JOR 2017/85, Hoge Raad 03-02-2017, ECLI:NL:HR:2017:144, 15/05400 (met annotatie van prof. mr. S.C.J.J. Kortmann en prof. mr. J.S. Kortmann)

Conclusie Advocaat-Generaal

(mr. Timmerman)

1. Feiten

1.1. [eiseres] drijft een onderneming in grondverzetmachines. Zij is gevestigd in [vestigingsplaats]. In 2005 is [eiseres] in gesprek geraakt met de gemeente Laarbeek over het verplaatsen van haar bedrijfsactiviteiten. In december 2005 heeft de gemeente aan [eiseres] een intentieovereenkomst voorgelegd, die erop neerkomt dat [eiseres] haar bedrijfsactiviteiten verplaatst en de gemeente planologische medewerking zal verlenen aan woningbouwontwikkeling op de bedrijfslocatie van [eiseres]. [eiseres] heeft de intentieovereenkomst niet ondertekend.

1.2. Op 4 september 2006 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de burgemeester van de gemeente, het hoofd Ruimtelijke Ordening van de gemeente en [betrokkene 2]. Van dit gesprek is een gespreksverslag opgesteld waarin onder meer is vermeld dat als gevolg van het niet eens zijn over de toe te passen parkeernorm de intentieovereenkomst is afgeblazen.

1.3. Op 16 februari 2007 heeft belastingadviseur [betrokkene 1] aan [A] gemeld:

“Onze cliënt, [verweerder 1], is voornemens een holding op te richten, genaamd Renla Beheer B.V., die vervolgens voor 50% gaat deelnemen in een nieuw op te richten werkmaatschappij, genaamd Frère B.V. De overige 50% van de aandelen Frère B.V zullen worden gehouden door de al bestaande vennootschap [B] B.V. Frère B.V. zal als voornaamste doelstelling het ontwikkelen, beheren en adviseren van vastgoed hebben. Zowel Renia Beheer B.V. als ook Frère B. V. wordt in contanten worden opgericht.”

1.4. Op 21 maart 2007 is een koopovereenkomst ondertekend, waarin onder meer het volgende is opgenomen:

“De ondergetekenden:

1) [eiseres], hierna te noemen ‘verkoper ‘

2) Frère Vastgoedprojecten B.V, in deze vertegenwoordigd door:

I. [verweerder 2],

II. [verweerder 1], hierna te noemen ‘koper’

Partijen hebben op 01 maart 2007 een koopovereenkomst gesloten inzake: een bedrijfsruimte (...), woonhuis en verder alle bijhorende zaken zoals aanwezig op het perceel [a-straat 1] te [vestigingsplaats]. Het geheel is kadastraal bekend gemeente Beek en Donk, sectie [...], nummers [001 t/m 005], (...). Het geheel is verkocht tegen een koopsom van € 1.350.000,- k.k.”.

1.5. Bij notariële akte van 23 november 2007 is Frère opgericht door [B] BV en door Renla Beheer BV. [verweerder 1] is directeur van Renla Beheer BV en [verweerder 2] is directeur van [B] BV. De oprichtingsakte vermeldt onder meer:

“Bekrachtiging

Alle door de oprichters namens de in oprichting zijnde vennootschap verrichte rechtshandelingen worden door de vennootschap bekrachtigd onder de opschortende voorwaarde dat de vennootschap is ingeschreven in het handelsregister, zodat daaruit met ingang van bedoelde inschrijving voor de vennootschap rechten en plichten ontstaan.”

1.6. Bij brief van 27 februari 2009 heeft [eiseres] Frère opgeroepen tot het passeren van de leveringsakte op 1 mei 2009. Levering heeft toen niet plaatsgevonden. Bij brieven van 1 mei 2009 en 14 mei 2009 heeft [eiseres] Frère in gebreke gesteld en gesommeerd alsnog mee te werken aan levering. Bij brieven van 15 juni 2009 heeft [eiseres] aan [verweerder] laten weten dat zij inmiddels had vastgesteld dat Frère ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst nog niet bestond en dat zij daarom [verweerder] in gebreke stelde en sommeerde alsnog mee te werken aan levering. Ook daarna heeft levering niet plaatsgevonden. Het verkochte is niet opgenomen in het woningbouwprogramma van de gemeente Laarbeek dat loopt tot 2018. De gemeente wenst vóór 2018 geen medewerking te verlenen aan een wijziging van de bestemming van de locatie van het verkochte.

2. Procesverloop

2.1. Bij dagvaarding van 25 juni 2009 heeft [eiseres] een procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank ’s-Hertogenbosch jegens Frère (Vastgoedprojecten B.V.) en [verweerder] waarin, primair werd gevorderd de hoofdelijke veroordeling van [verweerder] tot nakoming van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst. Subsidiair vorderde [eiseres] veroordeling van Frère daartoe en meer subsidiair een verklaring voor recht dat Frère tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst met veroordeling van Frère tot schadevergoeding.

2.2. Frère en [verweerder] hebben deze vorderingen bestreden. In reconventie vorderden zij primair vernietiging van de koopovereenkomst op grond van dwaling, subsidiair ontbinding ervan vanwege wanprestatie.

2.3. Bij tussenvonnis van 2 maart 2011 heeft de rechtbank geoordeeld dat de vorderingen van [eiseres] in conventie jegens [verweerder] niet toewijsbaar zijn. Met betrekking tot de gestelde dwaling heeft de rechtbank aan Frère en [verweerder] een bewijsopdracht verstrekt. Bij tussenvonnis van 24 oktober 2012 heeft de rechtbank Frère en [verweerder] niet in het gevraagde bewijs geslaagd geoordeeld. Bij eindvonnis van 28 augustus 2013 heeft de rechtbank in conventie voor recht verklaard dat Frère toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en Frère veroordeeld tot vergoeding van de door [eiseres] geleden schade. In reconventie zijn de vorderingen van Frère en [verweerder] afgewezen.

2.4. [eiseres] heeft bij dagvaarding van 27 november 2013 hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van 28 augustus 2013 en de daaraan voorafgaande tussenvonnissen, voor zover gewezen tussen [eiseres] en [verweerder]. [verweerder] is in dit hoger beroep niet verschenen. Tegen hem is verstek verleend.

2.5. In hoger beroep stelt [eiseres] primair dat door toedoen van [verweerder] de overdracht van het verkochte uiteindelijk niet heeft plaatsgevonden en dat [verweerder] daardoor toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst. Deze koopovereenkomst staat weliswaar op naam van Frère, maar aangezien Frère niet bestond op het moment dat deze overeenkomst werd gesloten, heeft [verweerder] zelf als partij daarbij te gelden, aldus [eiseres]. Voor het geval [verweerder] geacht moet worden te hebben gehandeld namens een op te richten besloten vennootschap, berust de hoofdelijke aansprakelijkheid van [verweerder] volgens [eiseres] subsidiair op artikel 2:203 lid 2 BW omdat Frère de rechtshandeling, het aangaan van de koopovereenkomst, niet heeft bekrachtigd. Volgens [eiseres] zijn de oprichters van Frère, Renla Beheer BV en [B] BV, namelijk niet bij het aangaan van de koopovereenkomst betrokken geweest en kan er geen bekrachtiging plaatsvinden bij de akte van oprichting. Meer subsidiair berust de hoofdelijke aansprakelijkheid van [verweerder] volgens [eiseres] op artikel 2:203 lid 3 BW. Voor het geval geoordeeld wordt dat er geen aansprakelijkheid bestaat aan de zijde van [verweerder], is volgens [eiseres] subsidiair Frère aansprakelijk voor de aan de zijde van de koper uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen. [eiseres] heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd welke wijziging zij aan [verweerder] heeft betekend.

2.6. Na wijziging van (grondslag van) eis vordert [eiseres]:

primair: een verklaring voor recht dat [verweerder] hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade van [eiseres] als gevolg van het niet (tijdig) nakomen van de overeenkomst, alsmede de hoofdelijke veroordeling van [verweerder]:

a. om mee te werken aan het verlijden van de transportakte op verbeurte van een dwangsom, b. tot betaling van de koopsom ad € 1.350.000,-,

c. tot betaling van een contractuele boete,

d. tot vergoeding van de schade van [eiseres] als gevolg van het niet (tijdig) nakomen van de overeenkomst;

subsidiair: een verklaring voor recht dat [verweerder] hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade van [eiseres] als gevolg van het niet kunnen instaan voor de gepretendeerde volmacht van de bij contractsluiting niet bestaande rechtspersoon Frère;

meer subsidiair: verklaringen voor recht dat [verweerder] hoofdelijk aansprakelijk is:

e. voor de schade van [eiseres] als gevolg van het aangaan van de overeenkomst namens de op te richten vennootschap terwijl hij wist of kon weten dat deze haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen.

2.6. Het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft het vonnis van de rechtbank bij arrest van 4 augustus 2015 bekrachtigd. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen:

“6.8. [eiseres] grondt haar primaire vorderingen vooral op een aan [verweerder] verweten tekortkoming in de nakoming van zijn bij de koopovereenkomst tegenover [eiseres] aangegane verplichtingen en zij voert aan dat [verweerder] in privé die overeenkomst heeft gesloten en partij bij de overeenkomst is. De door [eiseres] ingeroepen grondslag kan deze vorderingen echter niet dragen. Zo voert [eiseres] in met name de toelichting op de grieven I en IV terecht aan dat de koopovereenkomst niet namens een vennootschap in oprichting is gesloten. Frère bestond toen immers niet, hetgeen [verweerder] toen wel wist maar voor [eiseres] onbekend en niet kenbaar was. Nu [eiseres] bij het sluiten van de overeenkomst niet het oog kan hebben gehad op de pas later opgerichte Frère als haar uiteindelijke wederpartij bij de overeenkomst, mist reeds hierom artikel 2:203 BW toepassing.

In met name de toelichting op de grieven II en V betoogt [eiseres] dat [verweerder] in privé de overeenkomst als partij heeft gesloten. Zij wijst er op dat [verweerder] feitelijk heeft onderhandeld en het contract heeft ondertekend, maar dit maakt nog niet dat de overeenkomst ook door of namens [verweerder] in privé is gesloten of dat [eiseres] redelijkerwijze heeft mogen begrijpen dat hij in privé partij bij de overeenkomst werd. Zeker nu [verweerder] dat blijkens de bewoordingen van het contract als vertegenwoordiger van een met naam genoemde vennootschap heeft gedaan en mede gelet op de aard en overige inhoud van de overeenkomst, is niet genoegzaam gesteld of gebleken van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [verweerder] in privé partij werd bij de overeenkomst of dat [eiseres] dit redelijkerwijze heeft mogen begrijpen.

6.9. [eiseres] baseert haar subsidiaire vorderingen met name op een aan [verweerder] verweten tekortkoming in de nakoming van zijn verplichting dat hij als handelend gevolmachtigde bij de koopovereenkomst tegenover [eiseres] moet instaan voor het bestaan en de omvang van de gepretendeerde volmacht en zij houdt [verweerder] aansprakelijk om reden dat [verweerder] die overeenkomst heeft gesloten namens een toen niet bestaande rechtspersoon. Het hof is met [eiseres] van oordeel dat [verweerder] door de overeenkomst in naam van een niet bestaande rechtspersoon te sluiten, zich als gevolmachtigde heeft voorgedaan zonder daartoe toen bevoegd te zijn geweest. Dat de door [verweerder] gepretendeerde volmacht toen ontbrak, bracht inderdaad mee dat hij jegens [eiseres] moet instaan voor het bestaan en de omvang van de volmacht. Anders dan [eiseres] in met name de toelichting op grief VI betoogt, bracht dat echter niet mee dat [verweerder] zelf aan de overeenkomst werd gebonden. De schending van zijn garantieverbintenis kan hem mogelijk verplichten tot vergoeding van de schade die [eiseres] daardoor lijdt. [eiseres] miskent echter dat Frère de overeenkomst door de bekrachtiging achteraf ook hetzelfde gevolg heeft kunnen verschaffen, als zou zijn ingetreden wanneer zij krachtens een volmacht was verricht.

6.10. [eiseres] stoelt haar meer subsidiaire vordering vooral op een aan [verweerder] verweten onrechtmatig handelen. Zij stelt dat [verweerder] met zijn optreden als onbevoegd vertegenwoordiger van een niet opgerichte vennootschap heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Hiermee ziet zij er echter aan voorbij dat Frère door de onbevoegd in haar naam gesloten overeenkomst te bekrachtigen, deze met terugwerkende kracht geldigheid verschafte en dat de overeenkomst hierdoor van meet af aan als geldig met haar gesloten moet worden beschouwd.

6.11. Ter onderbouwing van de aan [verweerder] verweten onrechtmatigheid voert [eiseres] verder aan dat Frère de koopovereenkomst heeft bekrachtigd en daarmee partij bij die overeenkomst werd. [eiseres] acht [verweerder] aansprakelijk en schadeplichtig wegens het niet-nakomen door Frère van de bekrachtigde koopovereenkomst, waarbij zij [verweerder] blijkens met name de toelichting op de grieven VIII en IX verwijt bij het sluiten van de overeenkomst te hebben geweten of redelijkerwijs te hebben kunnen weten dat Frère niet aan haar daaruit voortvloeiende verplichtingen zou kunnen voldoen. Haar betoog dat [verweerder] bij het sluiten van de overeenkomst niet heeft gehandeld namens een vennootschap in oprichting en dat uit de stukken niet volgt dat Frère ten tijde van het sluiten van de overeenkomst doende was een lening te verkrijgen of op zoek was naar kopers voor het nog te starten project, vormt niet de benodigde concretisering en onderbouwing van [eiseres] eigen stelling dat [verweerder] toen wist of redelijkerwijs had kunnen weten dat Frère niet aan haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen zou kunnen voldoen.

In dit verband is ook onvoldoende dat er toen nog geen zekerheid bestond over de externe financiering en is niet relevant het door [eiseres] aan het adres van Frère gemaakte verwijt later de jaarrekeningpublicatieplicht over boekjaar 2008 te hebben geschonden.

Waar [eiseres] er terecht op wijst dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is, ziet zij er aan voorbij dat de bekrachtiging door Frère heeft plaatsgevonden ingevolge haar oprichtingsakte van 27 februari 2007. Niet genoegzaam gesteld of gebleken is dat [verweerder] toen wist of redelijkerwijs had kunnen weten dat Frère niet aan haar daaruit voortvloeiende verplichtingen zou kunnen voldoen.

6.12. Met haar toegelichte grief III wil [eiseres] de gevorderde hoofdelijke veroordeling van [verweerder] tot betaling van buitengerechtelijke kosten ad € 6.422,= te vermeerderen met rente, alsnog toegewezen krijgen. Daartoe doet zij nu een summiere opgave van verrichtingen op een bepaalde datum met daaraan bestede tijd, maar daaruit volgt geenszins welke verrichtingen toen concreet zijn verricht en tegen welke kosten. Ook overigens ontbreekt ieder verband met het gevorderde bedrag.”

2.7. [eiseres] is tegen bovengenoemd arrest tijdig in cassatie gekomen.

3. Bespreking van de cassatiemiddelen

3.1. Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen, aangeduid onder a t/m e. Alvorens op de onderdelen in te gaan, maak ik een paar opmerkingen.

3.2. Vooropgesteld moet worden dat [verweerder] bij het sluiten van de koopovereenkomst op 21 maart 2007 handelde namens een niet bestaande besloten vennootschap. Frère BV bestond op dat moment nog niet en was, zoals het hof in rov. 6.8 heeft vastgesteld, evenmin in oprichting. Het hof heeft op grond daarvan vastgesteld dat art. 2:203 BW niet van toepassing is. Hiertegen wordt in cassatie niet opgekomen.

3.3. Doordat art. 2:203 BW volgens het hof toepassing mist wordt in het bestreden arrest teruggevallen op de algemene regeling betreffende vertegenwoordigingsbevoegdheid.¹ Aangezien is gehandeld namens een niet bestaande rechtspersoon is sprake van onbevoegde vertegenwoordiging (zie rov. 6.9). De rechtshandeling van de persoon die handelt is dan ongeldig.² Art. 3:69 lid 1 BW bepaalt echter dat wanneer iemand zonder daartoe bevoegd te zijn als gevolmachtigde in naam van een ander heeft gehandeld laatstgenoemde de rechtshandeling kan bekrachtigen en haar daartoe hetzelfde gevolg kan verschaffen als zou zijn ingetreden wanneer zij krachtens een volmacht was verricht. Bekrachtiging kan schriftelijk of mondeling geschieden. Zij kan ook stilzwijgend plaatsvinden, doordat zij besloten ligt in gedragingen van de vertegenwoordigde, zoals nakoming van de overeenkomst. Onder omstandigheden kan ook een stilzitten onder zulke gedragingen worden begrepen. Bekrachtiging is een eenzijdige rechtshandeling waarvan in de literatuur over het algemeen wordt aangenomen dat deze tot de wederpartij moet zijn gericht.³ Op grond van het bepaalde in art. 3:37 lid 3 BW is vervolgens vereist dat de verklaring om haar werking te hebben die persoon moet hebben bereikt.

3.4. Ik zal eerst ingaan op de onderdelen b en c. In onderdeel b wordt aangevoerd dat het hof heeft miskend dat de verklaring houdende bekrachtiging van een overeenkomst namens een niet bestaande BV dan wel een BV i.o dient te worden gericht tot de wederpartij bij die overeenkomst om werking te kunnen hebben. In onderdeel c wordt betoogd dat het hof heeft miskend dat de verklaring houdende bekrachtiging van de koopovereenkomst Van de Vrande moet hebben bereikt om haar werking te kunnen hebben.

3.5. De beide onderdelen worden terecht opgeworpen. Zoals uit het voorgaande volgt, is, indien wordt gehandeld namens een niet bestaande BV, sprake van onbevoegde vertegenwoordiging. De vertegenwoordigde, Frère, kan de ongeldig in haar naam verrichte rechtshandeling alsnog geldig doen zijn door deze te bekrachtigen door middel van een tot [eiseres] gerichte rechtshandeling. Het hof gaat er blijkens rov. 6.11 vanuit dat bekrachtiging heeft plaatsgevonden in de oprichtingsakte van 23 november 2007.⁴ Ik ga ervan uit dat het hof art. 3:69 BW toepassing heeft gegeven, omdat het art. 2:203 BW in rov. 6.8. buiten spel heeft gezet. Het oordeel is dan onvoldoende gemotiveerd nu onduidelijk is op grond waarvan moet worden aangenomen dat de oprichtingsakte als een tot [eiseres] gerichte verklaring moet worden beschouwd, die [eiseres] bovendien heeft bereikt. Het hof heeft dit vereiste miskend. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is het oordeel dat aan dit vereiste is voldaan onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, temeer nu in de grieven uitvoerig is aangevoerd dat geen bekrachtiging heeft plaatsgevonden. Voor zover het hof er vanuit gaat dat sprake is van een stilzwijgende bekrachtiging behoeft dit eveneens een motivering, aangezien niet is gemotiveerd waaruit [eiseres] deze bekrachtiging had moeten afleiden.

3.6. In onderdeel d wordt betoogd dat het hof bij het oordeel, dat van een onrechtmatige daad door [verweerder] geen sprake is omdat ingevolge de oprichtingsakte bekrachtiging heeft plaatsgevonden, heeft miskend dat niet bepalend is of [verweerder] als indirect bestuurder op het moment van oprichting wist of redelijkerwijs kon weten dat Frère haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst niet zou kunnen nakomen, maar of [verweerder] dit wist op het moment dat de verklaring houdende bekrachtiging tot [eiseres] werd gericht en deze door haar werd ontvangen.

3.7. Het gaat hier de vraag of de bestuurder aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad uit hoofde van de bekrachtiging van de rechtshandeling. Doordat uit het arrest onvoldoende blijkt op welk moment de bekrachtiging (door middel van een aan [eiseres] gerichte verklaring die hem heeft bereikt) heeft plaatsgevonden, blijft eveneens onduidelijk naar welk moment beoordeeld moet worden of [verweerder] als indirect bestuurder wist of redelijkerwijs kon weten dat Frère haar verplichtingen niet kon nakomen. Ook op dit punt acht ik het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd. Dat betekent dat deze klacht naar mijn mening eveneens gegrond is.

3.8. In onderdeel a wordt aangevoerd dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de bekrachtigingsverklaring in de oprichtingsakte, die betrekking heeft op rechtshandelingen die namens de in oprichting zijnde vennootschap zijn verricht door de oprichters, mede ziet op de overeenkomst die namens de vennootschap is aangegaan door [verweerder] en waarom [eiseres] dit zou hebben moeten begrijpen. Het onderdeel wijst erop dat de bekrachtiging in de oprichtingsakte slechts betrekking heeft op rechtshandelingen van de oprichters (Renla Beheer BV en [B] BV) en zij niet betrokken waren bij het aangaan van de overeenkomst met [eiseres].

3.9. Ik acht deze klacht eveneens gegrond. Het hof lijkt er vanuit te gaan dat de oprichters van Frère (namelijk Renla Beheer BV en Fred [verweerder] BV), vereenzelvigd kunnen worden met [verweerder]. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is dit uitgangspunt onbegrijpelijk.

3.10. Onderdeel e bevat geen afzonderlijke klacht en behoeft dus geen bespreking.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.