Toetsing ex tunc – een te passeren horde voor finale geschillenbeslechting?

In 2011 schreven Maayke Bressers en André Verburg in dit Journaal een artikel over de bestuurlijke lus in het vreemdelingenrecht. Zij gingen daarbij in op de ruimte die ontstaat voor de bestuurlijke lus als er in het kader van de ex tunc toetsing een gebrek is geconstateerd en het bestuur in de gelegenheid wordt gesteld dat gebrek te herstellen met een aanvullende motivering, met aanvullend feitenonderzoek of met een nieuw besluit. Omgekeerd geformuleerd: als er geen sprake is van een gebrekkig besluit, is er geen aanleiding meer voor finale geschillenbeslechting. Nieuwe ontwikkelingen in beroep, of die nu zien op gewijzigde regelgeving of op nieuwe feiten of omstandigheden, kunnen in het kader van een nieuwe procedure aan de orde worden gesteld.

De rechter is – in procedures die niet onder de werking van de ex nunc toets van artikel 83 Vreemdelingenwet (Vw)¹ vallen – gebonden aan een ex tunc toets.² Het vergt een keuze van de wetgever om daar in fundamentele zin verandering in te brengen.³ Pas als er sprake is van enig gebrek in een besluit dat aanleiding vormt het te vernietigen, opent dat de weg voor een beoordeling ex nunc om te bezien of finale geschillenbeslechting een optie is.⁴ Toch bestaan er in de praktijk wel uitzonderingen op een strikte toepassing van de ex tunc toets. Die uitzonderingen kunnen bijvoorbeeld voortvloeien uit de toepassing van een retrospectieve ex tunc toets, uit Unierechtelijke verplichtingen of uit het belang van de rechtsontwikkeling.

In dit artikel zal uiteen worden gezet dat – ook zonder een keuze van de wetgever – de rechter in meer procedures die niet onder het bereik van artikel 83 Vw 2000…