordeel van het hof dat [eisers] onvoldoende hebben onderbouwd dat sprake is van bedrog of misbruik van omstandigheden, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Door [eisers] is in eerste aanleg en ten overstaan van het hof onder meer betoogd:¹¹

a. de geestesvermogens van erflaatster waren zodanig verstoord dat zij niet in staat was haar wil te bepalen of de betekenis van door haar getekende stukken te begrijpen;

b. [verweerder] moet dit hebben begrepen;

c. de transactie van de aandelencertificaten heeft [verweerder] de facto niets gekost en [verweerder] heeft dit voor erflaatster achtergehouden;

d. erflaatster was volledig van [verweerder] afhankelijk.

In de stellingen van [eisers] ligt verder besloten dat erflaatster deze omstandigheden weggedacht de overeenkomst inzake de aandelenoverdracht niet, of niet onder deze voorwaarden, zou hebben gesloten. Gelet op deze stellingen mocht het hof in ieder geval het beroep van misbruik van omstandigheden (art. 3:44 lid 1 jo. lid 4 BW) niet passeren op de wijze waarop het dat heeft gedaan.

2.21. Het derde onderdeel, voor zover het niet voortbouwt op de onderdelen 1 en 2, klaagt erover dat het hof op grond van de devolutieve werking van het appel mede had moeten ingaan op het standpunt van [eisers] dat bekrachtiging van de koopovereenkomst niet mogelijk was omdat [verweerder] heeft gehandeld in strijd met het verbod op Selbsteintritt (art. 3:68 BW) en in een zodanig geval moet worden aangenomen dat in het geheel geen rechtshandeling tot stand is gekomen.

2.22. Deze klacht is op zichzelf terecht. Door [eisers] is in eerste aanleg aangevoerd dat bekrachtiging van een koopovereenkomst die op grond van art. 3:68 BW nietig is, niet mogelijk is en zij hebben dat standpunt onderbouwd door naar literatuur te verwijzen (conclusie van repliek in conventie en van dupliek in reconventie onder 16; vergelijk rechtsoverweging 5.3 van het vonnis van de rechtbank van 29 januari 2014). De rechtbank heeft overwogen dat van bekrachtiging van de koopovereenkomst geen sprake is geweest (rechtsoverweging 5.4). De rechtbank heeft daarbij in het midden gelaten of het bedoelde standpunt van [eisers] juist is. Dit kon de rechtbank doen, omdat zij had beslist dat geen bekrachtiging had plaatsgevonden. Het hof heeft in rechtsoverwegingen 3.19 e.v. de grief van [verweerder] tegen deze beslissing van de rechtbank gegrond geoordeeld en had dus inderdaad op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep moeten ingaan op het standpunt van [eisers] dat bekrachtiging van een koopovereenkomst die op grond van art. 3:68 BW nietig is, niet mogelijk is.

2.23. Bij gebrek aan belang kan het middel mijns inziens niettemin geen doel treffen. Het standpunt van [eisers] dat een rechtshandeling die is tot stand gekomen met een door de volmacht in verband met art. 3:68 BW niet toegelaten Selbsteintritt niet kan worden bekrachtigd, is namelijk onjuist. Art. 3:68 BW bevat een regel van aanvullend recht (‘Tenzij anders is bepaald’) volgens welke de gevolmachtigde slechts dan als wederpartij van de volmachtgever kan optreden, wanneer de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen beider belangen uitgesloten is. De volmachtgever kan dus anders bepalen. Als de volmachtgever dit vooraf kan doen, bestaat er geen bezwaar tegen om aan te nemen dat hij ook een in strijd met art. 3:68 BW verrichte rechtshandeling kan bekrachtigen. Daartegen bestaat te minder bezwaar omdat op dat moment de inhoud van de rechtshandeling uiteraard vaststaat (de rechtshandeling is reeds verricht), zodat de gevolmachtigde weet waarin hij alsnog toestemt. Mijns inziens valt een dergelijke bekrachtiging binnen het bereik van art. 3:69 BW. Het aanvullende recht van art. 3:68 BW is medebepalend voor de inhoud van de volmacht en dus van de bevoegdheid van de gevolmachtigde. Daarmee is het geval dat een rechtshandeling is totstandgekomen met een door de volmacht in verband met art. 3:68 BW niet toegelaten Selbsteintritt niets anders dan een species van het in art. 3:69 lid 1 BW als genus omschreven geval dat iemand zonder daartoe bevoegd te zijn als gevolgmachtigde in naam van een ander heeft gehandeld. Dat bekrachtiging in het bedoelde geval inderdaad mogelijk is, is in overeenstemming met de uitdrukkelijke bepalingen van art. 2.2.7 lid 2 Unidroit Principles 2010, art. 3:205 lid 3 PECL en art. II.6:109 lid 3 DCFR.¹²

2.24. Volledigheidshalve iets over de literatuur waarop [eisers] zich beroepen voor hun standpunt dat bekrachtiging niet mogelijk, namelijk (zie conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie onder 16): A.C. van Schaick, Volmacht, Mon. BW B5, p. 53, P.J. van der Korst & P.H.M. Gerver, GS Vermogensrecht, art. 3:68 BW, aant. 1, en W.J. Zwalve, Bekrachtiging en aanverwante rechtsfiguren, Den Haag: Vermande 2003, p. 40. Van der Korst & Gerver bieden op de aangehaalde plaats geen enkele steun voor het standpunt dat bekrachtiging niet mogelijk is; bij hen valt enkel te lezen dat een rechtshandeling in strijd met art. 3:68 BW nietig is. Naar blijkt uit de volgende zin bedoelen zij dit in tegenstelling met vernietigbaarheid (zoals die volgens art. 1395 Italiaanse Codice Civile geldt). Over de mogelijkheid van bekrachtiging zeggen deze auteurs niets. Dat de kwalificatie ‘nietig’ bekrachtiging niet uitsluit, volgt rechtsstreeks uit art. 3:58 BW, waarvan art. 3:69 BW een lex specialis is.¹³ Zwalve spreekt op de aangehaalde plaats over een wezenlijk ander geval, namelijk van nietigheid uit hoofde van art. 3:40 BW. Van Schaick, ten slotte, spreekt op de aangehaalde plaats geen duidelijke voorkeur uit. Hij zegt mijns inziens enkel dat aan de tekst van art. 3:68 BW een argument kan worden ontleend voor de opvatting dat bekrachtiging niet mogelijk is. Dat tekstuele argument (naar ik begrijp zou uit het gebruik van de formulering ‘kan een gevolmachtigde slechts dan’ volgen dat in het geheel geen rechtshandeling tot stand komt, zodat er niets valt te bekrachtigen) dunkt mij vergezocht. In de kleine letter vermeldt Van Schaick met zoveel woorden de mogelijkheid van bekrachtiging naar Duits recht.¹⁴

2.25. Het derde onderdeel kan dus niet tot cassatie leiden.

2.26. De veegklacht onder 4 van het cassatiemiddel behoeft geen bespreking.

3. Conclusie

Deze conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.