NBSTRAF 2017/171, Hoge Raad 04-04-2017, ECLI:NL:HR:2017:584, 3882.15 (met annotatie van mr. T. Urbanus)

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1. Het middel klaagt dat het Hof bij de verwerping van het verweer dat het onderzoek aan de smartphone van de verdachte onrechtmatig was ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft geoordeeld dat art. 94 Sv een voldoende wettelijke grondslag vormt voor het onderzoek in de inbeslaggenomen smartphone van de verdachte.

2.2.1. In het door het Hof bevestigde vonnis van de Rechtbank is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

“hij op 9 maart 2014 te Schiphol tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne.”

2.2.2. Die bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

(...)

2.2.3. Het gaat (...) om het volgende.

“In het genoemde proces-verbaal ‘Analyse Telecom’ wordt gerelateerd dat de onder de verdachte in beslag genomen smartphone en bijbehorende simkaart zijn uitgelezen en onderzocht door middel van ‘XRY systeem versie 6.9’. Het proces-verbaal vermeldt vervolgens de ‘relevante’ contacten, oproepgeschiedenis en berichten uit de iPhone. Bij vier van deze berichten is sprake van de verzending van een foto. Zoals blijkt uit de bewijsoverwegingen in het in zoverre door het hof met overneming van gronden bevestigde vonnis, zijn een aantal op de smartphone aangetroffen (WhatsApp-) contacten en ten minste één van de aangetroffen foto’s door de rechtbank en het hof voor het bewijs van het ten laste gelegde gebruikt.”

2.3.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aldaar het volgende aangevoerd:

“De inbeslagname van en het onderzoek aan de iPhone op grond van artikel 94 Wetboek van Strafvordering (Sv) is onrechtmatig geweest omdat niet alleen toegang tot verkeersgegevens maar ook tot de inhoud van communicatie en privé-informatie van de gebruiker van de smartphone is verkregen. Het lichten van de gegevens op die smartphone vormt een inbreuk op het bij artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) gewaarborgde recht op privacy, terwijl artikel 94 Sv daarvoor een onvoldoende wettelijke grondslag biedt. Ik beroep mij op het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 22 april 2015 (gepubliceerd onder ECLI:NL:GHARL:2015: 2954). Dit levert een zodanig ernstig vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv op, dat het gevolg daarvan moet zijn dat al het bewijs dat door het uitlezen van de gegevens van de smartphone van mijn cliënt is verkregen – in het bijzonder de WhatsApp-berichten van mijn cliënt met en over [betrokkene 1] – van het bewijs moet worden uitgesloten.”

2.3.2. Het Hof heeft dat verweer verworpen en daaromtrent het volgende overwogen:

“Artikel 94 Sv bepaalt dat alle voorwerpen die kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen vatbaar zijn voor inbeslagneming. Voor de waarheidsvinding mag onderzoek worden gedaan aan inbeslaggenomen voorwerpen teneinde gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen. In computers opgeslagen gegevens zijn daarvan niet uitgezonderd (HR 29 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:AD2076). Er is geen reden om ten aanzien van een smartphone anders te oordelen. De iPhone van de verdachte is dan ook met de oog op de waarheidsvinding rechtmatig in beslag genomen. Artikel 94 Sv vormt een voldoende duidelijke en voorzienbare wettelijke grondslag voor de inbeslagname en het daaropvolgende onderzoek op de smartphone van de verdachte. Er is derhalve geen sprake van een vormverzuim.”

2.4. De relevante wettelijke bepalingen luiden als volgt:

– art. 94, eerste lid, Sv:

“Vatbaar voor inbeslagneming zijn alle voorwerpen die kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen (...)”

– art. 95, eerste lid, Sv:

“Hij die den verdachte aanhoudt of staande houdt, kan voor inbeslagneming vatbare voorwerpen, door dezen met zich gevoerd, in beslag nemen.”

– art. 96, eerste lid, Sv:

“In geval van ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit of in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, is de opsporingsambtenaar bevoegd de daarvoor vatbare voorwerpen in beslag te nemen en daartoe elke plaats te betreden.”

– art. 104 Sv:

“De rechter-commissaris is tot inbeslagneming van alle daarvoor vatbare voorwerpen bevoegd. Buiten het geval hij uit hoofde van de artikelen 181 tot en met 183 onderzoekshandelingen verricht, vindt inbeslagneming door de rechter-commissaris slechts plaats op vordering van de officier van justitie.”

2.5. Voor de waarheidsvinding mag onderzoek worden gedaan aan inbeslaggenomen voorwerpen teneinde gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen. In computers opgeslagen of beschikbare gegevens zijn daarvan niet uitgezonderd (vgl. HR 29 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994: AD2076, NJ 1994/577). Dat geldt ook voor in andere inbeslaggenomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken, waaronder smartphones, opgeslagen of beschikbare gegevens. De wettelijke basis voor dat onderzoek door opsporingsambtenaren is gelegen in het samenstel van de bepalingen waarop de bevoegdheid tot inbeslagneming is gebaseerd.

2.6. Voor het doen van onderzoek door een opsporingsambtenaar aan inbeslaggenomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken teneinde de beschikking te krijgen over daarin opgeslagen of beschikbare gegevens vereist de wet geen voorafgaande rechterlijke toetsing of tussenkomst van de officier van justitie. Indien de met het onderzoek samenhangende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer als beperkt kan worden beschouwd, biedt de algemene bevoegdheid van opsporingsambtenaren, neergelegd in art. 94, in verbinding met art. 95 en 96 Sv, daarvoor voldoende legitimatie. Dit zal het geval kunnen zijn indien het onderzoek slechts bestaat uit het raadplegen van een gering aantal bepaalde op de elektronische gegevensdrager of in het geautomatiseerde werk opgeslagen of beschikbare gegevens. Indien dat onderzoek zo verstrekkend is dat een min of meer compleet beeld is verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de gebruiker van de gegevensdrager of het geautomatiseerde werk, kan dat onderzoek jegens hem onrechtmatig zijn. Daarvan zal in het bijzonder sprake kunnen zijn wanneer het gaat om onderzoek van alle in de elektronische gegevensdrager of het geautomatiseerde werk opgeslagen of beschikbare gegevens met gebruikmaking van technische hulpmiddelen.

2.7.1. Het Hof heeft het gevoerde verweer verworpen op de enkele grond dat art. 94 Sv een voldoende wettelijke grondslag vormt voor het door een opsporingsambtenaar verrichte onderzoek aan de smartphone van de verdachte. Daarmee heeft het Hof het in 2.6 overwogene miskend. Het middel klaagt daarover terecht.

2.7.2. Na terugwijzing van de zaak zal het Hof moeten beoordelen of ten aanzien van de op de voet van art. 94 Sv in verbinding met art. 95 en 96 Sv inbeslaggenomen smartphone en het ten behoeve van de opsporing vastleggen van de daarin opgeslagen of beschikbare gegevens sprake is van meer dan een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. Indien het Hof bevindt dat sprake is van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 84 beschreven gang van zaken – kort gezegd inhoudend dat met daartoe bestemde apparatuur en/of software alle op een smartphone en/of de bijbehorende SIM-kaart opgeslagen of beschikbare gegevens zijn uitgelezen waardoor (volledig) inzicht is verkregen in contacten, oproepgeschiedenis, berichten en foto’s – ontstaat daardoor het vermoeden dat een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is gemaakt. Indien het Hof tot dat oordeel zou komen, zal het op de voet van art. 359a Sv moeten beoordelen of aan het ontbreken van een wettelijke legitimatie enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. (Vgl. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308.)

2.8. Mede gelet op het vooralsnog ontbreken van een daarop toegesneden wettelijke regeling verdient het volgende opmerking. De bevoegdheid tot inbeslagneming van voorwerpen en de daarin besloten liggende bevoegdheid tot het verrichten van onderzoek aan die voorwerpen kunnen op grond van art. 95 en 96 Sv ook worden uitgeoefend door de op grond van art. 148 Sv met het gezag over de opsporing belaste officier van justitie, nu deze blijkens art. 141, aanhef en onder a, Sv met opsporing is belast. Voorts kunnen die bevoegdheden op grond van art. 104, eerste lid, Sv worden uitgeoefend door de rechter-commissaris. De hier genoemde wettelijke bepalingen bieden tevens de grondslag voor het verrichten van onderzoek aan inbeslaggenomen voorwerpen door de officier van justitie respectievelijk de rechter-commissaris, indien de inbeslagneming is geschied door een opsporingsambtenaar. In zo een geval vormen de genoemde wettelijke bepalingen een toereikende grondslag voor onderzoek aan inbeslaggenomen voorwerpen – waaronder elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken – dat een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer meebrengt. Daarbij valt – in het licht van art. 8 EVRM – aan onderzoek door de rechter-commissaris in het bijzonder te denken in gevallen waarin op voorhand is te voorzien dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zeer ingrijpend zal zijn.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft (...) vernietigt de bestreden uitspraak en wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam.