JV 2017/136, RvS 26-04-2017, ECLI:NL:RVS:2017:1109, 201604740/1/V1 (met annotatie van prof. mr. P. Boeles)

Noot

Een verblijfsvergunning mag niet meer worden geweigerd op de grond dat bij een eerdere aanvraag onjuiste gegevens waren verstrekt, waarop beëindiging van die eerdere vergunning was gevolgd, zoals dat staat in art. 16b lid 1 sub i Vw 2000. Ook mag de weigering niet meer worden gebaseerd op de overweging dat de betrokkene na de afwijzing van de vorige aanvraag eerst vijf jaar buiten Nederland had moeten verblijven zoals dat staat in art. 3.77 lid 7 Vb 2000. Beide bepalingen zijn onverbindend wegens strijd met de Gezinsherenigingsrichtlijn. Dat is de strekking van bovenstaande uitspraak van de Afdeling. In de zaak die tot bovenstaande Afdelingsuitspraak leidde, heeft advocaat Eertink een uitgebreid advies ingebracht van Tineke Strik. Haar advies is, samen met de hogerberoepschrifturen van de advocaat, te vinden op Migratieweb onder ve16001065 bij de rechtbankuitspraak.

Intrekking wegens onjuiste gegevens

De aanpak door de IND van gevallen waarin volgens deze dienst “onjuiste gegevens” zijn verstrekt, is tot nu toe tamelijk hardhandig. Bij ontdekking wordt de verblijfsvergunning met terugwerkende kracht ingetrokken en een inreisverbod van twee jaar opgelegd. Vervolgens moet de betrokkene minstens vijf jaar buiten Nederland blijven alvorens een nieuwe aanvraag kan worden gehonoreerd. Het gaat vaak om gezinnen die op deze wijze langdurig gescheiden blijven. Via de Vragendienst van de Stichting Migratierecht Nederland heb ik een aantal van dit soort gevallen gezien,¹ en het viel mij op, dat lang niet altijd sprake was van een verzuim dat een dergelijke harde maatregel rechtvaardigde. Vaak ging het om de nogal technische vraag of inlichtingen waren verschaft over het voldoen aan het inkomensvereiste, waarbij de IND zich fixeerde op de inkomenssituatie op één moment. In mijn annotatie bij «JV» 2016/197 heb ik betoogd dat zo’n aanpak in strijd is met het Chakroun-arrest (HvJ EU 4 maart 2010, «JV» 2010/177, m.nt. Groenendijk) omdat dan geheel buiten beschouwing blijft of gedurende de periode van verblijf tot aan de intrekkingsbeslissing, gezien alle omstandigheden van het geval, een toereikend inkomen werd genoten om geen beroep op de bijstand te hoeven doen.

In dit geval ging het om een poging van de betrokkenen om na afloop van zo’n intrekking van de verblijfsvergunning Nederland weer in te komen. Een Marokkaanse vrouw en haar kind had voor haarzelf en haar kind een mvv aangevraagd voor verblijf bij haar echtgenoot (van wie noch de rechtbank noch de Afdeling de nationaliteit vermeldt).² De vrouw en het kind hadden al eerder in Nederland op grond van een verblijfsvergunning bij de man verbleven, van 2011 tot 2013. Ter gelegenheid van de verlengingsaanvraag werd in 2013 de verblijfsvergunning met terugwerkende kracht ingetrokken tot 2011 omdat de man bij de aanvraag onjuiste gegevens had verstrekt. Het betrof dus een nieuwe aanvraag, waarbij, naar ik begrijp, thans aan alle voorwaarden werd voldaan. De mvv werd desondanks geweigerd. De IND rekende het mevrouw toe dat door haar man bij de indiening van de eerdere aanvragen om verlening van een verblijfsvergunning onjuiste gegevens waren verstrekt. Voorts overwoog de IND dat na het vertrek van mevrouw uit Nederland nog geen vijf jaren waren verstreken. Tevens rekende de IND het aan mevrouw toe dat zij op de door haar getekende antecedentenverklaring had verklaard dat zij in eerdere procedures geen onjuiste gegevens heeft overgelegd. Blijkbaar werd zij in dat opzicht geheel met haar man vereenzelvigd.

Gezinsherenigingsrichtlijn van toepassing?

Centraal staat in deze procedure of het tegenwerpen van de eerdere onjuiste gegevensverstrekking in overeenstemming is met de Gezinsherenigingsrichtlijn. In dat licht is het enigszins merkwaardig, dat noch de rechtbank, noch de Afdeling expliciet heeft gemotiveerd waarom de richtlijn van toepassing was. Dat is even vreemd, als dat dat de Afdeling in een uitspraak van 11 mei 2016, «JV» 2016/197, over het middelenvereiste bij gezinshereniging de hele Gezinsherenigingsrichtlijn buiten beschouwing liet. Het zou geen luxe zijn als de Afdeling nog eens in algemene termen zou uitleggen dat de uitspraak van ABRvS 17 december 2014, «JV» 2015/60, m.nt. Groenendijk, meebrengt dat de Gezinsherenigingsrichtlijn in Nederland op alle gevallen van gezinshereniging van toepassing is. Hieronder zal ik uiteenzetten dat de Afdeling dat overigens in bovenstaande uitspraak – op enigszins verborgen wijze – impliciet wel heeft gezegd.

Ambtshalve toepassing

Zoals ik eerder al betoogde,³ zou de Afdeling moeten besluiten dat de rechter de Gezinsherenigingsrichtlijn in alle gevallen van gezinshereniging ambtshalve moet toe passen, ongeacht of er een beroep op was gedaan. Ik schreef al, dat het niet aanvaardbaar is dat de rechter een bepaling van nationaal recht verkeerd zou mogen uitleggen, alleen omdat de partijen zich niet op het Unierecht hadden beroepen. Zoals blijkt uit de vaste formule, waarmee de Afdeling zaken verkort afdoet, is de functie van de Afdeling om als hoogste bestuursrechter het belang te dienen van de rechtseenheid, de rechtsontwikkeling of de rechtsbescherming in algemene zin. Het is met die functie in strijd als de Afdeling zou toelaten dat twee naast elkaar bestaande jurisprudentielijnen zouden ontstaan: uitleg van het Nederlandse gezinsherenigingsrecht wanneer geen beroep op de richtlijn is gedaan en uitleg van datzelfde gezinsherenigingsrecht wanneer wel een beroep op de richtlijn is gedaan. Het uitgangspunt van gelijke toepassing van het recht op alle gevallen van gezinshereniging staat aan de basis van de al aangehaalde Afdelingsuitspraak van 17 december 2014. De algehele toepasselijkheid van de Gezinsherenigingsrichtlijn in Nederland is immers gebaseerd op het beleidsuitgangspunt van de Nederlandse overheid dat Nederlandse referenten niet worden achtergesteld bij derdelandse referenten. Het in de richtlijn neergelegde subjectief recht op gezinshereniging bestaat dus onafhankelijk van de nationaliteit van de referent en onafhankelijk van de procesrechtelijke vaardigheden van het gezinslid. De rechter dient dit subjectieve recht steeds tot uitgangspunt te nemen. Zoals Battjes uitlegt in zijn noot onder ABRvS 2 maart 2004, «JV» 2004/176, ve04000524, zijn er twee denkbare gronden voor de rechter om tot ambtshalve toepassing over te gaan. Ten eerste omdat het toepasselijke recht behoort tot de grondslag van het geding, zoals bedoeld in art. 8:69 lid 1 Awb. Ten tweede, indien de vorige weg niet begaanbaar is, omdat het toepasselijke recht van openbare orde is. Ik denk dat het niet nodig is hier de vraag naar het “van openbare orde zijn” te onderzoeken. Het ligt voor de hand dat de Gezinsherenigingsrichtlijn steeds geacht moet worden te behoren tot de grondslag van het geding, wanneer uit de stukken blijkt dat het gaat om gezinshereniging. Zie bijvoorbeeld ABRvS 22 april 2010, «JV» 2010/224: “Nu de staatssecretaris er in dit geval van op de hoogte was dat de vreemdeling de Turkse nationaliteit heeft en haar gegevens, gelet op de haar in 1996 verstrekte en nadien meermalen verlengde verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd, ook overigens bij hem bekend waren, bestonden er voor de staatssecretaris aanknopingspunten om te onderzoeken of besluit nr. 1/80 op de vreemdeling van toepassing was. Dat de vreemdeling zich eerst in beroep uitdrukkelijk op besluit nr. 1/80 heeft beroepen, doet daaraan niet af, aangezien het in beginsel aan de staatssecretaris is om naar aanleiding van de door de vreemdeling bij haar aanvraag en in bezwaar verstrekte gegevens te beoordelen welke wet- en regelgeving op haar van toepassing is.” Als de staatssecretaris aan de hand van de stukken moet kunnen zien welk recht van toepassing is, dan mag datzelfde juridisch inzicht ook van de rechter worden verwacht.

Strijd met de richtlijn

Waarom zijn art. 16 lid 1 sub i Vw 2000 en art. 3.77 lid 7 Vb 2000 strijdig met de Gezinsherenigingsrichtlijn? De Afdeling benadrukt in r.o. 3.5–3.7 dat de richtlijn een recht op gezinshereniging bevat en dat de in de richtlijn gegeven mogelijkheden om dat recht te beperken strikt moeten worden uitgelegd. “Omdat gezinshereniging de algemene regel is, moet art. 16, tweede lid, aanhef en onder a, van de Gezinsherenigingsrichtlijn strikt worden uitgelegd en mogen de lidstaten hun handelingsruimte niet zo gebruiken dat afbreuk wordt gedaan aan het doel van de Gezinsherenigingsrichtlijn, te weten de bevordering van gezinshereniging, en aan het nuttig effect daarvan.” Art. 16 lid 2 van de richtlijn geeft volgens de Afdeling wel de bevoegdheid om een sanctie op te leggen als de verblijfsvergunning is verkregen op grond van onjuiste informatie. Maar uit de tekst van de richtlijn volgt niet dat een lidstaat die reeds van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt, een nieuwe aanvraag op dezelfde grond mag afwijzen, ook al verstrekt de aanvrager bij de nieuwe aanvraag wel de juiste gegevens en voldoet hij aan de vereisten voor gezinshereniging. Omdat art. 16 lid 1 sub i Vw 2000 uitdrukkelijk een bevoegdheid toekent aan de staatssecretaris die niet in de richtlijn is gegeven, kan de Afdeling de bepaling niet richtlijnconform uitleggen. Dus is art. 16 lid 1 sub i Vw 2000 onverbindend, en dientengevolge ook art. 3.77 lid 7 Vb 2000 omdat die bepaling een uitwerking is van de afwijzingsgrond van art. 16 lid 1 sub i Vw 2000. Door te redeneren dat art. 3.77 lid 7 Vb 2000 – een bepaling in een AMvB – niet verbindend kan zijn als de wettelijke bepaling die zij uitwerkt zelf onverbindend is, komt de Afdeling niet meer toe aan de vraag of de wachttermijn van vijf jaar, op zichzelf genomen, eveneens in strijd is met de Gezinsherenigingsrichtlijn. In haar advies stelde Tineke Strik terecht dat de voorwaarde van verblijf van vijf jaar buiten Nederland een extra voorwaarde is die de richtlijn niet toestaat. Haar betoog ter ondersteuning van die stelling is wellicht nog te omzichtig. Het lijkt mij dat reeds uit art. 4 lid 1, aanhef van de Gezinsherenigingsrichtlijn volgt dat de lidstaten aan het recht op gezinshereniging geen extra voorwaarden mogen stellen.

Onverbindend

Door te beslissen dat de bepalingen onverbindend zijn, dus blijkbaar óók wanneer de referent Nederlander is, geeft de Afdeling impliciet opnieuw te kennen dat de Gezinsherenigingsrichtlijn op alle gevallen en alle aspecten van (reguliere) gezinshereniging in Nederland toepasselijk is.

De onverbindendheid van art. 16 lid 1 sub i Vw 2000 is overigens door de Afdeling in r.o. 3.7 geclausuleerd door toevoeging van de woorden “voor zover”. (De onverbindendheid van art. 3.77 lid 7 Vb 2000 is niet geclausuleerd).

Close reading leidt tot het inzicht dat art. 16 lid 1 sub i Vw 2000 niet onverbindend is bevonden voor het geval waarin de verstrekte onjuiste gegevens niet reeds tot afwijzing van een eerdere aanvraag hebben geleid, maar “zouden hebben geleid”. Kennelijk acht de Afdeling doorslaggevend voor de onrechtmatigheid van het tegenwerpen van eerdere onjuiste gegevens, dat de staatssecretaris reeds van die bevoegdheid tot verblijfsbeëindiging of weigering gebruik heeft gemaakt. Als die beëindigingsbevoegdheid nog niet was gebruikt zou dat dus later nog mogen? Het kost even moeite om er een casus bij te bedenken. In elk geval moet het dan gaan om een nieuwe aanvraag (om gezinshereniging) na een eerder rechtmatig verblijf dat wegens onjuiste gegevens wel had kunnen worden beëindigd maar waarin dat niet is gebeurd. Lastig hoor. Ik vraag me af of art. 16 van de richtlijn heus tot verblijfsweigering mag leiden, als bij de (nieuwe) aanvraag voor gezinshereniging alle juiste gegevens zijn verstrekt, zeker als de inwilliging volgens de regels van de Gezinsherenigingsrichtlijn niet afhankelijk is van eerder rechtmatig verblijf. Die vraag ligt wat mij betreft dus nog open.

“Fraude”

Ik zou ertoe willen oproepen in dit soort zaken niet lichtvaardig het woord “fraude” te gebruiken. Het begrip komt voor in art. 16b lid 2 sub a Gezinsherenigingsrichtlijn. Lidstaten kunnen een verblijfsvergunning afwijzen of intrekken “indien is vastgesteld dat er valse of misleidende informatie is verstrekt, valse of vervalste documenten zijn gebruikt, of anderszins fraude is gepleegd of onwettige middelen zijn gebruikt.” Strik wijst er in haar advies op dat “fraude” zoals dat in de richtlijn voorkomt een Unierechtelijk begrip is. De Europese Commissie omschrijft fraude in de door Strik geciteerde richtsnoeren als bewust bedrog of bewuste misleiding met als doel om op grond van de richtlijn het recht van vrij verkeer en verblijf te verkrijgen. Voorts hecht de Commissie belang aan het al dan niet veroordeeld zijn voor fraude. Het gaat dus om bewust bedrog. Ook uit de vele betekenissen van “fraude” die worden weergegeven in encyclo.nl⁴ blijkt dat bij dat begrip vaak wordt gedacht aan een element van opzet of bewuste misleiding, gericht op het behalen van voordeel. Dit Unierechtelijke begrip is veel meer toegespitst en daardoor minder ruim dan het Nederlandse begrip “onjuiste gegevens”, zoals dat voorkomt in art. 16 lid 1 sub i en 18 lid 1 sub c Vw 2000. Het criterium voor de verblijfsbeëindiging in deze Nederlandse bepalingen is immers niet de verwijtbaarheid maar slechts of bij het tijdig bekend zijn het van de juiste gegevens een verblijfsvergunning zou zijn geweigerd.⁵ Het kan bij “onjuiste gegevens” gaan om een scala van gevallen, variërend van zeer ernstig en opzettelijk gedrag tot invoelbaar en niet verwijtbaar gedrag. Het is daarom principieel verkeerd om in gevallen van “onjuiste gegevens” bij wijze van routine te verwijzen naar “fraude” in art. 16 lid 2 van de Gezinsherenigingsrichtlijn, zoals ook in deze procedure helaas gebeurde.

Nog minder aanleiding om van “fraude” te spreken doet zich voor bij de bijzondere categorie van het verstrekken van informatie over de inkomenssituatie. Er zijn drie redenen waarom niet te snel in termen van “verwijtbaarheid”, laat staan van “fraude”, zou moeten worden gedacht wanneer zich bij of kort na de aanvraag wijzigingen in het inkomenspatroon hebben voorgedaan die niet (tijdig) zijn gemeld.

Ten eerste krijg ik de indruk dat er bij de ambtshalve verlening van een verblijfsvergunning na inwilliging van een mvv-aanvraag niet altijd duidelijk een moment bestaat waarop de vreemdeling moet beseffen dat hij of zij een up-date over de inkomenssituatie zou moeten verschaffen.

Ten tweede, belangrijker, legt art. 24a Vw 2000 de primaire verantwoordelijkheid voor het verkrijgen van inkomensgegevens bij de staatssecretaris. Dat neemt natuurlijk niet weg dat van de vreemdeling mag worden verlangd dat hij of zij naar waarheid verklaringen en gegevens verstrekt. Maar het is de vraag bij wie het initiatief moet liggen, nu art. 14a Vw 2000 categorisch zegt dat (bijvoorbeeld) Suwinet-gegevens niet van de vreemdeling of de referent “worden” verkregen.

Ten derde, nog belangrijker, is het de vraag of – in het licht van “Chakroun” – een wijziging in de inkomenssituatie al relevant is op het moment waarop die zich voordoet. Is een ontslag relevant wanneer de betrokkene snel weer een nieuwe baan vindt en erin slaagt buiten de bijstand te blijven? Is een tijdelijke vermindering van de inkomsten relevant als over het geheel genomen de inkomsten toereikend zijn?

Overgebleven vragen

In het Journaal Vreemdelingenrecht heeft Kees Groenendijk een aantal kwesties besproken die samenhangen met de intrekking van verblijfsvergunningen wegens onjuiste gegevens op grond van art. 16 lid 1 sub i Vw 2000 en art. 3.77 lid 7 Vb 2000. Aan het slot van zijn betoog heeft hij voorgesteld prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie EU voor te leggen.⁶ Aan één van de prejudiciële vragen zoals door hem voorgesteld, is de praktische noodzaak nu grotendeels ontvallen. Maar twee andere door hem voorgestelde vragen zijn nog alleszins relevant. Ik citeer de vragen hier, met cursivering van punten die m.i. de aandacht verdienen:

1. Laten art. 4 lid 1 en art. 16 lid 2 sub a van Richtlijn 2003/86/EG inzake het recht op gezinshereniging toe een verblijfsvergunning voor gezinshereniging van een echtgenoot met terugwerkende kracht in te trekken enkel op grond van het niet tijdig verschaffen van informatie omtrent de beëindiging van het dienstverband van de gezinshereniger, ook als op het moment van de intrekking aan alle voorwaarden voor toelating voor gezinshereniging op grond van die richtlijn is voldaan?

2. Laten art. 4(1) van Richtlijn 2003/86/EG en art. 7(4) van Richtlijn 2008/115/EG toe dat de echtgenoot in een situatie als bedoeld in de eerste vraag zonder vertrektermijn wordt uitgezet en hem of haar een inreisverbod voor twee jaar wordt opgelegd zonder dat de individuele omstandigheden, zoals de ernst van de overtreding of het risico dat van de betrokken persoon uitgaat bij de besluitvorming worden betrokken, mede gezien het arrest van uw Hof van 11 juni 2015 in de zaak C-554/13 (Zh & O)?

Conclusie

Met de geclausuleerde onverbindendverklaring van art. 16b lid 1 sub i Vw 2000 heeft de Afdeling uitgesloten dat een verblijfsvergunning wordt geweigerd op grond van verstrekking van onjuiste gegevens bij een eerdere aanvraag – tenzij destijds nog geen gebruik was gemaakt van de bevoegdheid tot verblijfsbeëindiging. Met de ongeclausuleerde onverbindendverklaring van art. 3.77 lid 7 Vb 2000 heeft de Afdeling de wachttermijn van vijf jaar volledig afgeschaft. De onverbindendverklaringen gelden ook voor reguliere verblijfsvergunningen die niet over gezinshereniging gaan. Het belang van de Gezinsherenigingsrichtlijn voor het Nederlandse migratierecht is hiermee opnieuw zichtbaar gemaakt. Het zou, gezien de verwarring die in de praktijk nog lijkt te bestaan, nuttig zijn als de Afdeling eens in algemene, niet al te cryptische termen, uiteen zou zetten wanneer in Nederland de Gezinsherenigingsrichtlijn rechtstreeks of analoog moet worden toegepast. Nog niet alle vragen die de richtlijn oproept zijn beantwoord. Het artikel van Groenendijk in JNVR blijft mede daarom het lezen waard.

prof. mr. P. Boeles, Emeritus hoogleraar immigratierecht, Universiteit Leiden