JOR 2017/154, Hoge Raad 23-09-2016, ECLI:NL:HR:2016:2172, 15/02192 (met annotatie van mr. J.A.M. ten Berg)

Conclusie Advocaat-Generaal

(mr. Timmerman)

In deze zaak heeft bij een overdracht van aandelen in een vennootschap een uitkering van alle reserves bij wijze van interimdividend plaatsgevonden. Na het faillissement van de vennootschap vordert eiser tot cassatie, hierna de curator, nietigverklaring van het dividendbesluit (art. 2:216 (oud) BW). In cassatie formuleert de curator klachten over het oordeel daarover van het hof alsmede over het oordeel omtrent onbehoorlijk bestuur en het twistpunt of de uitgekeerde reserves wel bestonden. Voorts klachten over het oordeel dat een beroep op de actio Pauliana is afgewezen.

1. Feiten en procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten:¹

a) Kelderman Beheer B.V. (hierna: Kelderman Beheer) is op 19 maart 1999 opgericht. M. Kelderman (hierna: Kelderman) was en is enig aandeelhouder en bestuurder van deze vennootschap. In 1999 heeft deze vennootschap 50% van de aandelen in de onderneming van de heer Kelderman sr. (de vader van Kelderman), W. Kelderman Elektrotechniek B.V., gekocht. In 2000 heeft zij ook de andere 50% gekocht. In 2001 is W. Kelderman Elektrotechniek B.V. gefuseerd met een andere vennootschap. In 2003 heeft Kelderman Beheer haar aandelen in de gefuseerde vennootschap verkocht. Vervolgens is zij in 2004 haar eigen activiteiten gestart, onder de naam Kelderman Techniek.

b) Op 29 mei 2007 is Kelderman Techniek B.V. (hierna: Kelderman Techniek) opgericht. De activa en passiva van Kelderman Beheer zijn op diezelfde datum met terugwerkende kracht tot 1 januari 2007 ingebracht in Kelderman Techniek. Kelderman Beheer werd enig aandeelhouder en bestuurder van Kelderman Techniek.

c) Op 30 juni 2007 is er een tussentijdse balans van Kelderman Techniek opgemaakt. De vrije reserve bedroeg blijkens deze balans € 225.735 en het resultaat lopend boekjaar € 55.301.

d) Over het jaar 2007 zijn concept jaarcijfers opgemaakt. Het concept dat zich bij de stukken bevindt, dateert van 15 februari 2008. Blijkens deze cijfers bedroeg de vrije reserve per ultimo 2007 € 231.539 en was het resultaat na belastingen over 2007 € 61.105.

e) Op 29 februari 2008 zijn de aandelen in Kelderman Techniek door Kelderman Beheer overgedragen aan Wim Kelderman Beheer B.V. (hierna: Wim Kelderman Beheer) voor € 350.000. Wim Kelderman, broer van Kelderman, is enig aandeelhouder en bestuurder van deze B.V. De door Wim Kelderman Beheer te betalen koopsom werd volledig gefinancierd door ABN AMRO Bank N.V.

f) Ook op 29 februari 2008, vlak voor de aandelenoverdracht, heeft Kelderman Beheer in hoedanigheid van enig aandeelhouder van Kelderman Techniek een tussentijds dividendbesluit genomen. Het stuk is ondertekend door Kelderman namens Kelderman Beheer. Dit besluit luidt, voor zover relevant:

“Besluit

De ondergetekende, zijnde de enige stemgerechtigde aandeelhouder, heeft door ondertekening van dit stuk besloten tot:

het uitkeren van een dividend ten laste van de vrije reserves van een bedrag groot tweehonderdvijfentwintig duizendzevenhonderdvijfendertig euro (€ 225.735,00) (zijnde de niet-uitgekeerde reserves per 30 juni 2007) aan de enige aandeelhouder, de te Ede gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: Kelderman Beheer, als volgt:

– een gedeelte, groot honderdvijfenzestig duizend euro (€ 165.000,00), zal rechtstreeks aan Kelderman Beheer worden uitgekeerd (via de derdenrekening van Van Putten Van Apeldoorn notarissen te Ede);

– het resterende gedeelte, groot zestigduizendzevenhonderdvijfendertig euro (€ 60.735,00), wordt omgezet in een achtergestelde geldlening door Kelderman Beheer aan Kelderman Techniek B.V., waarvoor zich tevens hoofdelijk aansprakelijk zullen stellen: de te [plaats] gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: Wim Kelderman Beheer B.V., (...) en Wim Kelderman. (...) in privé.

(...)

Ter zake van deze dividenduitkering is in aanmerking genomen dat het eigen vermogen van de vennootschap groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal, vermeerderd met de reserves die krachtens de wet moeten worden aangehouden zodat een winstuitkering conform het bepaalde in artikel 20 van de statuten mogelijk is.”

g) In een geldleningsovereenkomst gedateerd 29 februari 2008 is vastgelegd dat Kelderman Techniek € 167.000 heeft geleend van Wim Kelderman. Kelderman Techniek heeft in de overeenkomst verklaard het bedrag te hebben ontvangen. Hiertoe heeft de moeder van Kelderman en Wim Kelderman € 165.000,- via de notaris aan Kelderman Beheer betaald (ten behoeve van Wim Kelderman, als voorschot op zijn kindsdeel).

h) In een tweede geldleningsovereenkomst gedateerd 29 februari 2008 is vastgelegd dat Kelderman Techniek € 60.735 schuldig is aan Kelderman Beheer. In de overeenkomst is bepaald dat Kelderman Techniek hierop vanaf 1 april 2008 dient af te lossen en rente verschuldigd is en dat Wim Kelderman Beheer naast Kelderman Techniek hoofdelijk aansprakelijk is jegens Kelderman Beheer. De schuld is achtergesteld als bedoeld in artikel 3:277 BW, bij al hetgeen ABN AMRO Bank N.V. te vorderen heeft van Wim Kelderman en/of Wim Kelderman Beheer B.V. uit hoofde van hun kredietrelatie.

i) Op 6 juni 2008 is aan Kelderman Techniek voorlopige surseance van betaling verleend. Op 24 juni 2008 is de voorlopige surseance van betaling ingetrokken onder gelijktijdige faillietverklaring van Kelderman Techniek.

1.2. De curator heeft verweerders in cassatie (hierna Kelderman Beheer c.s.) op 21 juni 2011 gedagvaard voor de rechtbank Arnhem en – na eisvermindering² – gevorderd:

– primair Kelderman Beheer c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het nader vast te stellen tekort in het faillissement op grond van artikel 2:248 lid 1 BW jo. artikel 2:11 BW;

– subsidiair Kelderman Beheer c.s. hoofdelijk te veroordelen op grond van artikel 6:162 BW tot vergoeding van de schade wegens onrechtmatig handelen tegenover de schuldeisers van de boedel, nader op te maken bij staat;

– meer subsidiair voor recht te verklaren dat nietig is c.q. te vernietigen het dividendbesluit en de dividenduitkering d.d. 29 februari 2008 en Kelderman Beheer te veroordelen tot terugbetaling van de aan haar verrichte dividenduitkering van € 165.000. De curator baseert deze vordering op art. 2:216 lid 3 en 4 jo. lid 2 (oud) BW en art. 42 en 47 Fw.

Kelderman Beheer c.s. hebben verweer gevoerd.

1.3. De rechtbank heeft de primaire vordering van de curator toegewezen bij vonnis van 31 oktober 2012. De rechtbank heeft daartoe in het tussenvonnis van 23 mei 2012 samengevat geoordeeld dat, nu de liquiditeit van Kelderman Techniek geen dividenduitkering toestond, aangenomen moet worden dat Kelderman Beheer c.s. wisten, althans behoorden te weten dat de overige schuldeisers van Kelderman Techniek door de dividenduitkering benadeeld zouden worden en dat het voortbestaan van Kelderman Techniek hiermee in gevaar werd gebracht. Volgens de rechtbank heeft Kelderman Beheer, door zo te handelen, haar taak onbehoorlijk vervuld in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW. De rechtbank heeft voorts aannemelijk geacht dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur – bestaande uit het geven van een geflatteerd beeld van de omvang van de debiteuren en de vrije reserve in de financiële stukken, het voorbereiden van het dividendbesluit, de medewerking aan de totstandkoming daarvan en het overgaan tot de dividenduitkering aan de aandeelhouder – een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Voor de rechtbank stond hiermee de aansprakelijkheid van Kelderman Beheer c.s. ex artikel 2:248 en 2:11 BW vast. Omdat het debat over het door Kelderman Beheer c.s. gedane beroep op de matigingsbevoegdheid van de rechtbank ex artikel 2:248 lid 4 BW nog onvoldoende was uitgekristalliseerd, heeft de rechtbank de zaak verwezen naar de rol voor het nemen van aktes over dat onderwerp. Na de aktewisseling heeft de rechtbank in het eindvonnis geoordeeld dat er geen reden is voor matiging van het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn.³

1.4. Kelderman Beheer c.s. zijn in hoger beroep gekomen tegen de vonnissen van de rechtbank van 23 mei 2012 en 31 oktober 2012. De curator heeft verweer gevoerd.

1.5. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 20 januari 2015⁴ voornoemde vonnissen van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van de curator afgewezen. Het hof oordeelde daartoe:

“4.3. Met de grieven 1 tot en met 8 keren Kelderman Beheer c.s. zich tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur door mee te werken aan het tot stand komen van het dividendbesluit en dit besluit uit te voeren, alsmede dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Zij bestrijden dat de post debiteuren bij de aandelenoverdracht onjuist is gewaardeerd en dat er onvoldoende vrije reserves aanwezig waren om tot de dividenduitkering over te gaan. Verder bestrijden zij dat het dividendbesluit en de dividenduitkering de liquiditeitspositie van Kelderman Techniek hebben beïnvloed of haar solvabiliteit en leencapaciteit hebben aangetast.

Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

4.4. Over de maatstaf voor de beoordeling van de hier aan de orde zijnde, op artikel 2:248 BW gebaseerde vordering van de curator bestaat op zichzelf geen verschil van mening. Zoals de rechtbank heeft overwogen, geldt op grond van het eerste lid van dit artikel dat in geval van faillissement van de vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De stelplicht en bewijslast dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur rust op de curator. De vraag of een bestuurder zijn taak niet behoorlijk heeft vervuld, moet worden beoordeeld naar hetgeen de bestuurder voorzag of kon voorzien op het moment dat hij zijn taak vervulde. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld.

In de rechtspraak is (onder het recht vóór de inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht op 1 oktober 2012) aangenomen dat bestuurders door aan de voorbereiding en uitvoering van een dividenduitkeringsbesluit medewerking te verlenen hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben verricht, indien de uitkering het redelijkerwijs te verwachten gevolg heeft dat de vorderingen van de vennootschapscrediteuren niet meer (volledig) voldaan kunnen worden (vgl. HR 6 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:A03045).

4.5. Het geschil concentreert zich in dit verband in de eerste plaats op de vraag of het dividendbesluit als zodanig gerechtvaardigd was. Bij de beoordeling daarvan is allereerst van belang vast te stellen dat het dividendbesluit is genomen in het kader van de overname van de aandelen in Kelderman Techniek door Wim Kelderman Beheer, in overleg tussen alle betrokkenen. Zoals Kelderman Beheer c.s. in hoger beroep hebben toegelicht, is op advies van de accountant en met instemming van Wim Kelderman Beheer en haar adviseur voor de constructie gekozen van uitkering van de vrije reserves in de vorm van dividend en daarnaast betaling van een koopsom. Op deze wijze kon een overnamesom worden gefinancierd die alle betrokkenen reëel achtten (Wim Kelderman Beheer kon tot maximaal het bedrag van de koopsom financiering van de bank verkrijgen; de dividenduitkering kon worden gefinancierd, doordat moeder bereid was het bedrag van € 165.000 ter beschikking te stellen, als voorschot op het kindsdeel van Wim Kelderman, om daarmee de overname mogelijk te maken; het resterende bedrag werd door Kelderman Beheer als lening in de vennootschap achtergelaten).

4.6. Het dividendbesluit is gebaseerd op de cijfers in de tussentijdse balans per 30 juni 2007. Volgens deze cijfers bedroeg de vrije reserve per die datum € 225.735 (het resultaat van de posten ‘overige reserves’ ad € 170.434 en “resultaat lopend boekjaar” ad € 55.301), bij een balanspost handelsvorderingen van € 245.418 (zie productie 6 bij inleidende dagvaarding). Ten tijde van het dividendbesluit stonden ook de conceptcijfers over het gehele jaar 2007 ter beschikking (Jaarrapport 2007 Kelderman Techniek, ‘2e concept na correcties 15-02-2008’, productie 8 bij inleidende dagvaarding). Volgens die cijfers bedroeg de vrije reserve per ultimo 2007 intussen € 231.539, bij een post handelsdebiteuren van € 450.555. Daarbij was rekening gehouden met een voorziening voor dubieuze debiteuren van € 45.091 (zie blz. 16 van het concept-jaarrapport).

4.7. Niet in geschil is dat Kelderman Techniek een onderneming was die, gelet op de inbreng bij haar oprichting in 2007, feitelijk al jarenlang werd geëxploiteerd. Uit de overgelegde jaarrekeningen blijkt dat de omzet en het resultaat, en in het verlengde daarvan het eigen vermogen en balanstotaal van de onderneming, gestaag waren gegroeid; de winsten waren telkens aan de overige reserves toegevoegd. De post debiteuren is, als onderdeel van de activa, met deze ontwikkelingen meegegroeid. De curator heeft op zichzelf niet betwist dat de waardering van de debiteuren, ook in de tussentijdse balans en concept jaarrekening, op de gebruikelijke wijze heeft plaatsgevonden. De curator wijst echter op handmatige aantekeningen op het door Kelderman overhandigde overzicht van openstaande debiteuren d.d. 29 februari 2008, waaruit volgens hem blijkt dat voor een totaalbedrag van € 244.000 aan problematische vorderingen bestond. Daarbij vermeldt hij dat voor een bedrag van € 238.878 aan vorderingen uit handen was gegeven aan een incassobureau. Daarnaast wijst hij op het feit dat van de “oude” debiteuren (daterend van voor 29 februari 2008) ondanks incassoverrichtingen vanuit de boedel een bedrag van € 288.000 onbetaald is gebleven. Volgens de curator had dan ook een afwaardering dan wel reservering van ten minste € 238.878 moeten plaatsvinden. Voor dit standpunt ziet het hof evenwel onvoldoende grond. In het bedoelde overzicht (productie 9 bij dagvaarding) is een totaalbedrag van € 468.295 aan openstaande vorderingen vermeld. Niet in geschil is dat een substantieel deel daarvan op 29 februari 2008 feitelijk al was betaald. Volgens de curator betreft dit een bedrag van € 125.048, volgens Kelderman Beheer c.s. ruim € 190.000. Nu de curator zijn standpunt hierover niet nader heeft toegelicht, zal het hof van de juistheid van het laatstgenoemde bedrag uitgaan. Dit betekent dat moet worden aangenomen dat op 29 februari 2008 een bedrag van circa € 270.000 aan vorderingen openstond. Uit de handmatige aantekeningen bij diverse vorderingen op het overzicht (zoals “zaak”, “niets mee doen”, “overleg” en “wordt weggeboekt”) kan niet zonder meer worden afgeleid dat duidelijk was dat deze vorderingen waarschijnlijk niet (of slechts tegen hoge kosten) zouden kunnen worden geïncasseerd. Daarbij is van belang dat, zoals Kelderman c.s. onbetwist hebben gesteld, van een deel van de in het overzicht genoemde vorderingen de vervaltermijn nog maar recent verstreken was, dat het in de bouwwereld niet ongebruikelijk is dat langere betalingstermijnen worden gehanteerd, ook als dat niet strikt overeengekomen is, en dat de ervaring in eerdere jaren had geleerd dat er doorgaans uiteindelijk wel werd betaald. Weliswaar kan uit de gedingstukken worden afgeleid dat er met enkele debiteuren (met name [D] en Aannemersbedrijf [E]) serieuze geschillen bestonden, maar onvoldoende duidelijk is dat van hen geen (enkele) betaling meer kon worden verwacht. Bovendien wijzen Kelderman Beheer c.s. terecht op de substantiële voorziening voor dubieuze debiteuren die juist daarom in de concept jaarrekening over 2007 (voor het eerst) was opgenomen. Dat uiteindelijk – na de overname en het faillissement – een aanzienlijk deel van de per 29 december 2008 openstaande vorderingen onbetaald is gebleven, levert onvoldoende grond op om aan te nemen dat op de overnamedatum al geen reële waarde meer aan die vorderingen kon worden toegekend. Aan het standpunt van de curator dat een afwaardering of reservering tot het door hem genoemde bedrag had moeten plaatsvinden, gaat het hof derhalve voorbij.

4.8. Het dividendbesluit hield in dat aan Kelderman Beheer een dividend ten laste van de vrije reserves werd uitgekeerd ter grootte van de niet-uitgekeerde reserves per 30 juni 2007. Het besluit gaat er daarmee van uit dat op de overnamedatum ten minste dit bedrag aan vrije reserves aanwezig was. Dat dit inderdaad het geval was, wordt bevestigd door het feit dat de concept-jaarrekening 2007 een inmiddels nog weer hoger bedrag aan vrije reserves liet zien. De conceptcijfers gaven de stand per ultimo 2007, dus vlak voor de overname weer. Hoewel er kennelijk geen tussentijdse balans per 29 februari 2008 is opgesteld met het oog op de toetsing of er op die datum ruimte voor de dividenduitkering bestond, kan tegen deze achtergrond niet worden gezegd dat het dividendbesluit om die reden onverantwoord was.

De curator heeft niet betwist dat, uitgaande van de juistheid van de eerdere cijfers en de omvang van de (geactualiseerde) post openstaande debiteuren, mocht worden aangenomen dat de vrije reserves ten minste gelijk waren aan het per 30 juni 2007 vastgestelde bedrag. Gelet daarop kan niet worden geoordeeld dat het dividendbesluit niet geoorloofd was.

4.9. Duidelijk is verder dat de dividenduitkering niet ten koste van de liquide middelen van Kelderman Techniek is gegaan. Het bedrag van € 165.000 is door middel van een achtergestelde geldlening van Wim Kelderman voldaan (feitelijk uit middelen die moeder [...] ter beschikking stelde). Het resterende bedrag van € 60.735 is niet uitbetaald, maar omgezet in een geldlening van Kelderman Beheer. Voor de geldlening van Wim Kelderman gold geen aflossingsverplichting, alleen een jaarlijkse renteverplichting. Op de geldlening van Kelderman Beheer diende wel te worden afbetaald. Hoewel juist is dat de betalingsverplichtingen van Kelderman Techniek met deze geldleningen toenamen, is daarmee niet gezegd dat de liquiditeitspositie van Kelderman Techniek daardoor werd aangetast, in die zin dat de vennootschap daardoor in betalingsmoeilijkheden werd gebracht. Dat zou het geval zijn geweest, als op voorhand duidelijk was dat Kelderman Techniek niet aan de toegenomen betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen. Uit de gedingstukken kan echter niet worden afgeleid dat dit het geval was. Verder is juist dat door het uitkeren van dividend de solvabiliteit van de onderneming – de ratio van het eigen vermogen gedeeld door het balanstotaal – is gedaald. Dat wil echter nog niet zeggen dat de onderneming daarmee in gevaar is gebracht. Dat Kelderman Techniek (extra) leningen is aangegaan ter hoogte van het uit te keren dividend, betekent ten slotte ook niet zonder meer dat dit op onverantwoorde wijze ten koste van haar leencapaciteit is gegaan. Zo heeft Kelderman Beheer tijdens het pleidooi onbetwist gesteld dat de leencapaciteit al voor het dividendbesluit ten volle was benut, dat om die reden binnen de familie geld moest worden geleend en dat moeder [...] daartoe slechts bereid was om de aandelenoverdracht te kunnen laten plaatsvinden. De curator heeft daartegenover niet (gemotiveerd) gesteld welke financieringsmogelijkheden Kelderman Techniek volgens hem zonder het dividendbesluit zou hebben gehad. Gelet hierop kan ook niet worden aangenomen dat (de uitvoering van) het dividendbesluit daadwerkelijk negatieve invloed op de mogelijkheden van de onderneming heeft gehad. Evenmin is er reden om aan te nemen dat de dividenduitkering, zoals deze heeft plaatsgevonden, redelijkerwijs tot gevolg zou hebben dat de crediteuren van Kelderman Techniek niet meer zouden kunnen worden voldaan.

4.10. Bij deze stand van zaken kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo zou hebben gehandeld als Kelderman Beheer heeft gedaan. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur kan dan ook niet worden gesproken. Bovendien valt niet aan te nemen dat het dividendbesluit c.q. de dividenduitkering een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Zoals hiervoor is overwogen, zijn de liquiditeiten van Kelderman Techniek immers niet aangewend voor het dividend. Verder is onvoldoende gebleken dat de dividenduitkering de liquiditeitspositie van Kelderman Techniek heeft aangetast of haar financiële basis onverantwoord heeft verzwakt. Daar komt nog bij dat, zoals Kelderman Beheer c.s. onbetwist hebben gesteld, feitelijk niet op de leningen is afgelost en ook geen rente is betaald. Gelet daarop is er geen reden om aan te nemen dat het faillissement van Kelderman Techniek is veroorzaakt door het bij de overname genomen en uitgevoerde dividendbesluit. Kelderman Beheer c.s. kunnen daarom niet op grond van artikel 2:248 lid 1 juncto artikel 2:11 BW aansprakelijk worden gehouden voor het faillissementstekort. Anders dan de rechtbank acht het hof de primaire vordering dus niet toewijsbaar. De grieven 1 tot en met 8 slagen derhalve.

Op grief 9, waarmee Kelderman Beheer c.s. hun subsidiaire beroep op matiging aan de orde stellen, behoeft bij deze uitkomst niet meer te worden ingegaan.

4.11. In verband met de devolutieve werking van het hoger beroep dient het hof vervolgens de (meer) subsidiaire vorderingen en de in dat kader aangevoerde stellingen en verweren te beoordelen.

4.12. De subsidiaire vordering, gegrond op onrechtmatige daad, heeft de curator gebaseerd op dezelfde stellingen als die hij voor de primaire vordering heeft aangevoerd (de curator heeft dit tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg met zoveel woorden bevestigd). De verwijten die de curator ten aanzien van de medewerking aan de totstandkoming en uitvoering van het dividendbesluit aan Kelderman Beheer c.s. maakt, onderschrijft het hof – zoals uit het voorgaande blijkt – echter niet. Voor de stelling dat Kelderman Beheer c.s. onrechtmatig hebben gehandeld jegens de crediteuren van Kelderman Techniek ziet het hof dan ook onvoldoende grond. Dit geldt ook voor de (niet nader toegelichte, maar kennelijk op dezelfde verwijten gebaseerde) stelling van de curator dat Kelderman Beheer ook in haar hoedanigheid van aandeelhouder tegenover de crediteuren van Kelderman Techniek onrechtmatig heeft gehandeld (zie inleidende dagvaarding, randnummer 28). De subsidiaire vordering zal daarom eveneens worden afgewezen.

4.13. Voor de meer subsidiaire vorderingen heeft de curator twee grondslagen aangevoerd. In de eerste plaats heeft hij betoogd dat, nu de jaarrekening over 2007 niet meer zal kunnen worden vastgesteld met een positief eigen vermogen gezien de in juni 2008 ingetreden faillissementstoestand, de tussentijdse dividenduitkering niet meer zal kunnen voldoen aan de eis van artikel 2:216 lid 3 BW en derhalve nietig is. Tevens heeft hij betoogd dat, nu het dividendbesluit en de dividenduitkering betrekking hebben op een tussentijdse uitkering van een op dat moment niet aanwezige reserve, deze in strijd zijn met artikel 2:216 lid 4 juncto lid 2 BW en ook daarom nietig zijn (zie inleidende dagvaarding, randnummers 11 en 24). Aan beide betogen gaat het hof echter voorbij. Artikel 2:216 lid 2 BW, zoals dit luidde ten tijde van belang (29 februari 2008), hield in dat de vennootschap aan de aandeelhouders en andere gerechtigden tot de voor uitkering vatbare winst slechts uitkeringen kan doen voor zover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. Het derde lid van dit artikel bepaalde dat uitkering van winst geschiedt na de vaststelling van de jaarrekening waaruit blijkt dat zij geoorloofd is. Het vierde lid hield in dat de vennootschap tussentijds slechts uitkeringen mag doen, indien de statuten dit toelaten en aan het vereiste van het tweede lid is voldaan. Niet in geschil is dat de statuten van Kelderman Techniek in de mogelijkheid van tussentijdse uitkering voorzagen (artikel 20 lid 6 van de akte van oprichting, productie 2 bij inleidende dagvaarding.) Mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, moet verder worden aangenomen dat er voldoende vrije reserves aanwezig waren en dat dus ook in dat opzicht aan de wettelijke en statutaire eisen voor het doen van deze tussentijdse uitkering was voldaan. Van nietigheid op grond van artikel 2:216 lid 2 en 4 BW is dan ook geen sprake. Dat het vanwege het faillissement van Kelderman Beheer niet meer kan komen tot vaststelling van een jaarrekening waaruit blijkt dat een winstuitkering op grond van artikel 2:216 lid 3 BW geoorloofd is, maakt niet dat de tussentijdse uitkering alsnog ongeldig is. De vordering is op deze grondslag dus niet toewijsbaar.

4.14. In de tweede plaats heeft de curator aangevoerd dat het dividendbesluit een door Kelderman Techniek onverplicht verrichte rechtshandeling om niet is in de zin van artikel 42 lid 1 en 3 Fw. Op grond daarvan heeft de curator de nietigheid van het dividendbesluit en de dividenduitkering ingeroepen. Voor zover de dividenduitkering als een verplichte rechtshandeling zou moeten worden aangemerkt, heeft de curator de nietigheid ingeroepen op grond van artikel 47 Fw. Hij heeft daarbij gesteld dat de in dat artikel bedoelde samenspanning voortvloeit uit het feit dat Kelderman Beheer, in haar beide hoedanigheden van aandeelhouder en bestuurder tegelijkertijd, welbewust uitsluitend de eigen belangen van Kelderman Beheer heeft laten prevaleren boven en ten nadele van die van de overige crediteuren van Kelderman Techniek.

Het hof volgt de curator in zijn standpunt dat het dividendbesluit een onverplichte rechtshandeling om niet is in de zin van artikel 42 Fw, nu er geen rechtsplicht tot het nemen van dit besluit bestond en er geen tegenprestatie tegenover stond. Het recht op uitkering is pas door het genomen dividendbesluit ontstaan. Aan het vereiste dat Kelderman Techniek bij het nemen van het besluit wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van haar schuldeisers het gevolg zou zijn, is naar het oordeel van het hof echter niet voldaan. Zoals hiervoor is overwogen, is er immers onvoldoende grond om aan te nemen dat de bestuurder van Kelderman Techniek redelijkerwijs had moeten voorzien dat het dividendbesluit tot gevolg zou hebben dat de crediteuren niet meer zouden kunnen worden voldaan. Daaruit volgt dat ook geen wetenschap van benadeling bij Kelderman Techniek behoefde te bestaan. Om dezelfde reden gaat het beroep op samenspanning in de zin van artikel 47 Fw ook niet op. Voor vernietiging van het dividendbesluit en/of de dividenduitkering bestaat daarom geen grond. Ook op deze grondslag is de vordering dus niet toewijsbaar.”

1.12. De curator heeft – tijdig⁵ – beroep in cassatie ingesteld. Verweerders in cassatie zijn niet verschenen. Tegen hen is verstek verleend. De curator heeft de zaak schriftelijk doen toelichten.

2. Beoordeling van het cassatieberoep

2.1. Het cassatieberoep van de curator omvat drie onderdelen. Onderdeel 1.1 betoogt dat het hof (in rov. 4.10) heeft geconcludeerd dat van onbehoorlijk bestuur niet kan worden gesproken. Daartoe heeft het hof (in rov. 4.8) geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat het besluit om de volledige vrije reserves (volgens een tussentijdse balans per 30 juni 2007) uit te keren, onverantwoord of niet geoorloofd was omdat mocht worden aangenomen dat de vrije reserves ten tijde van de dividenduitkering ten minste gelijk waren aan het per 30 juni 2007 vastgestelde bedrag. Aan dit oordeel ligt onder andere ten grondslag dat geen nadere afwaardering of reservering ten laste van de debiteuren behoefde plaats te vinden (rov. 4.7). Deze oordelen zijn onbegrijpelijk in het licht van het volgende.

a. In rov. 4.7 gaat het hof ervan uit dat per 29 februari 2008 (de datum van de dividenduitkering) nog een bedrag van € 270.000 aan debiteuren openstond. Volgens het hof heeft de curator niet zijn standpunt nader toegelicht naar aanleiding van de eerst in appel ingenomen stelling van Kelderman Beheer c.s. dat op de per ultimo 2007 openstaande debiteuren van € 468.295 inmiddels € 190.000 (en geen € 125.048) zou zijn betaald, blijkens een (ongedateerde en slecht leesbare) handgeschreven aantekening op de debiteurenlijst. Dat oordeel is onbegrijpelijk. De curator heeft gemotiveerd betoogd dat slechts € 125.048 was betaald. Dit blijkt volgens de curator ook uit de in de debiteurenlijst (door Kelderman en zijn vrouw) gegeven toelichting en notities, zodat per 29 februari 2008 nog € 343.247 resteerde. Nadien is nog slechts € 53.000 geïncasseerd en van die vorderingen resteerde nog € 288.127. Daarbij heeft de curator verwezen naar de als productie 18 door hem overgelegde specificatie van deze “oude” (d.w.z. op 29 februari 2009 reeds bestaande) onbetaalde vorderingen met uitgebreide toelichting en bijlagen. In het licht hiervan valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom de curator zijn standpunt méér had moeten toelichten dan hij heeft gedaan.

b. Voorts heeft het hof (in rov. 4.7) zonder toereikende motivering het standpunt van de curator verworpen dat blijkens de door Kelderman Beheer c.s. zelf verstrekte informatie (de eigen handgeschreven aantekeningen op de debiteurenlijst, € 244.000 aan problematische debiteuren waarvan de incasso voor € 238.878 uit handen was gegeven aan een incassobureau) duidelijk was dat daarvoor geen (volledige) betaling was te verwachten en dat daarom een passende voorziening had moeten worden gevormd. In het licht van deze omstandigheden is ’s hofs onderbouwing (“in de bouwwereld is het niet ongebruikelijk dat niet-overeengekomen betalingstermijnen worden gehanteerd” en “in het verleden werd doorgaans uiteindelijk wel betaald”) ontoereikend. Bovendien is – anders dan het hof tot uitgangspunt neemt – niet van belang of geen (enkele) betaling (of slechts tegen hoge kosten) is te verwachten, maar of – op een bedrag ter grootte van de voorziening van € 45.091 na – voldoende tijdig betaling was te verwachten van alle debiteuren, ook die waarmee volgens het hof “serieuze geschillen” bestonden. Dat saldo (van alle debiteuren minus voorziening) zorgde immers voor het (veronderstelde) niveau van de vrije reserves die integraal als dividend werden uitgekeerd. Ook om deze reden behoefde ’s hofs oordeel (in rov. 4.8) dat op 29 februari 2008 mocht worden aangenomen dat de vrije reserves ten minste gelijk waren aan het op 30 juni 2007 in de tussenbalans vastgestelde bedrag nadere motivering.

2.2. Onderdeel 1.1a slaagt. De curator heeft gemotiveerd betoogd dat er van het bedrag van € 468.295 op het debiteurenoverzicht⁶ een deel ter grootte van € 125.048 in plaats van circa € 190.000 was betaald, zodat per 29 februari 2008 nog een post debiteuren van € 343.247 resteerde. Daarop is nadien nog € 53.000 geïncasseerd. Er resteerde € 288.127 aan debiteuren. De curator heeft onder andere verwezen naar de als productie 18 door hem overgelegde lijst met openstaande posten. Uit dat niet weersproken overzicht blijkt dat Kelderman Techniek met een aantal van haar opdrachtgevers geschillen had die grote invloed hadden op de status van de post debiteuren. Die debiteuren lijken in ieder geval ten dele een dubieus karakter te hebben. Die geschillen zijn, zoals uit het overzicht blijkt, ontstaan in de periode dat Kelderman nog bestuurder/aandeelhouder was van deze vennootschap was, zodat hij van die geschillen op de hoogte moest zijn. In dit licht is het oordeel van het hof dat de curator zijn standpunt nader had moeten toelichten zonder duidelijke motivering onbegrijpelijk.

2.3. Onderdeel 1.1b slaagt m.i. ook. Het hof komt in rov. 4.7 tot het oordeel het voorbijgaat aan het standpunt van de curator dat een afwaardering of reservering tot het door hem genoemde bedrag had moet plaatsvinden. In het licht van de onweersproken stelling van de curator dat voor een bedrag van € 238.878 aan vorderingen uit handen was gegeven aan een incassobureau – dat wijst erop dat inning van de betrokken vorderingen op zijn minst problematisch was – is ’s hofs oordeel in rov. 4.7 niet toereikend gemotiveerd. Daar komt bij dat het hof niet toereikend heeft gerespondeerd op de door de curator in de Dagv. Nr. 17-23 en MvA, nr. 21-28 ingenomen stelling dat geen (volledige) betaling, althans niet binnen redelijke termijn, viel te verwachten en om die reden een passende voorziening of reservering had moeten worden opgenomen. Ik verwijs ook naar productie 18. Daarmee behoeft het oordeel van het hof in rov. 4.8, dat op 29 februari 2008 mocht worden aangenomen dat de vrije reserves tenminste gelijk waren aan het per 30 juni 2007 vastgestelde bedrag aan vrije reserves welke als dividend werden uitgekeerd, nadere motivering. Relevant in dit verband is het arrest Montedison.⁷ Daaruit blijkt dat onder omstandigheden het besluit tot het doen van een tussentijdse uitkering een onrechtmatige daad kan opleveren, voor zover de vrije reserves realiter niet aanwezig zijn.

2.4. Onderdeel 1.2 betoogt dat het hof – met het oog op zijn conclusie (in rov. 4.10) dat van onbehoorlijk bestuur niet kan worden gesproken – voorts (in rov. 4.9) heeft geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat Kelderman Techniek door de dividenduitkering in betalingsmoeilijkheden is gebracht, dat de dividenduitkering daadwerkelijk negatieve invloed op de mogelijkheden van de onderneming heeft gehad en dat er geen reden is om aan te nemen dat de dividenduitkering redelijkerwijs tot gevolg zou hebben dat de crediteuren van Kelderman Techniek niet meer zouden kunnen worden voldaan. Deze oordelen zijn onbegrijpelijk aangezien door de dividenduitkering het eigen vermogen van Kelderman Techniek werd uitgehold en werd omgezet in vreemd vermogen. Het gevolg daarvan was dat de schuldenlast toenam met ruim € 225.000 (circa 60%), zónder dat [...] extra liquide middelen verkreeg, zulks ten koste van de verhaals- en betalingsmogelijkheden van c.q. voor bestaande crediteuren. De van moeder [...] afkomstige middelen die Wim Kelderman heeft geleend aan Kelderman Techniek zijn immers gebruikt om € 165.000 contant dividend aan Kelderman Beheer te betalen in plaats van ze in de onderneming te investeren. De dividenduitkering is dus juist ten koste gegaan van deze leencapaciteit van Kelderman Techniek. Het valt, althans, zonder nadere (hier ontbrekende) motivering niet in te zien dat moeder [...] wél middelen ter beschikking wilde stellen ten behoeve van de financiering van een vennootschap (Kelderman Techniek) met een uitgehold eigen vermogen maar niét ten behoeve van een vennootschap met een onaangetast (veel) beter eigen vermogen. Het hof is daarom (in rov. 4.9) ten onrechte ervan uitgegaan dat de curator (gemotiveerd) diende te stellen welke financieringsmogelijkheden Kelderman Techniek zonder de dividenduitkering zou hebben gehad. Het was (veeleer) aan Kelderman Beheer c.s. om (gemotiveerd) te stellen waaróm de dividenduitkering niet ten koste ging van de – in het licht van de financieringsbereidheid van moeder [...] aanwezige – leencapaciteit van Kelderman Techniek.

2.5. Het onderdeel gaat voorbij aan rov. 4.5 waarin het hof – in cassatie onbestreden – heeft vastgesteld dat de dividenduitkering – als onderdeel van een constructie ter overname van de aandelen tegen een overnamesom die alle betrokkenen reëel achtten en Wim Kelderman Beheer tot maximaal de koopsom financiering van de bank kon verkrijgen – kon worden gefinancierd doordat de moeder bereid was het bedrag van € 165.000 ter beschikking te stellen, als voorschot op het kindsdeel van Wim Kelderman, om daarmee de overname mogelijk te maken. In rov. 4.9 heeft het hof geoordeeld dat Kelderman Beheer tijdens het pleidooi onbetwist heeft gesteld dat de leencapaciteit al voor het dividendbesluit ten volle was benut, dat om die reden binnen de familie geld moest worden geleend en moeder [...] daartoe slechts bereid was om de aandelenoverdracht te kunnen laten plaatsvinden. Tegen voorgaande achtergrond is er geen basis voor de veronderstelling dat de moeder ook anderszins financieringsbereid zou zijn geweest ten behoeve van Kelderman Techniek en dat de liquiditeiten uit die financiering ook dan voor Kelderman Techniek resp. haar schuldeisers beschikhaar zouden zijn geweest. Aangezien ook de rechtsklacht aan het slot van het onderdeel ten onrechte die financieringsbereidheid van de moeder tot uitgangspunt neemt, gaat de klacht dat het in dat licht (veeleer) aan Kelderman Beheer c.s. was om gemotiveerd te stellen waarom de dividenduitkering niet ten koste ging van de leencapaciteit van Kelderman Techniek niet op. Het onderdeel faalt.

2.6. 2.6 Onderdeel 1.3 klaagt dat in het licht van subonderdeel 1.2 ’s hofs overige oordelen in rov. 4.10 eveneens onbegrijpelijk zijn. Aangezien de uit hoofde van de financieringsbereidheid van moeder [...] beschikbare liquiditeiten zijn gebruikt om een groot deel van het dividend contant te betalen, aan Kelderman Beheer en de schuldenlast van Kelderman Techniek door de dividenduitkering met 60% is vergroot, valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien dat de liquiditeiten van Kelderman Techniek niet zijn aangewend voor het dividend en evenmin dat de dividenduitkering de liquiditeitspositie van Kelderman Techniek niet heeft aangetast of haar financiële basis (onverantwoord) heeft verzwakt. Dat op de leningen niet is afgelost en ook geen rente is betaald, doet (reeds daarom) niet terzake. Afgezien daarvan was rente wel degelijk verschuldigd, doch pas aan het einde van het jaar. Voorts moest op de lening aan Kelderman Beheer vanaf 1 april 2008 maandelijks worden afgelost en zou de lening aan Wim Kelderman ook op enig moment (uiterlijk bij faillissement) moeten worden afgelost. Ook daarom valt niet in te zien dat de leningen niet ten koste gingen (of konden gaan) van de liquiditeitspositie c.q. de financiële basis c.q. van andere crediteuren. Bij gegrondbevinding van de klachten van dit subonderdeel 1.3 komt (ook) de basis te ontvallen aan ’s hofs oordeel (in rov. 4.10) dat niet valt aan te nemen dat het dividendbesluit c.q. de dividenduitkering een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

2.7. Zoals uit rov. 4.9 volgt, heeft het hof niet miskend dat ten aanzien van de leningen van Kelderman Beheer en Wim Kelderman aan Kelderman Techniek aflossings- c.q. renteverplichtingen bestonden. In rov. 4.9 neemt het hof die verplichtingen immers in aanmerking – en oordeelt onder meer dat, hoewel juist is dat de betalingsverplichtingen van Kelderman Techniek met deze geldleningen toenamen, daarmee niet is gezegd dat de liquiditeitspositie van Kelderman Techniek daardoor werd aangetast, in die zin dat de vennootschap daardoor in betalingsmoeilijkheden werd gebracht en in het kader van de vraag of het dividendbesluit c.q. de dividenduitkering een belangrijke oorzaak is van het faillissement, voegt het hof in rov. 4.10 aan zijn oordeel toe dat Kelderman Beheer c.s. onbetwist hebben gesteld dat feitelijk niet op de leningen is afgelost en ook geen rente is betaald. Mede gelet daarop is er volgens het hof geen reden om aan te nemen dat het faillissement van Kelderman Techniek is veroorzaakt door het bij de overname genomen en uitgevoerde dividendbesluit. Dit oordeel is op zich zelf genomen niet onbegrijpelijk, maar als ik het oordeel van het hof goed begrijp, gaat het hof ervan uit dat bij het nemen van het dividendbesluit de balans van Kelderman Techniek goed inzicht gaf in de stand van de debiteuren. De curator heeft in de onderdelen 1.1 en 1.2 aangevoerd dat het hof bij het aannemen van dit uitgangspunt onvoldoende rekening heeft gehouden met de bezwaren van de curator ertegen. Mochten deze onderdelen slagen, dan dient ook onderdeel 1.3 te slagen.

2.8. Onderdeel 2 strekt ten betoge dat het hof in rov. 4.12 op basis van de door onderdeel 1 bestreden oordelen concludeert dat geen sprake is van onrechtmatig handelen van Kelderman Beheer c.s. jegens de crediteuren van Kelderman Techniek. Bij gegrondbevinding van een of meer van de subonderdelen van onderdeel 1 komt daarom ook de basis te ontvallen aan ’s hofs oordeel in rov. 4.12.

2.9. Gelet op de gegrondheid van onderdeel 1.1 slaagt deze voortbouwende klacht ook.

2.10. Onderdeel 3.1 betoogt dat het hof terecht ervan uit is gegaan dat in dit geval sprake is van een tussentijdse dividenduitkering (interimdividend). Aangezien geen definitieve jaarrekening van Kelderman Techniek is of zal worden vastgesteld waaruit blijkt dat Kelderman Techniek (per ultimo 2007) over voldoende vrije reserves beschikte voor de (tussentijdse) dividenduitkering, heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat de litigieuze tussentijdse uitkering niet nietig is. Daaraan doet niet af dat het hof (in rov. 4.8) heeft geoordeeld dat op het moment van de dividenduitkering mocht worden aangenomen dat de vrije reserves ten minste gelijk waren aan het per 30 juni 2007 in de tussenbalans vastgestelde bedrag, ook al omdat de conceptjaarrekening 2007 volgens het hof een inmiddels nog weer hoger bedrag aan vrije reserves liet zien. Voor de geldigheid van een tussentijdse uitkering is immers niet een tussenbalans of conceptjaarrekening beslissend doch – mede vanwege het voorschotkarakter van een tussentijdse uitkering – (slechts) de definitieve jaarrekening. Onderdeel 3.2 klaagt dat, voor zover bij het slagen van een of meer van de klachten van onderdeel 1 de basis komt te ontvallen aan ’s hofs oordeel dat op 29 februari 2008 de vrije reserves ten minste gelijk waren aan het op 30 juni 2007 in de tussenbalans vastgestelde bedrag, daarmee tevens de grondslag komt te ontvallen aan ’s hofs oordeel (in rov. 4.13) dat de (tussentijdse), dividenduitkering niet nietig is gelet op art. 2:216 lid 2 en 4 BW c.q. art 20 van de statuten.

2.11. Art. 2:216 BW luidde tussen 1 oktober 2004 en 1 oktober 2012:

Lid 1: Voor zover bij de statuten niet anders is bepaald, komt de winst de aandeelhouders ten goede.

Lid 2: De vennootschap kan aan de aandeelhouders en andere gerechtigden tot de voor uitkering vatbare winst slechts uitkeringen doen voor zover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden.

Lid 3: Uitkering van winst geschiedt na de vaststelling van de jaarrekening waaruit blijkt dat zij geoorloofd is.

Lid 4: De vennootschap mag tussentijds slechts uitkeringen doen, indien de statuten dit toelaten en aan het vereiste van het tweede lid is voldaan.

2.12. Bij de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht, Stbl 2012/299 is art. 2:216 BW gewijzigd. Ik ga op die wijziging niet in. Ik merk op dat in het kader van art. 2:216 (oud) BW een onderscheid wordt gemaakt tussen enerzijds een uitkeringsbesluit ter gelegenheid van de algemene vergadering van aandeelhouders waarin tot vaststelling of goedkeuring van de jaarrekening over het daarvoor afgesloten boekjaar wordt besloten (lid 3) (de jaarlijkse uitkering) en anderzijds een uitkeringsbesluit op een ander moment dan ter gelegenheid van de jaarlijkse AVA, dus in de loop van een boekjaar en los van de vaststelling of goedkeuring van de jaarrekening (lid 4) (een tussentijdse uitkering). Is sprake van een tussentijdse uitkering dan is van belang of sprake is van een uitkering ten laste van de winst of ten laste van de vrije reserves. Van een besluit tot tussentijdse uitkering is sprake indien in de loop van een boekjaar, dus op een ander moment dan de (jaarlijkse) AVA, wordt besloten tot een uitkering van winst en/of een uitkering ten laste van de vrije reserves. Voor dergelijke tussentijdse uitkeringen geldt dat de statuten deze expliciet moeten toestaan. Een tussentijdse uitkering van winst – meestal aangeduid als interim-dividend – wordt in feite beschouwd als een voorschot op de verwachte winst, zoals die nog moet blijken uit een vast te stellen jaarrekening na afloop van het lopende boekjaar. Uit de naderhand vast te stellen jaarrekening moet blijken dat is voldaan aan art. 2: 216 lid 2 en er voldoende uitkeringsruimte bestaat. Een tussentijdse uitkering ten laste van de vrije reserves geldt als een uitkering van “oude”, reeds eerder gerealiseerde, maar gereserveerde winst, zoals die blijkt uit de laatst vastgestelde jaarrekening. Ook deze uitkering valt onder lid 4 van art. 2: 216 BW.⁸ Daarmee moet zo’n uitkering voldoen aan lid 2 van art. 2:216 BW. Mevrouw Bier legt dit vereiste zo uit dat, als uit de later vastgestelde jaarrekening blijkt dat de uitkering onder lid 2 van art. 216 niet zou zijn toegestaan, de uitkering als onverschuldigd betaald van de betrokken aandeelhouder kan worden teruggevorderd.⁹ Het middel sluit bij de opvatting van Mevr. Bier aan voor een andere situatie dan die welke Mevr. Bier bespreekt, namelijk de situatie dat er na het doen van een tussentijdse uitkering geen jaarrekening wordt vastgesteld. In die situatie wil het middelonderdeel dat onder alle omstandigheden een tussentijdse uitkering als onverschuldigd kan worden teruggevorderd. Ik vind dat te ver gaan, omdat de aandeelhouder die de uitkering ontving er soms niets aan kan doen dat er geen jaarrekening wordt vastgesteld, bij voorbeeld als hij zijn aandelen na de uitkering heeft verkocht. De door het middel voorgestane zeer strenge opvatting hoeft ook niet te worden aanvaard, omdat de ontvanger van een uitkering of een bestuurder onrechtmatig jegens onbetaalde schuldeisers van de vennootschap kan handelen, als er een onverantwoorde uitkering is gedaan. Ik verwijs naar de al genoemde arresten Montedison en Nimox.

2.13. Onderdeel 3.2 bouwt voort op het eerste onderdeel. Ik heb hierboven verdedigd dat onderdeel 1.1 m.i. dient te slagen. Dit betekent niet dat onderdeel 3.2 ook slaagt. Ik ben van mening dat op overtreding van art. 2:216, lid 2 en 4 BW niet de sanctie van nietigheid van het uitkering(sbesluit) staat, zolang er geen door een accountant gecontroleerde jaarrekening is vastgesteld waaruit de ongeoorloofdheid van de uitkering blijkt. Ingeval zo’n jaarrekening niet voor handen is, is het onzeker in hoeverre het uitkeringsbesluit ongeoorloofd is. Dit probleem doet zich ook in deze zaak voor. Het staat niet precies vast in welke omvang de debiteuren van Kelderman Techniek dubieus waren. Nietigheid van het uitkering(sbesluit) kan dan niet goed werken. Dat betekent niet dat overtreding van art. 2: 216, lid 2 en 4 geen betekenis heeft. Overtreding van deze leden kan wel bijdragen aan het oordeel dat de ontvangende aandeelhouder/bestuurder onrechtmatig jegens de schuldeisers heeft gehandeld.

2.14. Onderdeel 3.3 betoogt dat het hof (in rov. 4.14) terecht heeft geoordeeld dat de dividenduitkering een onverplichte rechtshandeling om niet was. Het heeft vervolgens geoordeeld dat van nietigheid van de dividenduitkering op grond van art. 42 Fw geen sprake is omdat er volgens het hof onvoldoende grond is om aan te nemen dat Kelderman als bestuurder van Kelderman Beheer redelijkerwijs had moeten voorzien dat het dividendbesluit tot gevolg zou hebben dat de crediteuren niet meer zouden kunnen worden voldaan. Daarmee is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Aangezien Kelderman Beheer alle aandelen hield van Kelderman Techniek en bestuurder was van Kelderman Techniek, terwijl Kelderman enig aandeelhouder en bestuurder van Kelderman Beheer was, alsmede omdat de dividenduitkering (als onverplichte rechtshandeling om niet) minder dan een jaar vóór het faillissement plaatsvond, wordt de kennis van benadeling van schuldeisers verondersteld aanwezig te zijn, behoudens (in dit geval door Kelderman Beheer c.s. te leveren) tegenbewijs (art. 43 lid 1 sub 5, sub a en d Fw, resp. art. 45 Fw). Het hof is ten onrechte (kennelijk) niet van deze bewijslastverdeling uitgegaan (het noemt art. 43 of 45 Fw ook niet).

2.15. Dit onderdeel slaagt. Het hof heeft m.i. ten onrechte geen toepassing gegeven aan het wettelijke vermoeden van wetenschap van benadeling bij de bij de winstuitkering betrokken partijen, zoals dat voortvloeit uit art. 43, lid 1, sub 5 onder a en art 45 Fw.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.