Typische BW-problemen bij hypotheek

Sedert 1 januari 1992 kan ook een tweede hypotheekhouder overgaan tot executie, nu artikel 3:268 BW op dit punt de oude beperking van artikel 1223 lid 2 OBW niet overneemt. Dit heeft de meeste eerste hypotheekhouders er toe gebracht aan hun hypotheekgevers een verbod op te leggen om zonder toestemming van de eerste hypotheekhouder een tweede of verdere hypotheek te vestigen.

Dit verbod heeft uiteraard slechts obligatoire werking (volgens artikel 6:252 lid 5 BW), zodat het vestigen van een tweede hypotheek ondanks dit verbod goederenrechtelijk mogelijk blijft.

Staat dit verbod in de in de openbare registers ingeschreven eerste hypotheekakte, dan mag (en moet?) de notaris de tweede hypotheekhouder in spe daarvan tevoren op de hoogte stellen. Als de debiteur en de aanstaande tweede hypotheekhouder niettemin staan op het doorgaan van de tweede hypotheekakte moet de notaris dan dienst weigeren als er geen toestemming wordt gevraagd of deze wordt geweigerd?

Eén ding staat vast: de notaris overtreedt het ambtsgeheim als hij uit eigen beweging de eerste hypotheekhouder van het plan op de hoogte gaat stellen. Een tussenoplossing zou zijn om voor zijn notariële medewerking te verlangen dat eerst de eerste hypotheekhouder toestemming wordt gevraagd.

Handelt deze eerste hypotheekhouder dan onrechtmatig als hij zonder meer weigert? Zou dit weigeren inderdaad de praktijk worden, dan zou men het verbod als een onredelijk bezwarende algemene voorwaarde kunnen beschouwen, als het tenminste om een professionele eerste hypotheekhouder gaat, die dit beding min of meer standaard in zijn hypotheekakte opneemt; zulks op grond van de algemene norm van artikel 3:233 BW. Ook al is er sprake van een redelijk belang van de geldgevers bij het…